1、关于我国高等学校性质的行政法解析在供电公司家属助廉座谈会上的讲话各位干部家属，同志们：我们政法分析论文摘要：从民法上来讲，高等学校是事业法人，而在行 政法上，我国的公立高等学校是行政主体，政府与其的关系 是管理与被管理、授权与被授权的关系；在高等学校内部，其 与教师、学生的关系是一种公权力关系、外部关系和契约关 系，是行政契约的扩张、延伸，因此，其关系后果是一种行政 后果，应采取行政复议、行政诉讼之救济途径。随着我国教育体制改革的逐步深化和社会主义市场经 济体制的确立，民办教育在近几年有了长足的进步和发展， 民办高等院校也逐步发展起来，有些民办高等院校还拥有了 相当的规模和较高的教育质量和影响
2、力。但是，我国目前高 等教育的主体仍然是公立高等学校，因此，本文也主要是针 对公立高等学校的有关法律问题进行研究和探索。我国目前的高校体制是计划经济的产物，在计划经济体 制下，高等学校无疑是政府的附属产品，一直按照较为严格 行政体制进行管理，行政化的程度是非常高的。国家通过行 政手段对各级各类教育实行国家化改造，把所有的高等院校 都统合于国家计划经济之中，通过计划来对人才培养实行调 控。教育的行政化管理与我们长期以来认为教育是一种国家 权力，应由政府来统一组织的基本观念是分不开的。改革开放以来，人们已经不再用传统的政治观点片面地 来看待教育现象了，教育体制开始打破原先的政府独家经营 社会力量不
3、断介入教育领域。随着社会主义市场经济体制的 确立和不断深化，我国的教育体制改革特别是高等教育体制 的改革势在必行，长期以来的高等学校的法律性质不明确、 法律地位不确定，使高等学校与政府的关系、学校的内部管 理关系处于模糊的状态当中，各种矛盾和纠纷不断发生，又 由于缺乏相应的救济机制而不能及时妥善地解决，1）已经 严重阻碍了高等学校的健康发展。因此，明确高等学校的法 律性质，理顺高等学校内部、外部的管理关系，将有助于高等 学校的发展，使我国的高校体制能尽快适应市场经济发展的而受。对高等学校的法律性质问题，我国法律的规定不够明确， 在学术界也有不同的观点和看法。根据199 8年10月25日 国务院
4、公布的事业单位登记管理暂行条例的规定，事业 单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他 组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等 活动的社会服务组织。可见，就国家立法而言，是把教育单位 纳入事业单位的范畴的，当然高等学校也不例外。对这一点， 无论在学校内部还是社会评价，都是一致的，并无多少疑义。 同时，中华人民共和国教育法第31条第1款规定：“学 校及其他教缌育机构具备法人条件的，自批准设立或登记注 册之日起取得法人资格。”中华人民共和国高等教育法第 30条也规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。 高等学校的校长为高等学校的法定代表人。”而且中华人 民共和国教育法
5、第25条明确规定：“国家举办学校及 其他教育机构，国家鼓励企事业组织、社会团体、其他社会 组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。任何组织和 个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”显然，从 民法的角度上来看，学校包括高等学校是法人，而且是事业 法人而非企业法人。（2）关于这一点，在学术界也是比较统 一认识的。现在所要讨论的是高等学校在行政法上的地位或 者说除了事业法人的地位外，其还有没有其他的法律身份。 对此，则是众说纷纭:有学者运用比较研究的方法，引入大陆 法系中公务法人（或公营造物）的概念，认为我国的学校等事 业单位应类似于大陆法系公务法人的性质。3有观点认为， 高等学校在内部教
6、学、行政管理的过程中属于法律、法规授 权的组织。4也有学者认为，在新的社会条件下，教育应当 归属于“第三部门”，学校及其他教育机构是介于政府和企 业之间的非营利性社会组织；教育产品应的是非垄断性的公 共物品，可以通过政府和非营利性机构两种资源配置机制来 向社会提供。从学校来看，在其活动时，依据条件和性质的不 同，可以具有两种主体资格：当其参与行政法律关系，取得行政上的权力和承担行政上的义务时，它就是行政法律关系的 主体；当其参与民事法律关系，取得民事权利和承担民事义 务时，它就是民事法律关系的主体。5）另外，也有理论认为， 教育可以通过政府和社会力量两种途径共同来提供。当教育 通过社会力量来提
