1、整理厚大司考钟秀勇年知识产权法讲义（一）著作权法一、著作权的客体 1. 透过事例体味“作品”概念 【例1】甲创作一幅国画冰冰出浴图。乙在欣赏这幅画时，不小心撕毁了这幅画。问题（一）：甲请求乙承担侵犯著作权的责任，成立否？问题（二）：甲请求乙承担侵犯物权的责任，成立否？ 【例2】甲创作一幅国画冰冰出浴图。甲将该画以500万元出卖给乙并交付，未作其他约定。后乙许可丙药厂使用冰冰出浴图在各省市做平面广告（丙为此向乙支付报酬2000万元）。问题（一）：甲起诉丙侵犯展览权，能否成立？问题（二）：冰冰出浴图这张画（Painting）与冰冰出浴图这个作品（Work）到底有嘛区别？ 2. 作品的特征 作品（W
2、ork），指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果（著作权法实施条例第2条）。其特征有三： 须为创造性智力成果（劳动本身不受著作权法保护）。 能够以某种有形形式复制（须能被他人客观感知的外在表达）。 须具有独创性。 3. 独创性的要素 （1）独。指“独立创作，源于本人”。包括两种情形： 从无到有独立创作； 以他人已有作品为基础再创作，且产生的作品与原作品存在可以被客观识别、并非太过细微的差异。 【例】诗人甲、乙参加中国房地产协会组织的游览庐山活动，晚上回到宾馆进餐洗浴后，回到各自的房间。令人惊叹的是，他们各自作出的一首诗居然不差分毫。诗曰：“横看成岭侧成峰，远近高低各
3、不同。不识庐山真面目，只缘身在此山中。”两个作品一模一样。源于诗人甲、乙的独立创作。甲、乙均对各自创作的诗歌享有著作权。独呀独！ （2）创。指作品达到了一定水准的智力创造高度。理解上注意三点： 没有留下智力创造空间的活动不符合“创”的要求。 独创性中的“创”不要求达到专利法中的“创造性”要求。 独创性中的“创”并不要求具备高度文学和美学价值，但要求智力创造性不能过于微不足道，需要体现出创作者富有个性的判断和选择。 【例】诗人甲许久无作品问世。一日，灵感突降，将一首古诗改成下面的模样：“清明时节雨，纷纷路上行人。欲断魂！借问酒家何处？有牧童，遥指杏花村。”虽然只是把别人的诗重加标点，但新作品就这
4、样诞生了，甲对自己创作的“新诗”享有著作权。创啊创！ 4. 因无“创”而不属于作品的常见例子 将汉字作品“改成”盲文（因汉字与盲文存在着一一对应关系）； 电视节目表； （按姓氏笔画排列的客户）电话号码簿； 精确临摹所产生的复制品； “大头贴”。 【例1】甲为某公司业务员，推销一种高级营养品。作为一个有心人，甲历经千辛万苦，收集了数百名客户的电话号码与住址等信息，按照姓氏笔画顺序排列成册。乙公司生产类似功能的营养品，得到甲编制的电话号码簿，复印200册，交给公司推销员在业务中使用。甲编制顾客电话号码簿，“浑身冒汗”，呕心沥血，但该电话号码簿无独创性，不是作品，不享有著作权。结论：乙公司未侵犯甲的
5、著作权。 【例2】甲创作一副国画“冰冰出浴图”。乙临摹了一张，惟妙惟肖，外人莫辩彼此。后来，丙药厂未经任何人同意，擅自使用乙临摹的“冰冰出浴图”给自己的减肥药做广告。乙的行为是临摹，未产生具有独创性的作品。故乙对临摹的“冰冰出浴图”不享有著作权。但对画的载体享有所有权。丙侵犯了甲之著作权中的展览权。丙未侵犯乙的著作权。 5. 思想与表达二分法（The Idea-Expression Dichotomy） 著作权的客体是作品。作品是对思想观念的独创性表达 著作权只保护思想观念的表达（Expression），而不保护思想观念（Idea）。 “思想观念”采广义理解，包括：概念、原则、客观事实、发现、
6、创意、发明、程序、工艺和方法等。 【例1】北京大学历史系教授钟某，皓首穷经，历三十年苦心孤诣之研究，确认了一段历史事实：“安史之乱时，杨贵妃被赐死之际，为一个和尚拯救，二人携手东渡抵达日本，定居北海道，颐养天命凡45载。”钟某还针对这一史实连发数篇论文，石破天惊。上海作家韩某闻知后，以该史实为基础，连续创作两部长篇小说贵妃夜奔和空也色，一时洛阳纸贵，销量数千万册。不曾想，此事居然成讼，钟某将韩某起诉至北京市第一中级人民法院，要求韩某承担侵权著作权的责任。呕心沥血获得的客观事实，属于广义的思想观念（Idea），不受著作权法保护。故钟某的诉讼请求应判决驳回。若韩某抄袭了钟某的论文，那就构成著作权侵
7、权了。因为论文是对史实的表达（Expression），若具独创性，就是作品，享有著作权。著作权法是不是很有意思？ 【例2】清华大学讲师钟某发明了“人造鸡蛋”，并获得产品专利权。社会闲杂人员王某在网上阅读该专利说明书后，大肆制造人造鸡蛋出售，年获利5000万元。“人造鸡蛋”产品专利，是一种技术方案（Scheme），属于思想观念。可为专利权的客体，但不能为著作权客体。若钟某状告王某侵犯自己的专利权，可获胜诉判决。若钟某状告王某侵犯自己的著作权，应判决驳回诉讼请求。 【例3】清华大学讲师钟某发明了“人造鸡蛋”，并获得产品专利。社会闲杂人员王某在网上阅读该专利说明书后，大肆制造人造鸡蛋出售，年获利50
