1、第五章 建设工程施工合同与管理第五章 建设工程施工合同与管理教学目的通过本章教学，使学生熟悉建设工程合同的基本内容，掌握合同管理的基本内容和管理方法，使学生初步具备合同管理的能力。教学重点内容：合同管理的基本内容和管理方法教学难点：合同管理方法教学内容：第一节 工程施工合同管理概述一、工程承包合同管理的概念工程承包合同管理指工程承包合同双方当事人在合同实施过程中自觉地、认真严格地遵守所签订的合同的各项规定和要求，按照各自的权力、履行各自的义务、维护各自的权利，发扬协作精神，处理好“伙伴关系”，做好各项管理工作，使项目目标得到完整的体现。虽然工程承包合同是业主和承包商双方的一个协议，包括若干合同
2、文件，但合同管理的深层涵义，应该引伸到合同协议签订之前，从下面三个方面来理解合同管理，才能做好合同管理工作：1、做好合同签订前的各项准备工作虽然合同尚未签订，但合同签订前各方的准备工作，对做好合同管理至关重要。业主一方的准备工作包括合同文件草案的准备、各项招标工作的准备，做好评标工作，特别是要做好合同签订前的谈判和合同文稿的最终定稿。合同中既要体现出在商务上和技术上的要求，有严谨明确的项目实施程序，又要明确合同双方的义务和权利。对风险的管理要按照合理分担的精神体现到合同条件中去。业主方的另一个重要准备工作即是选择好监理工程师（或业主代表，CM经理等）。最好能提前选定监理单位，以使监理工程师能够
3、参与合同的制定（包括谈判，签约等）过程，依据他们的经验，提出合理化建议，使合同的各项规定更为完善。承包商一方在合同签订前的准备工作主要是制定投标战略，作好市场调研，在买到招标文件之后，要认真细心地分析研究招标文件，以便比较好地理解业主方的招标要求。在此基础上，一方面可以对招标文件中不完善以至错误之处向业主方提出建议，另一方面也必须做好风险分析，对招标文件中不合理的规定提出自己的建议，并力争在合同谈判中对这些规定进行适当的修改。2、加强合同实施阶段的合同管理这一阶段是实现合同内容的重要阶段，也是一个相当长的时期。在这个阶段中合同管理的具体内容十分丰富，而合同管理的好坏直接影响到合同双方的经济利益
4、。3、提倡协作精神 合同实施过程中应该提倡项目中各方的协作精神，共同实现合同的既定目标。在合同条件中，合同双方的权利和义务有时表现为相互间存在矛盾，相互制约的关系，但实际上，实现合同标的必然是一个相互协作解决矛盾的过程，在这个过程中工程师起着十分重要的协调作用。一个成功的项目，必定是业主、承包商以及工程师按照一种项目伙伴关系，以协作的团队精神来共同努力完成项目。二、工程承包合同各方的合同管理（一）业主对合同的管理业主对合同的管理主要体现在施工合同的前期策划和合同签订后的监督方面。业主要为承包商的合同实施提供必要的条件；向工地派驻具备相应资质的代表，或者聘请监理单位及具备相应资质的人员负责监督承
5、包商履行合同。 （二）承包商的合同管理承包商的工程承包合同管理是最细致、最复杂，也是最困难的合同管理工作，我们主要以它作为论述对象。在市场经济中，承包商的总体目标是，通过工程承包获得盈利。这个目标必须通过两步来实现：（1） 通过投标竞争，战胜竞争对手，承接工程，并签订一个有利的合同。（2）在合同规定的工期和预算成本范围内完成合同规定的工程施工和保修责任，全面地正确地履行自己的合同义务，争取盈利。同时，通过双方圆满的合作，工程顺利实施，承包商赢得了信誉，为将来在新的项目上的合作和扩展业务奠定基础。这要求承包商在合同生命期的每个阶段都必须有详细的计划和有力的控制，以减少失误，减少双方的争执，减少延
