1、行政审批自由裁量权的滥用兴监控目 录内容摘要2关键词2引 言3一、“欧文龙案”发生的背景和缘由3二、行政审批自由裁量设置的基本原则4三、行政审批中自由裁量权的滥用表现8 (一) 超越自由裁量权8（二）背离法律授权8（三）违反法律原则9（四）采用不正当的程序和方式9四、行政审批中行政自由裁量权的控制路径10 (一) 立法会监督10（二）内部监督10（三）完善廉政机制11（四）加强舆论监督12五、结束语13参考文献14致 谢15论行政审批自由裁量权的滥用与控制 以欧文龙案为切入点白志敏【内容摘要】行政审批中行政自由裁量权是当代行政权的主要内容，其作为行政机关拥有的一种行政权，在行政管理事务中发挥着
2、越来越重要的作用，因此行政自由裁量权一方面有其存在的合理性、必要性；但另一方面也有被滥用和导致腐败的可能，必须加以合理的控制。本文以“欧文龙案”为切入点，通过一些相关的书籍、报纸等材料作相关的探讨，以求对是否能有效地预防行政审批中行政自由裁量权的滥用及如何控制问题上做一些可行性的研究。【关键词】行政审批；行政自由裁量权；滥用；控制Abstract The authority of administrative free-judgment is the main content of administrative judgment. That is an administrative power
3、 of administrative organ. The power plays an important role in administrative management business. Therefore, the authority of free-judgment is reasonable and necessary. However, there is possibility the authority be abused and brings about corruption. Through the worst graft case of “Ao Man-long”,
4、who is the former secretary for transport and public works of Macau SAR, the author tried to explore how to efficiently prevent the authority be abused and caused corruption during administrative judgment. Moreover, the author also tried to find out how to control the relative issues that can be occ
5、urred in administrative judgment. Key Words Administrative judgment；Authority of administrative free-judgment；Abuse ； Control 引 言澳门坊间称为“世纪巨贪案”的前运输工务司司长“欧文龙案件”，揭发了澳门特区个别官员在行政审批中行政自由裁量权过大，造成越权及不公平，损害了法治制度，形成官员贪污腐败现象。法制落后、自由裁量权过大，又欠缺有效的监察机制，踰越法律规定的行政审批自由裁量权，将有违法治社会的本质，不当使用行政审批自由裁量权，将会动摇政府的管理及制度。行政机关未能有