8、00万元。第二年，王某欲扩大生产规模，招聘员工200名。王某将该专利说明书复印200份，发给员工，人手一册，誓以“7.8的年增长率”制造人造鸡蛋。越明年，荣登“胡润中国富豪榜”第十一位（前十位均为房地产商）。“专利说明书”是对思想（发明的技术方案）的表达，具有独创性的，系作品，其作者享有著作权。Now！钟某若起诉王某侵犯自己的著作权，若法官没有受贿，应获胜诉判决。知识产权法太搞了！ 【真题】某杂志社的期刊名称设计新颖，具有独特的含义，并且产生了广泛而良好的社会声誉，特咨询某律师其名称可以获得哪些法律保护。就该问题，该律师的下列哪种回答既符合法律规定又能最大限度地保护当事人的利益？（06年卷三1
9、5题）（答案：A）A.著作权法、商标法、反不正当竞争法B.著作权法、商标法C.著作权法、反不正当竞争法D.商标法、反不正当竞争法 6. 无著作权的作品或智力成果（著作权法第5条） 时事新闻（指媒体报道的单纯事实消息） 历法、通用数表、通用表格和公式。 法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文（私人译文可享有著作权）。 7. 违法作品是否受保护（著作权法第4条）？ 2010年以前，违法作品不受保护。 2010以后，违法作品，国家可采取措施，禁止其出版、传播。但其仍受一定程度保护，若有人侵犯其著作权，权利人仍有权请求加害人承担停止侵权、销毁侵权物
10、品等责任，只是一般不能主张损害赔偿。 【真题】我国著作权法不适用于下列哪些选项？（11年卷三61题）（答案：ABD）A法院判决书B.与贸易有关的知识产权协定的官方中文译文C.伯尔尼公约成员国国民的未发表且未经我国有关部门审批的境外影视作品D奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意二、著作权的归属 （一）著作权归属的一般规则 1. 著作权属于作者，法律另有规定的除外。 2. 作者的认定 创作作品的自然人是作者。 为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。 由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品（如大型软件、百科全书
11、、地图等），法人或者其他组织视为作者。 作者的推定：推定在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。 （二）著作权产生的时点（著作权法第2条） 1. 中国人创作的作品。著作权自作品创作完成之日起产生。无须发表，亦无须办理著作权登记，按照著作权法的规定享有权利。此即“自动保护”原则。 2. 外国人或者无国籍人创作的作品（分两种情况） （1）成员国的国民或者在成员国具有经常居住地的外国人、无国籍人，获得自动保护，其作品自创作完成之日，中国按照条约或协议规定的最低保护标准提供保护（但无义务按照中华人民共和国著作权法规定的标准保护）。 （2）非成员国的国民并且在成员国无经常居住地的外国人、无国籍人创作
12、的作品，不能获得自动保护。又分两种情况：若其创作的作品首先在中国出版（注意：是出版），自出版之日起，依照中国著作权法赋予的权利保护。只要其创作的作品在任何一个成员国首次出版，或者在一个成员国与非成员国同时出版（彼此间隔不能超过30天），自其在成员国首次出版之日起，我国依照国际公约规定的最低保护标准提供保护。 【真题】甲无国籍，经常居住地为乙国，甲创作的小说黑客在丙国首次出版。我国公民丁在丙国购买了该小说，未经甲同意将其翻译并在我国境内某网站传播。黑客要受我国著作权法保护，应当具备下列哪一条件？（10年卷三15题）（答案：D） A黑客不应当属于我国禁止出版或传播的作品 B甲对丁翻译黑客并在我国境
13、内网站传播的行为予以追认 C乙和丙国均加入了保护文学艺术作品伯尔尼公约 D乙或丙国加入了保护文学艺术作品伯尔尼公约 （三）合作作品的著作权归属（著作权法第13条；著作权法实施条例第9、14条） 1. 什么是合作作品？合作作品有两个要素： 具有共同创作的合意（因此，120回的红楼梦不属于合作作品）。 合作作者均参与了共同的创作活动。没有参加创作，仅为他人创作提供咨询意见、物质条件、素材或其他辅助工作的人不能成为合作作者。 2. 合作作品的著作权归属。 （1）合作作品，著作权由合作作者共同享有。合作作者之一死亡后：其对合作作品享有的著作财产权由其继承人继承；无人继承又无人受遗赠的，由其他合作作者享