6、误和不可预见费用支出。这一切都必须通过合同管理来实现。承包合同是承包商在工程中的最高行为准则。承包商在工程施工过程中的一切活动都是为了履行合同责任。所以，广义地说，承包工程项目的实施和管理全部工作都可以纳入合同管理的范围。合同管理贯穿于工程实施的全过程和工程实施的各个方面。在市场经济环境中，施工企业管理和工程项目管理必须以合同管理为核心。这是提高管理水平和经济效益的关键。但从管理的角度出发，合同管理仅被看作项目管理的一个职能，它主要包括项目管理中所有涉及到合同的服务性工作。其目的是，保证承包商全面地、正确地、有秩序地完成合同规定的责任和任务，它是承包工程项目管理的核心和灵魂。（三）监理工程师的
7、合同管理业主和承包商是合同的双方，监理单位受业主雇佣为其监理工程，进行合同管理。负责进行工程的进度控制、质量控制、投资控制以及做好协调工作。他是业主和承包商合同之外的第三方，是独立的法人单位。监理工程师对合同的监督管理与承包商在实施工程时的管理的方法和要求都不一样。承包商是工程的具体实施者，他需要制定详细的施工进度和施工方法，研究人力、机械的配合和调度，安排各个部位施工的先后次序以及按照合同要求进行质量管理，以保证高速优质地完成工程。监理工程师则不去具体地安排施工和研究如何保证质量的具体措施，而是宏观上控制施工进度，按承包商在开工时提交的施工进度计划以及月计划、周计划进行检查督促，对施工质量则
8、是按照合同中技术规范，图纸内的要求去进行检查验收。监理工程师可以向承包商提出建议，但并不对如何保证质量负责，监理工程师提出的建议是否采纳，由承包商自己决定，因为他要对工程质量和进度负责。对于成本问题，承包商要精心研究如何去降低成本，提高利润率。而工程师主要是按照合同规定，特别是工程量表的规定，严格为业主把住支付这一关，并且防止承包商的不合理的索赔要求，监理工程师的具体职责是在合同条件中规定的，如果业主要对监理工程师的某些职权作出限制，他应在合同专用条件中作出明确规定。三、合同管理与企业管理的关系对于企业来说，企业管理都是以盈利为目的的。而赢利来自于所实施的各个项目，各个项目的利润来自于每一个合
9、同的履行过程，而在合同的履行过程中能否获利，又取决于合同管理的好坏。因此说，合同管理是企业管理的一部分，并且其主线应围绕着合同管理，否则就会与企业的盈利目标不一致。第二节 合同管理的任务和主要工作工程施工过程是承包合同的实施过程。要使合同顺利实施，合同双方必须共同完成各自的合同责任。在这一阶段承包商的根本任务要由项目部来完成，即项目部要按合同圆满地施工。一个不利的合同，如条款苛刻、权利和义务不平衡、风险大，确定了承包商在合同实施中的不利地位和败势。这使得合同实施和合同管理很为艰难。但通过有力的合同管理可以减轻损失或避免更大的损失。一个有利的合同，如果在合同实施过程中管理不善，同样也不会有好的工
10、程经济效益。这已经被许多经验教训所证明得标难，实施合同更难。目前，我国的许多承包公司常常很注重合同的签订，也知道合同一字千金，所以谈判非常认真，字斟句酌，能签订一个比较有利的合同。但签约后将合同锁入抽屉，打入“冷宫”，不作分析和研究，疏于合同实施阶段的合同管理工作，特别是施工现场的合同管理工作，所以经常出现工程管理失误，经常失去索赔机会或经常反为对方索赔，造成合同有利，而工程却亏本的现象。而国外有经验的承包商十分注重工程实施中的合同管理，通过合同实施管理不仅可以圆满地完成合同责任，而且可以挽回合同签订中的损失，改变自己的不利地位，通过索赔等手段增加工程利润。所以在工作中“天天念合同经”，天天分
11、析和对照合同，虽然合同不利，而工程却可盈利。一、工程施工中合同管理的任务项目经理和企业法定代表人签订“项目管理目标责任书”后，项目经理部合同管理机构和人员如合同工程师、合同管理员向各工程小组负责人和分包商人员学习和分析合同，进行合同交底工作。项目经理部着手进行施工准备工作。现场的施工准备一经开始，合同管理的工作重点就转移到施工现场，直到工程全部结束。在工程施工阶段合同管理的基本目标是，全面地完成合同责任，按合同规定的工期、质量、价格（成本）要求完成工程。在整个工程施工过程中，合同管理的主要任务如下：（一）签订好分包合同、各类物资的供应合同及劳务分包合同。保证项目顺利实施。（二）给项目经理和项目