6、效发挥监察作用，因而产生个别官员翻手为云、覆手为雨的局面。面对法律严重滞后，在行政机关方面有最终建议权及决定权的据位官员肆意践踏法律，出现“官商勾结”、“利益输送”的贪腐现象。行政当局有其自由裁量权，但社会要走向法治社会，社会便要依法行事，否则只是一个“人治社会”。一 、“欧文龙案”发生的背景和缘由澳门公务人员和公共机构是相当庞大的，由于历史、制度和社会等方方面面的原因，过去市民与澳门政府的沟通不良，关系不顺，行政效率低下，送礼“走后门”等陋习成风，形成贪腐现象。澳门回归祖国后，成为中华人民共和国的一个特别行政区。根据澳门基本法的规定，澳门特别行政区在实行“澳人治澳，高度自治”理念下，贪腐现象
7、似乎有所收敛，但一些施政领域仍受贪腐问题缠绕。在回归祖国后，澳门的发展一日千里，尤其在2001年赌权开放后，大量外来资金涌入，房地产市场相当蓬勃，房价暴升，但澳门仅有28平方公里、地少人多、寸金尺土。2004年，澳门经济再度起飞，加上中央制定的内地游客自由行政策，澳门赌业空前繁荣，带动了房地产的飞速发展。批地和公共工程两个领域中的利益巨大，渐成贪腐“温床”。而欧文龙正是掌管这两个领域的运输工务司负责人。在缺乏有效的监督的情形下，欧文龙利用其手中掌握的权力作为“商品”用以交换私利，利用职权之便直接为自己谋私利，收受贿赂等。欧文龙为了一己私利，多次违反公务员应有的义务和原则，严重损害了特区政府的利
8、益，又影响特区政府的管治威信，严重背离了权以民为本、权为民谋利的为人民服务的宗旨，公共权力严重个人化、利益化、非法化，是典型的权力主体对公共权力滥用的行为，公共权力的异化成为贪污腐败。从澳门廉政公署办理“欧案”中可知，澳门与其它国家及地区的情况无异，造成的根源主要是在于法制落后、权力过度集中和欠缺有效的行政监察机制。欧文龙于1999年12月20日澳门回归祖国后出任澳门特别行政区运输工务司司长，2004年12月连任。澳门工务运输司根据澳门政府法令第 29/97/M 号澳门组织章程第十三条第一款之规定，在土地管理及使用、城市规划、交通、基础建设、基本服务及陆上运输等领域内之技术辅助性公共行政机关。
9、【1】欧文龙担任运输工务司司长，在土地管理及使用、城市规划、基础建设等方面有决策权。行政长官第15/2000号行政命令，【2】第一条行政长官将其权限授权予运输工务司司长，第二条“授予的执行权限包括代表澳门特别行政区签署有关工程及取得财货和服务的合同文书的权限，而不论有关金额为何”当中授权予运输工务司司长代表澳门特别行政区签署有关“工程合同”、“而不论有关金额为何”其规定中“工程” 、“金额”没有任何限制，幅度极大，自由处理余地极宽，如此巨大的灵活性，则导致在土地管理及使用、城市规划、基础建设等方面有决策权的行政机关决策人，随心所欲。由于根据第15/2000号行政命令第二条的规定，欧文龙利用审批
10、自由裁量权具有合法性，有恃无恐地滥用其权力，受贿赂财物逾八亿澳门元，触犯八十一项罪行，被判刑二十八年六个月，罚款二十四万澳门元，充公受贿罪有关的财产利益，折合四千零八十四万四千九百八十六澳门元归特区所有。二 、行政审批中自由裁量权设置的基本原则公共权力的行政审批，是行政审核和行政批准的合称，其的形式多样，名称不一，有审批、审核、核准、同意、注册、许可、认证、登记、鉴证等，审批是指政府机关或授权单位，根据法律、法规、行政规章及有关文件，对相对人从事某种行为、申请某种权利或资格等进行具有限制性管理的行为。审批最主要特点：一是审批机关有选择决定权。例如，建造一座桥，审批机关要审查投标者是可否有技术规