14、有。 （2）合作作者对著作权的行使不能协商一致的，按下列规则处理： 合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。 合作作品不可以分割使用的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。合作作者之一死亡的，分配给其继承人。 【真题】甲提供资金，乙组织丙和丁以乡村教师戊为原型创作了小说小河弯弯。在创作中丙写提纲，丁写初稿，丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨询意见。下列哪些选项是错误的？（07年卷三60题）（答案：ABC）A甲提供资金是完成创作的保障，应为作者B乙作为组织者并提供咨询意见，
15、应为作者C戊提供了生活素材，应为作者D丁有权不经甲、乙、丙的同意发表该小说 【真题】甲、乙、丙、丁四人合作创作一部小说，甲欲将该小说许可给某电影制片厂改编后拍成电影，乙则想把它许可给某网站在网络上传播，丙对这两种做法均表示反对，丁则不置可否。对此，下列哪一选项是正确的？（08年卷三19题）（答案：B）A如果丙坚持反对，甲、乙均不能将作品许可他人使用 B甲、乙有权不顾丙的反对，将作品许可他人使用 C如果丁同意，则甲、乙可以不顾丙的反对将作品许可他人使用 D如果丁也表示反对，则甲、乙不能将作品许可他人使用 （四）委托作品的著作权归属（著作权法第17条；著作权解释第12-14条）原则（1）有约定的，
16、按约定。无约定的，著作权属于受托人。（2）著作权属于受托人的，委托人享有的权利：在约定的使用范围内使用该作品。没有约定使用范围的，有权在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。例外（1）当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品：有约定的，按约定。没有约定的，著作权归该特定人物。执笔人或整理人有权获得适当的报酬。（2）由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品：构成单位作品的，由所在单位享有著作权。不够成单位作品的，著作权归报告人或者讲话人。执笔人可获得适当的报酬。 【真题】国画大师李某欲将自己的传奇人生记录下来，遂请作家王某执笔，其助手张某整理素材。王某以李某的人生经历为
17、素材完成了自传体小说我的艺术人生。李某向王某支付了5万元，但未约定著作权的归属。该小说的著作权应当归谁所有？（06年卷三17题）（答案：B）A.归王某所有B.归李某所有C.归王某和张某共同所有D.归王某、张某和李某三人共同所有 （五）职务作品的著作权归属（著作权法第16条；著作权法实施条例第11-12条）原则作者为完成所在单位的工作任务所创作的作品是职务作品。有约定的按约定。没有约定的，著作权由作者享有。单位享有以下权利：在其业务范围内优先使用。作品完成2年（自作者向单位交付作品之日起计算）内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。职务作品完成2年内，经单位同意，作
18、者许可第三人以与单位使用的相同方式使用职务作品此所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。例外如无相反约定，下列职务作品的著作权由单位享有：主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。构成单位作品（即单位视为作者）的。此时，作者享有以下权利：署名权（构成单位作品的除外）；获得奖励权；获得报酬权（单位许可或者转让职务作品所得的收益应合理分配给作者）。 【例】甲电影制片厂安排员工乙创作剧本被解救的姜戈用于拍摄电影，但没有约定剧本的著作权归属。剧本姜戈属于职务作品：著作权由乙享有。2年内，甲享有在业务范围内优先使用的权
19、利，乙未经甲的许可，不得将姜戈许可第三人摄制电影。但乙可以不经甲的允许，将姜戈许可第三人出版、通过信息网络传播等。2年内，如经甲的许可，乙许可第三人将姜戈摄制成电影，由此获得的报酬由甲、乙合理分配。2年后，甲仍可在业务范围内继续使用，但不再享有优先使用权，乙想怎么样就怎么样。 【真题】甲公司的游戏软件工程师刘某利用业余时间开发的“四国演义”游戏软件被乙公司非法复制，丙书店从无证书贩手中低价购进该盗版软件，丁公司从丙书店以正常价格购买该软件在其经营的游戏机上安装使用。下列哪些说法是正确的？（06年卷三64题）（答案：BC）（当初公布的答案系BCD）A.甲公司应当对刘某进行奖励B.丙书店应当承担赔
