1、挪用公款罪法律适用若干问题探析挪用公款罪法律适用若干问题探析挪用公款罪法律适用若干问题探析时间：2010-08-10 作者：王振虎 顾义忠来源：正义网挪用公款是国家工作人员职务犯罪的常见形式，也是贪污贿赂罪中的一个重要罪名。自确立挪用公款罪这一罪名以来，学界对其进行了全面而深入的研究，全国人大常委会、“两高”也相继出台了一系列立法和司法解释，这为司法实务的准确定罪量刑提供了指导和依据。但同时我们注意到，经济社会急剧转型带来的新问题、新情况以及立法、司法解释的滞后性以及重复性，导致了法律适用上的不统一、不协调。本文在回顾挪用公款罪立法沿革的背景下，针对挪用公款罪若干争议问题出台的相关立法、司法解
2、释进行简单的梳理，以期对司法实践中正确适用法律有所裨益。 一、挪用公款罪立法沿革 针对国家工作人员挪用公款日益猖獗的严峻形势，新中国成立以后，相继通过了一系列的二是删除了“挪用公款数额较大不退还的，以贪污罪以及挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚处罚”的规定；三是增加了“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑以及挪用救灾、救济等特定款物从重处罚”的规定。此后，“两高”根据司法实践中遇到的新情况相继出台了一系列司法解释，为司法实践准确认定犯罪提供了法律依据。二、挪用公款罪的犯罪对象问题挪用公款罪犯罪对象范围的确定直接关系到挪用公款罪的成立与否。按照刑法第384条的规定，
3、挪用公款罪的犯罪对象为公款，包括挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定款物。但对公款的理解以及公物是否属于挪用公款罪的犯罪对象，则存在不同的看法。相关的法律解释也存在前后不一致的地方，这给司法实践准确定罪带来了困难。（一）公款的范围通说认为，公款就是公共财产的货币表现形式。依据刑法第91条的规定，所谓公款具体应是指：一、国家机关、国有公司、企事业单位所有的公款；二、集体所有制企业和集体经济组织所有的公款，如乡镇企业、村办企业、供销社所有的公共款项等；三、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的以货币表现的财产；四、在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或
4、者运输中的私人财产。对于行为人挪用以上款项构成挪用公款罪争议不大。但同时我们也注意到，除了刑法第384条规定了挪用公款罪以外，第185条第二款以及第272条第二款分别规定国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，也依照第384条挪用公款罪处罚。据此，有学者就指出，挪用公款罪中的公款除包括刑法第91条规定的公共款项外，还包括股份制和其它有国有资产参与或控股公司的财产，而且在1988年的补充规定中也规定了“以全民所有制和集体所有制为基础”的股份制、中外合资、合作经营企业中
5、的款项为“公款”。我们认为，这种观点是值得商榷的。姑且不说随着公司治理结构的不断成熟，在中外合资、股份制以及其它合资企业中，哪些资金属于国有、哪些资金属于私有难以区分，就从立法精神来看，将委派从事公务的人员挪用资金的行为规定为挪用公款罪，是由于挪用公款罪的客体是复杂客体，即公款的占有、使用、收益权以及国家工作人员职务行为的廉洁性。被委派从事公务的人员挪用单位资金的行为侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，符合了挪用公款罪的客观要件，而且根据1995年2月全国人大常委会出台的关于惩治违反公司法的犯罪的规定第11条的规定，股份制、中外合资、合作经营的企业中的资金不应视为公共财产，而应以单位资金对待。
6、（二）普通公物能否成为挪用公款罪的犯罪对象国家工作人员挪用普通公物能否构成挪用公款罪是实践中争议较大的一个问题，理论和实务界也存在截然不同的两种观点。否定观点认为，既然现行刑法没有规定挪用公物的行为可以构成挪用公款罪，根据罪刑法定的原则，挪用公物的行为不能定挪用公款罪，而只能以违反财经纪律或者以其它犯罪处罚。最高人民检察院在高检法释字20001号对山东省人民检察院请示的答复中指出，现行刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物的行为，该行为不能以挪用公款罪处罚。上海市高级人民法院刑事审判庭在关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的意见中也持相同的观点，意见指出，对于挪用非特定公物后
7、变现的行为，应以挪用公款罪处罚，在变现前的挪用行为只能追究有关渎职犯罪的刑事责任。肯定观点从立法的精神认为，挪用公款罪的犯罪对象既包括公款也包括公物，之所以刑法第384条未规定公物，主要是因为当时的社会形势下，挪用公款的行为较为猖獗，而且挪用公款相对于挪用公物来说更具有隐蔽性和欺骗性。但立法机关并没有将公物排除在挪用公款的犯罪对象之外，因为无论是刑法第384条第二款还是1989年“两高”出台的关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定的若干问题的解答（以下称若干问题的解答）中都有公物可以成为挪用公款罪犯罪对象的规定。我们认为，从我国目前的贪污腐败形势来看，将挪用公物这种非常普遍的侵犯国家工作人员职
8、务廉洁性的行为排除在挪用公款罪之外，仅以违反财经纪律来处罚，不仅不能有效遏制日益严峻的腐败形势，而且有放纵犯罪之嫌。但对挪用公物的行为直接处以挪用公款罪，又缺乏相应的法律依据。因此，我们建议通过立法解释或者刑法修正案的形式，弥补刑法这一漏洞，以完善刑法体系。三、对“挪用公款归个人使用”相关法律解释的解析从刑法第384条的规定来看，挪用公款罪的客观方面主要有三种：利用职务便利挪用公款归个人使用、进行营利活动或者非法活动。我们认为，无论行为人是以何种方式，都以“个人使用”为基础，可以说，“归个人使用”是挪用公款罪的基本特征，是构成挪用公款罪的必备要件。因此，对“归个人使用”性质的理解和认定直接关系