11、范的标准，是否在法定期限内投标等，即使符合规定的条件，也可以不批准；二是最为普遍的自由裁量权，也是行政权力的重要组成部分，审批中自由裁量权是行政法律规范赋予行政机关，这对于促进行政管理，提高行政效率，具有积极作用。法律条文中有“可以、或、最少、最高、处2年至8年”等字眼，都是立法者给予执法者有自由裁量权空间。尽管如此，应强调的是一切的行政行为中均有不同的约束自由裁量。公共权力的行政审批，存在自由裁量权，为立法者的授予，是要在法律、法规、法令及其它规范性文件等范围内执行。由于法律是抽象及概括的，因此无法预计在实际情况中发生的一切事情，故法律往往通过给予自由裁量权让行政机关在面对具体问题时能有一些
12、自由度去寻找出一个最能达致公共利益的解决方法。自由裁量权，又称酌情权，据此，所谓的行政审批自由裁量权，是指行政机关就行政相对人申请，行政机关在其职权范围内、限度、标准和原则，按照自己的理解，自由斟酌、自由选择而做出的公正而适当的具体行政行为之权力。因此，行政审批中自由裁量权有规范的结构不确定的特性，法律对其的设置有规范，行使行政审批中自由裁量权有以下几项原则： (一) 合法性原则合法原则是指行政活动的程序必须依照法律，符合法律，不得随意违犯或变更，在法律没有明确规定程序的情况下，行政机关自行采用的程序也必须遵守贯彻法律的一般精神原则，【1】是行政法最为重要的基本原则。澳门行政程序法典对行政机关
13、及行政服务人员有约束，行政程序法典第三条合法性原则第一款：“公共行政当局之机关，应在遵从法律及法下、在获赋予之权力范围内，以及在符合将该等权力赋予该机关所拟达致之一般目的下，实行活动。”【2】原则意味着允许行政当局自行决定，该原则是消极的，提出反映了人民对行政机关执行权缺乏信心，目的是保护人民的合法权益。法律赋予行政当局行为权力，行政当局必须严格按照法律办事。虽然行政程序法典对行政当局自由裁量权没有相关法律条文规定，但是，合法性原则要求行政机关：(1)必须遵守实体与法律程序，以及其它法；(2)行政行为必须有法律依据；(3)在其自由裁量行为中遵守法律。如法律未赋予公共行政行动的时机和适度的自由，
14、行政机关必须严格依照法律规定的要件作出的行为即羁束行为。根据上述原则，行政机关的审批自由栽量权的下述行为不应当认为是符合立法目的的：第一，行政审批机关栽量权行使的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所属小集团的利益；第二，行政审批机关栽量权行使的目的符合公共利益，但不符合法律授予这些权力的特殊的目的；第三，行政审批机关利用某种程序，达到另外一种比较困难或者效力较低的程序所要达到的目的。一般而言，只要行政机关的决定没有逾越法律对其设定的自由裁量范围时，某一行政行为由行政机关运用法律赋予的自由裁量权而作出，故属合法行为，但可能由于行政机关不当使用法律所赋予的自由，采用了一个并不是恰当以推行公共
15、利益的解决办法，故虽合法但不当的行为。法是行政机关权力来源、范围和行使的直接根据，因此，法律赋予行政机关在面对具体情况时有一定程度的自由裁量权作出一适当和适时的决定，以达致公共利益。(二) 合理原则合理原则是指行政审批机关在法律规定的范围和幅度内，行使行政职权的行为，必须符合客观规律，符合法律的意图，国家和人民的利益，所作出的决定必须是客观的、公正、合情合理和适当的。【1】具体来说，它主要由实体上的合理和程序上的合理这两个部分组成。实体上的合理，是指行政审批机关的行政行为的合理：第一，必须依据充分，认定的事实清楚，考虑各种相关因素，在法定的范围和幅度内做出的合情合理适当的决定；第二，如果没有充
16、分的依据，没有考虑相关的因素或者考虑了不相关的因素，不符合情理、或违背公众意志、或显失公正等行为都属不合理行政行为，确认为无效行为。行政审批程序上的合理，归纳起来主要有两点：第一，实行回避，是指在处理一切行政审批事务时，凡是与本人有利害关系的，本人不能参与处理此顶事务，这样可防止利用职权徇私舞弊，也可以避开嫌疑；第二，充分听取对方意见。上述两点，可以避免行政审批机关的工作上偏私、主观武断、滥用权力、减少失误。(三) 比例原则审批自由裁量权的行使必须要遵循比例原则,提高行政执法效益。比例原则的实质是禁止行政主体越量裁处。具体而言,行政主体在行使审批自由裁量权时应具有: (1)适当性,即面对多数可