20、偿损失等法律责任C.丁公司不承担赔偿责任D.乙公司、丙书店应当承担共同侵权的民事责任 （六）演绎作品的著作权归属（著作权法第12条） 1. 法律规定。著作权法第12条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品二产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。” 2. 理解 演绎作品的著作权由演绎作品的作者享有。 第三人使用演绎作品时须经演绎作品以及原作品著作权人的同意，并支付报酬。 原因在于：演绎作品虽然有演绎者的创作成果，但没有改变原有作品的基本表达。在一部演绎作品中，实际上含有两个作品：一个是原有作品，一个是派生作品。与此相应，一部演绎作品中也有两个著
21、作权。 【例1】2007年4月1日，钟某将哈姆雷特翻译成中文。Shakespeare的Hamlet已过保护期，不再享有著作权。钟某对中文版的哈姆雷特享有著作权。中文版的哈姆雷特是演绎作品。注释整理论语，同前。 【例2】2007年4月1日，钟某未经允许将Harry Potter and the Philosophers Stone翻译成中文。Rowling对Harry Potter and the Philosophers Stone享有著作权。钟某对中文版的哈利波特与魔法石享有著作权。根据新理论，钟某单纯的翻译行为不构成侵权。若人民文学出版社欲出版钟某翻译的哈利波特与魔法石，不仅应取得钟某的同
22、意，还须取得J.K. Rowling的同意。若人民文学出版社的出版仅取得钟某的同意，人民文学出版社侵犯了J.K. Rowling的著作权。 【真题】李某于2006年8月4日创作完成小说别来烦我，2007年3月5日发表于某文学刊物后被张某改编成剧本，甲公司根据该剧本拍成同名电视剧，乙电视台将该电视剧进行播放。对此，下列哪一选项是错误的？（08年卷三20题）（答案：A）A李某从2007年3月5日起对小说享有著作权 B张某对剧本享有著作权 C甲公司将该剧本拍成电视剧应当取得李某和张某的许可并支付报酬 D乙电视台播放该电视剧应当取得甲公司许可并支付报酬 【真题】居住在A国的我国公民甲创作一部英文小说，
23、乙经许可将该小说翻译成中文小说，丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本，并向丁杂志社投稿。下列哪些说法是错误的？（12年卷三63题）（答案：ACD）A甲的小说必须在我国或A国发表才能受我国著作权法保护B乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品C丙只需征得乙的同意并向其支付报酬D丁杂志社如要使用丙的作品还应当分别征得甲、乙的同意，但只需向丙支付报酬 （七）影视作品的著作权归属（著作权法第15条） 1. 影视作品（电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品）的著作权由制片者享有。 2. 编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有两项权利：署名权；获得报酬权。 3. 主要演员享有两项权利：表
24、明表演者身份的权利；获得报酬权。 4. 影视作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。 （八）匿名作品、汇编作品、美术作品的著作权归属（著作权法第14、18条；著作权法实施条例第13条）美术作品美术作品的著作权由作者享有。美术作品原件所有权转移的，原件的所有权人同时享有“原件的展览权”（不享有“复制件”的展览权）美术作品原件所有权转移的，作者依然享有除原件展览权以外的其他著作权。汇编作品汇编作品的著作权由汇编人享有，但其行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权（见【例1】、【例2】和【例3】）。匿名作品作者身份不明的作品，由作品“原件的所有人”行使“除署名权以外”的著作权。
25、作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。 【例1】甲创作文章可爱的洪水猛兽。甲对该文章享有著作权，包括汇编权。著作权法第10条规定：“汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。” 【例2】甲创作文章可爱的洪水猛兽。乙主编杂文集杂的文，欲选取80位作家的杂文各一篇，其中包括可爱的洪水猛兽。若乙未经甲的同意，即将可爱的洪水猛兽汇入杂的文并出版发行，乙侵害了甲的汇编权。若杂的文对80篇文章的选择编排具有独创性，则第81个作品（汇编作品）诞生，乙对汇编作品杂的文享有汇编作品的著作权。著作权法第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内