12、管理职能人员、各工程小组、所属的分包商在合同关系上以帮助，进行工作上的指导，如经常性地解释合同，对来往信件、会谈纪要等进行合同法律审查。（三）对工程实施进行有力的合同控制，保证项目部正确履行合同，保证整个工程按合同、按计划、有步骤、有秩序地施工，防止工程中的失控现象。（四）及时预见和防止合同问题，以及由此引起的各种责任，防止合同争执和避免合同争执造成的损失。对因干扰事件造成的损失进行索赔，同时又应使承包商免于对干扰事件和合同争执的责任，处于不能被索赔的地位（即反索赔）。（五）向各级管理人员和向业主提供工程合同实施的情况报告，提供用于决策的资料、建议和意见。在施工阶段，需要进行管理的合同包括：工
13、程承包合同、施工分包合同、物资采购合同、租赁合同、保险合同、技术合同和货物运输合同等。因此，合同管理的内容比较广泛但重点应放在承包商与业主签订的工程承包合同，它是合同管理的核心。二、合同管理的主要工作合同管理人员在这一阶段的主要工作有如下几个方面：（一）建立合同实施的保证体系，以保证合同实施过程中的一切日常事务性工作有秩序地进行，使工程项目的全部合同事件处于控制中，保证合同目标的实现。（二）监督工程小组和分包商按合同施工，并做好各分合同的协调和管理工作。以积极合作的态度完成自己的合同责任，努力做好自我监督。同时也应督促和协助业主和工程师完成他们的合同责任，以保证工程顺利进行。许多工程实践证明，
14、合同所规定的权力，只有靠自己努力争取才能保证其行使，防止被侵犯。如果承包商自己放弃这个努力，虽然合同有规定，但也不能避免损失。例如承包商合同权益受到侵犯，按合同规定业主应该赔偿，但如果承包商不提出要求（如不会索赔，不敢索赔，超过索赔有效期，没有书面证据等），则承包商权力得不到保护，索赔无效。（三）对合同实施情况进行跟踪；收集合同实施的信息，收集各种工程资料，并做出相应的信息处理；将合同实施情况与合同分析资料进行对比分析，找出其中的偏离，对合同履行情况做出诊断；向项目经理提出合同实施方面的意见、建议，甚至警告。（四）进行合同变更管理。这里主要包括参与变更谈判，对合同变更进行事务性处理，落实变更措
15、施，修改变更相关的资料，检查变更措施落实情况。（五）日常的索赔和反索赔这里包括两个方面：1、与业主之间的索赔和反索赔；2、与分包商及其他方面之间的索赔和反索赔。在工程实施中，承包商与业主、总（分）包商、材料供应商、银行等之间都可能有索赔或反索赔。合同管理人员承担着主要的索赔（反索赔）任务，负责日常的索赔（反索赔）处理事务。主要有：（1）对收到的对方的索赔报告进行审查分析，收集反驳理由和证据，复核索赔值，起草并提出反索赔报告。（2）对由于干扰事件引起的损失，向责任者（业主或分包商等）提出索赔要求；收集索赔证据和理由，分析干扰事件的影响，计算索赔值，起草并提出索赔报告。（3）参加索赔谈判，对索赔（
16、反索赔）中所涉及到的问题进行处理。索赔和反索赔是合同管理人员的主要任务之一，所以，他们必须精通索赔（反索赔）业务。第三节 工程承包企业合同管理一、工程承包企业合同管理的层次与内容依据我国建设工程项目管理规范GB/T50326-2001（以下简称规范）施工项目管理的含义为：企业运用系统的观点、理论和科学技术对施工项目进行的计划、协调、组织、监督、控制、协调等全过程管理。规范规定企业在进行施工项目管理时，应实行项目经理责任制。项目经理责任制确立了企业的层次及其相互关系。企业分为企业管理层、项目管理层和劳务作业层。企业管理层首先应制定和健全施工项目管理制度，规范项目管理；其次应加强计划管理，保证资源