17、选择的处置时,仅择取可达到行政目的的方法而为之； (2)必要性,即面对多数可选择的处置时,应选择最少不良作用者而为之；(3)比例性,即面对多数可能之处置时,应于方法与目的之间的优劣之结果斟酌更有利者而为之。【2】政府的宗旨就是维护公共利益,促进社会进步,因此,行政主体要以是否为公共利益所需要,是否有利于公共利益的实现作为行使自由裁量权的根本标准,以达到行政执法效益的最大化为最终目的。 (四)平等原则 平等原则要求行政主体行使自由裁量权时,平等对待相对人,不得以事实和法律原则以外的因素而岐视或优待某些人。具体来说,行政主体首先要做到在认定事实上人人平等对待,即在事实的性质、情节、后果的确定上要求
18、体现人人平等,不能因行政相对人的特殊身份或与自己的特殊利害关系而有所区别。其次还要求行政主体在适用法律上贯彻人人平等的原则。不得因与行政相对人的特别关系而故意规避、曲解、误用法律和法律原则。另外,这一原则还要求行政主体行使自由裁量权要保持标准的相对稳定性和连续性,对同一类事件的认定和处理要有一个相对统一的标准,不能无端地朝令夕改,反复无常,使不同事件的当事人受到不同对待。 (五)诚信原则 诚实信用本是民事活动的基本原则。其实,在行政活动中,特别是在行政主体行使自由裁量权过程中贯彻这一原则也十分重要。具体说来,行政诚信原则要求行政主体在行使自由裁量权时做到: (1)对行政相对人诚实无欺,不得恃权
19、无忌,出尔反尔; (2 )尊重客观,并充分考虑客观事由对行政决定的公正性和适当性的影响; (3)尊重社会普遍的道德规范和公理,不得违背这些道德规范和公理,对行政相对人强其所难; (4)在不违反公共利益的前提下尽可能保护行政相对人的私人利益,即权力的行使必须出于善意。(六)公正无私原则澳门行政程序法典第七条公正无私原则：“公共行政当局从事活动时，应以公正及无私方式，对待所有与其产生关系者。”【1】 它要求权力主体在行使自由裁量权时，除了在主观上要符合法律目的，有正当的动机，考虑了相关因素外，在客观上还要使行为具有公正性。所谓正当的动机，是指权力的行使在其最初的出发点和动机诱因上，不得违背社会公平
20、观念或法律精神。如有些人会利用手中的“公权”谋取私利、假公济私、挟嫌报复等不正当动机，这就是不正当动机。权力主体只有依照公正无私原则做出的行政审批行为才能更充分、更合理、更具有说服力，才会产生良好的效果，才能为公众所理解、接受和拥护，才能产生良好的社会效果，才能充分实现法的精神，达到法设立时追求的目的。以上这些原则，不仅是行政权本身的出发点和归宿的要求，也是法律对行政审批机关行使职权的基本要求，即是通常公平正义的体现，也是广大市民对行政审批机关行使职权的期望，行政机关只有尊重上述原则，行政审批机关的自由裁量权才能发挥应有的作用，才能实现法律授权的基本宗旨。 三 、行政审批中自由裁量权的滥用表现
21、【1】(一) 超越自由裁量权超越自由裁量权，又称“超越职权”。在“欧案”中，审批过程明显越权违法，其中南湾湖立法会附近的C7地段原受前澳督的“训令”规范，限高三十四点五米，但却获准将大厦高度增加至九十六点六米。土地工务运输局建议批准豁免执行由前澳督签署的“训令”意见书获欧文龙同意。即使工务部门认为“训令”已不合时宜，但不能自行决定在某一个案中不适用，这样将造成越权及不公平，并违反行政活动必须符合法律规定的合法性原则。南湾湖C7地段受第六九/九一/M号训令规范，【2】是澳门特别行政区政府成立前由当时的澳督制订，行政机关在行使职权时应遵守其规定，无权修改规定的内容甚至豁免执行。即使工务部门认为该“