26、容的选择或者编排体现出独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。” 【例3】甲创作文章可爱的洪水猛兽，发表于Facebook杂志。读者杂志社予以转载。根据著作权法第32条第二款，读者享有法定许可权，可以不经甲许可，对可爱的洪水猛兽转载（即：未经同意，也不侵害甲的汇编权）。每一期读者杂志均为一汇编作品，读者杂志社享有汇编作品的著作权。若清华紫光公司希望将读者制作成电子光盘发行，不仅须经读者杂志社的同意，还须经文章、插图的著作权人同意（其中包括甲）。 【真题】某出版社出版了一本学术论文集，专门收集国内学者公开发表的关于如何认定和处理侵犯知识产权行为的有
27、关论文或论文摘要。该论文集收录的论文受我国著作权法保护，其内容选择和编排具有独创性。下列哪一说法是正确的？（12年卷三17题）（答案：D）A被选编入论文集的论文已经发表，故出版社不需征得论文著作权人的同意B该论文集属于学术著作，具有公益性，故出版社不需向论文著作权人支付报酬C他人复制该论文集只需征得出版社同意并支付报酬D如出版社未经论文著作权人同意而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权 【真题】甲从书画市场上购得乙的摄影作品鸟巢，与其他摄影作品一起用于营利性展览。丙偷偷将鸟巢翻拍后以自己的名义刊登在某杂志上，丁经丙同意将刊登在该杂志上的鸟巢又制作成挂历销售。对此，下列哪一选项是正确的？
28、（08年卷三21题）（答案：B）A甲无权将鸟巢进行营利性展览 B丙的行为构成剽窃 C丙的行为侵犯了乙的发表权 D丁应停止销售，但因无过错免于承担赔偿责任三、著作权的内容著作权法 第十条 著作权包括下列人身权和财产权： （一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利； （二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利； （三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利； （四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利； （五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利； （六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利； （七）出
29、租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外； （八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利； （九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利； （十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利； （十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利； （十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式
30、向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利； （十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利； （十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利； （十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利； （十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利； （十七）应当由著作权人享有的其他权利。 著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。 著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。 （一）著作权内容初窥 1著作权是一个权利束（A Bundle Of Rights），包括著作人身权与著作财产权。 著作人身权包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。 著作财产权包括13项权能：复制权、发行权、表演权、出租权、信息网络传播权、获得报酬权。 2著作人身权的特点在于： 除发表权外，著作人身权的保护期限不受限制。 著作权人身权具有专属性，原则上不得转让与继承。 3