17、的合理分布和有序流动，并为项目生产要素的优化配置和动态管理服务；再次，应对项目管理层的工作进行全过程的指导、监督和检查。项目管理层对资源优化配置和动态管理，执行和服从企业管理层对项目管理工作的监督、检查和宏观调控。企业管理层与劳务作业层应签订劳务分包合同。项目管理层与劳务作业层应建立共同履行劳务分包合同的关系。因此，承包企业的合同管理和实施模式，一般分为公司和项目经理部两级管理方法，重点突出具体施工工程的项目经理部的管理作用。 （一）企业层次的合同管理承包公司为获取盈利，促使企业不断发展，其合同管理的重点工作是了解各地工程信息，组织参加各工程项目的投标工作。对于中标的工程项目，作好合同谈判工作
18、，合同签订后，在合同的实施阶段，承包商的中心任务就是按照合同的要求，认真负责地、保证质量地按规定的工期完成工程并负责维修。因此，在合同签订后承包商的首要任务选定工程的项目经理，负责组织工程项目的经理部及所需人员的调配、管理工作，协调各正在实施工程的各项目之间的人力、物力、财力安排和使用，重点工程材料和机械设备的采购供应工作。进行合同的履行分析，向项目经理和项目管理小组和其他成员、承包商的各工程小组、所属的分包商进行合同交底，给予在合同关系上的帮助和进行工作上的指导，如经常性的解释合同，对来往信件、会谈纪要等进行合同法律审查；对合同实施进行有力的合同控制，保证承包部正确履行合同，保证整个工程按合
19、同、按计划、有步骤、有秩序地施工，防止工程中的失控现象，以获得赢利，实现企业的经营目标等。另外还有工程中的重大问题与业主的协商解决等。（二）项目层次的合同管理项目经理部是工程承包公司派往工地现场实施工程的一个专门组织和权力机构，负责施工现场的全面工作。由他们全面负责工程施工过程中的合同管理工作，以成本控制为中心，防止合同争执和避免合同争执造成的损失，对因干扰事件造成的损失进行索赔，同时应使承包商免于干扰事件和合同争执的责任，而处于不能被索赔的地位；向各级管理人员和向业主提供工程合同实施的情况报告，提供用于决策的资料、建议和意见。承包公司应合理地建立施工现场的组织机构并授予相应的职权，明确各部门
20、的任务，使项目经理部的全体成员齐心协力地实现项目的总目标并为公司赢得可观的工程利润。其工作流程如图15-1 所示图15-1 二、工程承包合同管理的一般特点（一）承包合同管理期限长。由于工程承包活动是一个渐进的过程，工程施工工期长，这使得承包合同生命期长。它不仅包括施工期，而且包括招标投标和合同谈判以及保修期，所以一般至少两年，长的可达5年或更长的时间。合同管理必须在从领取标书直到合同完成并失效这么长的时间内连续地、不间断地进行。（二）合同管理的效益性。由于工程价值量大，合同价格高，使合同管理的经济效益显著。合同管理对工程经济效益影响很大。合同管理得好，可使承包商避免亏本，盈得利润，否则，承包商
21、要蒙受较大的经济损失。这已为许多工程实践所证明。对于正常的工程，合同管理成功和失误对工程经济效益产生的影响之差能达工程造价的20%。合同管理中稍有失误即会导致工程亏本。（三）合同管理的动态性。由于工程过程中内外的干扰事件多，合同变更频繁。常常一个稍大的工程，合同实施中的变更能有几百项。合同实施必须按变化了的情况不断地调整，因此，在合同实施过程中，合同控制和合同变更管理显得极为重要，这要求合同管理必须是动态的。（四）合同管理的复杂性。合同管理工作极为复杂、繁琐，是高度准确和精细的管理。其原因是：1、现代工程体积庞大，结构复杂，技术标准、质量标准高，要求相应的合同实施的技术水平和管理水平高。2、现
22、代工程合同条件越来越复杂，这不仅表现在合同条款多，所属的合同文件多，而且与主合同相关的其它合同多。例如在工程承包合同范围内可能有许多分包、供应、劳务、租赁、保险合同。它们之间存在极为复杂的关系，形成一个严密的合同网络。 3、工程的参加单位和协作单位多，即使一个简单的工程就涉及业主、总包 、分包、材料供应商、设备供应商、设计单位、监理单位、运输单位、保险公司、银行等十几家甚至几十家。各方面责任界限的划分，在时间上和空间上的衔接和协调极为重要，同时又极为复杂和困难。 4、合同实施过程复杂，从购买标书到合同结束必须经历许多过程。签约前要完成许多手续和工作；签约后进行工程实施，有许多次落实任务，检查工