22、训令”的规定已不合时宜，阻碍该区的城市发展，也不能自行决定在某一具体个案中不适用。因除了造成越权的瑕疵不公平外，还严重影响法律适用的确定性，违反了行政活动必须符合法律规定的合法性原则。适用这个法规不存在任何自由裁量空间，自由裁量权是指在法律定出的范围内由行政机关根据具体情况选择最合适的决定，并不包含选择适用的法律。因废止“总督训令”起码要由同级的规范性行为进行(属于行政长官的行为)，这一个行政审批行为显然不能达到这个效果，这是“超越职权”的一种形式。澳门行政程序法典第一百二十二条第二款(a)项规定“有越权瑕疵之行为”是无效行为。【3】 (二) 背离法律授权自澳门特区成立以来的300多宗批地或者
23、转批地，只有一宗是公开拍卖。根据澳门特区土地法规定，所有批地都应该公开竞投，【4】只有特首有权豁免每宗土地的公开竞投。然而，由于批地没有公开拍卖，造成相关官员的裁量权太大，欧文龙有行政长官的授权，掌管澳门土地管理及使用、城市规划、基础建设等方面有决策权。批地或者转批地都是经由欧文龙审批，行政长官第15/2000号行政命令，虽然将权限授予该司司长欧文龙，但该行政命令第四条第二款规定“如属许可工程及取得财货和服务的费用方面的权限，有关金额的上限为澳门币六百万元”；超过澳门币六百万元的工程应该由行政长官审批，欧文龙的审批背离法律授权，是与法定目的不符的滥用行政自由裁量权行为。 任何法律、法规在授予行
24、政机关自由裁量权时都有其内在的目的，如果自由裁量行为违背了授权法的意图，就是对自由裁量权的滥用。(三) 违反法律原则在欧文龙案中揭发惊人的违法换地。在欧文龙开绿灯的情况下，地产商人林伟竟可用西坟马路一幅只有二千多平方米土地的出租权，换取政府面积超过十倍的筷子基北湾“中途仓”填海地；又以高士德马路某大厦两层停车场换取望厦兵营地段，完全违反土地法规定。有关公司用作与特区政府交换的一幅土地，该公司并非所有权人，也非永佃制中有权使用土地或拥有田面权者，而只是拥有该土地的出租权或田底权。永佃权的设定属永久性，出租权的拥有者只有权向利用权的拥有者收取地租，其权利范围与其它能够利用土地的物权完全不能相比。土
25、地法第七十六条规定，【1】用来与特区政府交换土地的必须是公共或私人实体拥有的土地，而不能是有关土地的出租权。第七十七条亦规定，作为交换的土地，政府可根据其用途，以完全所有权制度转让、长期租借、具期限的租赁或准许占用的方式批出。有关公司以高士德马路某大厦两层停车场车位与特区交换。该批地也不可能得到土地法第七十六条规定的支持。换地是土地法规定的取得或利用特区土地的其中一种方式，其代价是接受特区土地的一方，向特区提供另一幅土地，大厦的停车位不应视为“土地”。欧文龙此种审批方式违反澳门土地法规定，很明显故意严重曲解法律。(四) 采用不正当的程序和方式“欧案”中，涉及公共工程的项目包括：何东中葡中学体育
26、馆和新厦建造工程、华士古达加马花园地下停车场、塔石广场重建工程及澳门运动场扩建及改善建造承包工程等。欧文龙接受澳门商人陈连因及吴卓权等人利益承诺并为最终取得这些利益，分别在涉及公共工程投标中向工务局授意和发出内部指示，要求让与陈连因和吴卓权等人有关的公司中标。要求土地工务运输局修改评标分数，使其属意的公司获得最高分，从而取得相关公共工程的批给等。欧文龙行政指导的做法使工务局处理有关申请时出现不顾法律规定的情况，作出批准上述申请项目的技术分析和审批意见，方便被告以运输工务司司长的身份作出最后批准的意见书或决定。这种颠倒行政审批程序步骤的行政指导，具有明显倾向性，使处理有关申请的技术和行政审查失去