9、到准确定罪量刑。但从全国人大常委会和“两高”先后出台的法律解释来看，对该行为性质的认定存在着前后的不一致和不协调，导致了司法实践认定的混乱和困惑。最早对“归个人使用”范围进行解释的若干问题的解答指出“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给其他个人使用。挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款归个人使用。若干问题的解答把“个人”解释为“本人和其它自然人”，包括以个人名义，为个人利益将公款挪用给单位使用的情形，司法实践中也一直沿用若干问题的解答的相关规定。在随后的1998年最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释（以下称98
10、解释）中对“个人”的范围重新进行了界定。98解释指出“挪用公款归个人使用” 包括挪用者本人使用或者给他人使用和挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用，从而取消了若干问题的解答中关于挪用给其他单位使用必须“为谋取个人私利”的规定，而且对单位的性质也作了限定。解释出台后引起了广泛争议，很多学者撰文指出，98解释中将“挪用公款给单位使用”视为“个人使用”混淆了刑法中个人与单位的区别，而且将单位的性质限定为“私营企业”，将国有、集体企业排除在外，有违法律面前“人人”平等的原则。在一片质疑声中，最高人民法院于2001年9月出台了最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释
11、（以下简称01解释），01解释规定以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的；为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。01解释基本上弥补了98解释的缺陷，一方面将不具有法人资格的企业划为“个人使用”的范围，另一方面，取消了挪用公款归单位使用，将单位性质限定为私营企业的规定，而且为防止司法实践中关于“归个人使用”适用法律的混乱，01解释第三条还废止了之前与该解释就“挪用公款归个人使用”不一致的有关规定。可以说，相对于之前的司法解释，01解释有了很大的进步，不仅根据司法实践的实际情况取消了之前不合理的规定，而且统一了“挪
12、用公款归个人使用”的认识，有助于司法实践准确认定和打击挪用公款行为。但是，我们回归刑法规定挪用公款罪的立法精神和目的来看，01解释中同样存在值得商榷的问题。一方面，刑法规定挪用公款罪的目的在于禁止公款私用，至于行为人是以个人名义还是以集体名义挪用，则在所不问，因为无论行为人是以何种名义，都侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性和公款的占有、使用、收益权。因此，01解释中强调以个人名义作为挪用公款的前提和基础，有违立法精神。另一方面，从刑法第384条的规定来看，构成挪用公款罪并不要“谋取个人利益”的目的，而01解释中第二条却规定了“为谋取个人利益”的要件，这种改变法律规定的解释显然是缺乏合理性和合法性
13、的。正是基于这样的认识，九届全国人大常委会第二十七次会议在最高人民检察院的请求下于2002年对挪用公款“归个人使用”的含义进行了重新解释，规定挪用公款“归个人使用”主要有三种情形：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。应当说此次的立法解释基本上回归立法的本来精神，在挪用公款给其他自然人使用的情形下，删除“以个人名义”的规定，凸现了挪用公款罪打击公款私用的立法精神。同时，这次立法解释还突破了挪用公款罪名创制时的立法背景，增加了“个人决定以单位名义将公款供其它单位使用，谋取个人利益的”也属
14、于挪用公款归个人使用，超越了刑法第384条规定的“挪用公款归个人使用”的本义，放弃了单纯地从“公”与“私”的角度来判明，而是转变为从挪用公款的动机、目的上对“挪用公款归个人使用”进行解释，应该说，立法解释具有其进步性和合理性。1四、挪用公款罪共犯的相关法律规定解析（一）挪用公款罪共犯的范围挪用公款罪作为身份犯，哪些主体可以构成挪用公款罪的共犯，这个问题一直存在比较大的争议。一种观点认为，挪用公款罪的共犯只限于挪用人和使用人，其理由是1998年最高人民法院通过的关于审理挪用公款案件具体适用法律若干问题的解释（以下称解释）中第8条的规定：挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得
15、挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。另一种观点主张，挪用公款罪的共犯不限于挪用人和使用人，并指出，只要符合刑法总则中关于共同犯罪的规定，就应当构成挪用公款罪。我们同意后一种观点，解释第8条规定与刑法第382条第三款的性质一样，都是注意性规定，该规定并未将使用人以外的主体排除在挪用公款罪共犯的范围之外。我们认为，认定挪用公款罪共犯要根据法律关于共同犯罪的规定和刑法的一般理论，结合案件的实际情况。只要行为人有共同挪用公款的故意，客观上存在与挪用人共谋、指使或者参与策划挪用公款，即应以挪用公款罪的共犯论处。（二）共同挪用公款的其他情形及定性1、国家工作人员与公司、企业等非国有单位的工作人员勾结，挪
16、用本单位资金的情形。从犯罪人之间的分工看，这类犯罪存在着三种情形：一、双方勾结利用国家工作人员的职务便利挪用公款的；二、双方勾结利用非国家工作人员的职务便利挪用公司、企业资金的，三、双方各自利用职务上的便利，分别挪用本单位资金的。前两种情形在性质上具有类似性，都属于“无身份者组织、教唆或者帮助有身份者实施的真正身份犯”的共同犯罪。实践中多认为，这类犯罪应以有身份的实行犯犯罪的基本特征来定罪，即分别定挪用公款罪和挪用资金罪。从刑法第382条第3款以及最高人民法院于2002年6月出台的关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪若干问题的解释（以下简称解释）的规定来看，我们也认为这种做法是符合立法精神和刑法的一般原理的。对于第三种情形如何定罪，则存在一定的争议。虽然最高院在