23、作，会办，验收。要完整地履行一个承包合同，必须完成几百个甚至几千个相关的合同事件，从局部完成到全部完成。在整个过程中，稍有疏忽就会导致前功尽弃，造成经济损失。所以必须保证合同在工程的全过程和每一个环节上都顺利实施。5、在工程施工过程中，合同相关文件，各种工程资料汗牛充栋。在合同管理中必须取得、处理、使用、保存这些文件和资料。（五）合同管理的风险性一是由于工程实施时间长，涉及面广，受外界环境的影响大，如经济条件、社会条件、法律和自然条件的变化等。这些因素承包商难以预测，不能控制，但都会妨碍合同的正常实施，造成经济损失。 二是合同本身常常隐藏着许多难以预测的风险。由于建筑市场竞争激烈，不仅导致报价
24、降低，而且业主常常提出一些苛刻的合同条款，如单方面约束性条款和责权利不平衡条款，甚至有的发包商包藏祸心，在合同中用不正常手段坑人。承包商对此必须有高度的重视，并有对策，否则必然会导致工程失败。（六）合同管理作为工程项目管理一项管理职能，有它自己的职责和任务。但它又有其特殊性：1、由于它对项目的进度控制、质量管理、成本管理有总控制和总协调作用，所以它又是综合性的全面的高层次的管理工作。2、合同管理要处理与业主，与其它方面的经济关系，所以它又必须服从企业经营管理，服从企业战略，特别在投标报价、合同谈判、合同执行战略的制定和处理索赔问题时，更要注意这个问题。 三、合同管理组织机构的设置合同管理的任务
25、必须由一定的组织机构和人员来完成。要提高合同管理水平，必须使合同管理工作专门化和专业化，在承包企业和工程项目组织中设立专门的机构和人员负责合同管理工作。对不同的企业组织和工程项目组织形式，合同管理组织的形式不一样，通常有如下几种情况：工程承包企业设置合同管理部门（科室）由合同管理部门专门负责企业所有工程合同的总体管理工作。主要包括：（一）收集市场和工程信息；（二）参与投标报价，对招标文件，对合同草案进行审查和分析；（三）对工程合同进行总体策划；（四）参与合同谈判与合同的签订；（五）向工程项目派遣合同管理人员；（六）对工程项目的合同履行情况进行汇总、分析，对工程项目的进度、成本和质量进行总体计划
26、和控制；（七）协调各个项目的合同实施；（八）处理与业主，与其它方面重大的合同关系； （九）具体地组织重大索赔工作； （十）对合同实施进行总的指导，分析和诊断。设立专门的项目合同管理小组对于大型的工程项目，设立项目的合同管理小组，专门负责与该项目有关的合同管理工作。如在美国凯撒公司的项目管理组织结构中，将合同管理小组纳入施工组织系统中。在工程项目组织中设立合同部，设有合同经理、合同工程师和合同管理员。设合同管理员对于一般的项目，较小的工程，可设合同管理员。他在项目经理领导下进行施工现场的合同管理工作。而对于处于分包地位，且承担的工作量不大，工程不复杂的承包商，工地上可不设专门的合同管理人员，而将
27、合同管理的任务分解下达给其它职能人员，由项目经理作总的协调工作。聘请合同管理专家对一些特大型的，合同关系复杂、风险大、争执多的项目，如在国际工程中，有些承包商聘请合同管理专家或将整个工程的合同管理工作委托给咨询公司或管理公司。这样会大大提高工程合同管理水平和工程经济效益，但花费也比较高。四、建筑企业工程承包合同管理的主要工作 合同签订前的准备阶段的合同管理（一）概述1、承包商合同管理的基本目标合同签订前的准备阶段里，承包商的主要任务就是参加投标竞争并争取中标。招标投标是工程承包合同的形成过程。在承包工程中，合同是影响利润最主要的因素，因此，每个承包商都十分重视招标投标阶段的每一个环节，关心如何