27、把关作用，反为批准有关申请提供依据，不仅使土地工务运输局的审批程序形同虚设，更成缺乏法律或技术依据的申请合法化的途径，成为欧文龙及行贿者牟取私利的工具，完全丧失保护土地工务领域合法性的公权力。欧文龙明显违反其作为运输工务司司长应负的义务，特别是无私和公平的义务。四 、行政审批中行政自由裁量权的控制路径邓小平从历史的经验教训和他本人的政治生涯中深深地体会到,搞好监督“制度是决定因素”，“制度好可以使坏人无法横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”【1】因此，为防止行政审批自由裁量权的滥用，使其充分发挥合理因素，产生出积极的效果，必须下几方面对其实施控制：(一) 立法会监督发挥立
28、法会的职能作用，比如，香港立法会每个月都会开会，逐项去审批每个开支超过1000万港元的工程项目预算。但在澳门，立法会没有这种审批行为。因此，立法会对行政机关的重大决策和行政法规实行严格审议，慎重批准的策略，从根本上制约行政自由裁量权的无限扩大和保障重大行政决策的正确。立法会在一年一度的报告、财政预算决算报告、重大建设项目的可行性报告以及其它重大行政决策时，要严格把关，真正发挥其监督作用，要善于发现问题，必要时行使质询权和否决权，还可以通过新闻媒体交给人民群众讨论，征询民意实行最优化决策。 (二) 内部监督第一，实行内部分权、集体决策、集中办事、相互制约的行政办事制度。从欧案中吸取权力过分集中，
29、个别职位权力过大，重大事项一支笔审批的教训，应当把个人负责同集体决策，分解权力和强化内部制约结合起来。内部分权是将行政决定权分解成若干环节，避免一人说了算，集体决策是重大行政事项要由办公会议集体讨论决定，必要时还需经过实地考察并聘请专家论证。通过上述制度的改革，限制个别据位人员以权谋私，权权交易，避免运用审批自由裁量权搞违法犯罪的现象发生。第二，自上而下、自内而外建立起严格的执法监督机制、稽查制度，对违法行政、越权行政、滥施行政自由裁量的人和事给以严肃查处。“没有监督就无法制止腐败”这一真理已成为世界人民的共识，因此，建立全方位的监督制约机制十分必要。其中，最主要的是真正确立起自上而下的监督机
30、制，这是由行政程序中下级服从上级的原则所决定的。上级机关通过对下级行政执法情况的检查、考核、审查复议案件、接受举报、查处违法事件等途径，对下级执法中存在的问题进行权力监督。如果因监督不力、姑息迁就，上级机关应负相应的连带责任。第三，行政行为要公开。公开是对行政行为的一项基本要求。其基本含义是政府行为除依法应当保密以外，应一律公开进行。公开主要包括两点：第一是法规、政策公开。法规、规章、政策制定之前应广泛征求和充分听取相对人的意见。行政法规、规章应一律在政府公报或其它公开刊物上公布。允许新闻媒介对有关政策法规予以公开公布。第二是行政行为要公开，具体包括：（1）行政行为的标准、条件要公开，在办公地
31、点张贴或以其它形式公开，让公共知晓；（2）行政行为的程序、手续公开；（3）某些涉及相对人重大权益的行政行为，应当采取公开的形式进行，允许公众旁听，甚至允许新闻记者采访、报道。扩大公开性和透明度的实质，就是给广大市民以知情权，这是确保广大市民与反贪腐的权利得以实现的前提条件。增加了透明度，才能避免“黑箱作业、官商勾结”的现象发生。第四，澳门特区政府要尽快实行主要官员问责制，俗称“高官问责制”。比如，澳门承办东亚运动会之时，政府起初对主场馆的建设预算是8000万元，而2005年底政府公布的总开支却是12.9亿元，超支16倍，在澳门没有任何官员因这事件而负政治责任、下台或辞职，真是怪事。澳门有立法会议员曾经多次提出要尽快实行高官问责制，至今仍未推出，比邻的香港已经实施多年，香港问责推出后受到不少批评，但是，自从实施