28、签订一个有利合同的问题。在合同签订前，合同当事人可以利用法律赋予的平等权力，进行对等谈判，充分协商修改合同。按合同法原则，合同必须是双方当事人真实的完全一致的意思表达。而合同一经签订，只要它合法、有效，即具有法律约束力，受到法律保护，它即成为工程项目中合同双方的最高法律，双方的权利和义务就被限制在合同上。首先双方必须严格履行合同，任何人无权单方面修改或撤销合同；如果一方违约，造成对方损失，违约方必须承担经济损失的赔偿责任；如果合同执行中遇到问题，发生争执，也首先按合同规定解决。所以合同不利，常常连法律专家和合同管理专家也无能为力。作为一个承包商必须十分重视招标投标阶段的合同管理工作。在招标投标
29、过程中，承包商的主要目标有：（1）提出有竞争力的有利报价投标报价是承包商对业主要约邀请（招标文件）做出的一种要约行为。它在投标截止期后即具有法律效力。报价是能否取得承包工程资格，取得合同的关键。报价必须符合两个基本要求：1）报价有利。承包商都期望通过工程承包取得盈利，所以报价应包含承包商为完成合同规定的义务的全部费用支出和期望获得的利润。2）报价有竞争力。由于通过资格预审，参加投标竞争的许多承包商都在争夺承包工程资格。他们之间主要通过报价进行竞争。承包商不仅要争取在开标时被业主选中，有资格和业主进行议价谈判，而且必须在议价谈判中击败竞争对手，中标。所以承包商的报价又应是低而合理的。一般地说，报
30、价越高，竞争力越小。（2）签订合理有利的合同。签订一份完备的、周密的、含义清晰的同时又是责权利关系平衡的有利合同，以减少合同执行中的漏洞、争执和不确定性。对承包商来说，有利的合同，可以从如下几个方面定性地评价：合同条款比较优惠或有利；合同价格较高，或适中；合同风险较小；合同双方责权利关系比较平衡；没有苛刻的、单方面的约束性条款等。2、承包商的主要工作在这一阶段承包商的主要工作包括：（1）投标决策承包商通过承包市场调查，大量收集招标工程信息。在许多可选择的招标工程中，综合考虑工程特点、自己的实力、业主状况、承包市场状况和竞争者状况等，选择自己的投标方向。这是承包商的一次重要决策。承包商在决定参加
31、投标后，首先通过业主的资格预审，获得招标文件。这是合同双方的第一次互相选择：承包商有兴趣参加该工程的投标竞争，并证明自己能够很好地完成该工程的施工任务；业主觉得承包商符合招标工程的基本要求，是一个可靠的、有履约能力的公司。只有通过资格预审，承包商才能有资格购买招标文件，参与投标竞争。按照诚实信用原则，业主应提出完备的招标文件，尽可能详细地、如实地、具体地说明拟建工程情况，合同条件，出具准确的、全面的规范、图纸、工程地质和水文资料，为承包商的合同分析和工程报价提供方便。所以，承包商一经取得招标文件，则合同管理工作即告开始。（2）承包商编标和投标为了达到既能中标取得工程，又能在实施后赢得利润的目的
32、，承包商必须做好如下几方面工作：1）全面分析和正确理解招标文件招标文件是业主向承包商的要约邀请，几乎包括了全部合同文件。它确定的招标条件和方式、合同条件、工程范围和工程的各种技术文件是承包商报价的依据，也是双方商谈的基础。承包商必须按照招标文件的各项要求进行报价、投标和施工。所以，承包商必须全面分析和正确理解招标文件，弄清楚业主的意图和要求。能够较正确地估算完成合同所需费用。承包商一经提出报价，做出承诺（投标，业主授予合同），则它即具有法律约束力。一般合同都规定，承包商对招标文件的理解自行负责即由于对招标文件理解错误造成的报价失误由承包商承担，业主不负责任。因此，招标文件的分析应准确、清楚，达到一定的深度。承包商在招标文件分析中发现的问题，包括矛盾、错误、二义性，自己不理解的地方，应在标前会议上公开向业主（工程师）提出，或以书面的形式提出。按照招标规则和诚实信用原则，业主