7、供时，营利性组织就会介入，通过市场机 制来调整社会对教育的供需关系。这时应当把教育看成是产 业，通过市场来运作。这是市场经济理论对教育的产业机构 定位。上述观点、看法尽管是从不同的角度来考察高等学校的 地位和性质，但其共同点就是它们都认为高等学校并非一种 单纯的民事法人组织，同时也具有行政法上的地位，但它们 对高等学校行政法地位的理解却有不同，笔者认为：引进大陆法系中有关公务法人的概念和理论对我国高 等学校以及相类似的社会组织和社会现象进行研究无疑是 有益的。但目前，在我国并无公法、私法之分，在立法中也无 公务法人的概念，法国的“公务法人”从实质上来讲，是社 的一种，其活动目标、活动内容更多体
8、现国家的意愿，或可能 就是在分担国家的某种公共职能（其实质上就是一种行政组 织）6）。而在我国，立法上对社团缺乏界定，理论上对社团 缺乏研究，实践中也往往把这一类社团归于事业单位，且把 它们的行政管理功能归于法律、法规的授权。在司法实践中， 就是用这种授权理论来确定这类组织的行政主体地位的。以授权理论来解决高等学校在行政诉讼中的被告主体 资格问题，可以说是司法机关的一种创造性使用。可是，这并 没有从实质上解决高等学校的法律性质和地位问题。事实上 “法律、法规授权的组织”这一概念，存在着先天的不足：目 前，在我国几乎所有的行政法教科书和相关论著中，都认为 行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组
9、织。而对“法 律、法规授权的组织”的诠释也无外乎：除行政机关以外的 另一类可以以自己的名义独立行使行政职能并独立承担由 此产生的法律后果的行政主体。其特征在于：不属于国家行 政机关系列；行使特定的行政职权；该行政职权是由具体的 法律、法规授予的。7）但是，在我国目前一些法律、法规 在授予特定组织权利的时候，并没有明确权利的属性，而在 学术界也经常是在论述行政主体范围的时候来描述“法律、 法规授权的组织”，却很少深入探讨法律、法规所授予的权 利为什么是行政权，而不是其他权利。8而事实上，在现代 社会，无论是企业法人还是事业单位、无论是国家机关还是 群众自治性组织乃至个人，他们的很多权利都是由法律
10、法规 授予的。具体到学校和高等学校来看，中华人民共和国教 育法第21条、第22条、第28条以及中华人民共和国 高等教育法第2 0条、第41条都对学校以及高等学校的职 权予以了规定9），但是，从表面文字的规定来看，我们很难 确定法律赋予学校和高等学校的这些权利就是行政权力。“第三部门”(third secto r)这一概念如果按它的提 出者T.列维特等人(Levitt，1973)的定义，即非公非私的、既 不是国家机构也不是私营企业的第三类组织。在我国，对第 三部门的研究尚处于初级阶段，对其理解有多种多样的标准 众说纷纭。10)依著名学者康晓光先生的观点，符合西方标 准的第三部门在中国还不存在。目
11、前的中国社会，国家与社 会关系已经不再是传统集权制下的“单一部门”结构，但也 不是标准的多元主义模式或法团主义模式。似乎正处于从国 家法团主义向社会合作主义过渡的阶段，或者说是一种软化 了的国家法团主义体制。笔者认为，我国高校不是“非官非 民”，而恰恰是“半官半民”，甚至“官”的氛围更浓一些。 因此，在第三部门本身界定不明确的前提下，笼统地将学校 (高等学校)定性为第三部门是不合适的。我国的高等学校在行政法上的地位到底怎样呢？这个问 题将关系到高等学校的管理体制以及在管理当中的法律后 果问题。勿容置疑，高等学校肯定不是行政机关，在市场经济 的背景下，更不可能成为行政机关。但它应该是行政主体。行
12、政主体是一个法律概念。就法律意义而言，行政主体是实施行政职能的组织，即享有实施行政职务的权力，并负 担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。11) 显然，行政主体有两层意义：即一个实施行政职务的主体；一个负担权利、义务和责任的主体。就其法律特征而言，行政 主体是享有国家行政权的组织，享有国家行政权是成为行政 主体的决定性条件，同时行政主体是能够以自己的名义行使 行政权并能独立承担法律责任的组织。行政职权是行政主体 所享有的行政权的具体表现。12可见，行政主体的核心要 件是享有行政权。传统的观念和理解一直认为政府才是行政 权的唯一合法拥有者，其他组织即使有也是法律、法规授予 的。可是这
13、种理解现在已经受到了强有力的挑战。现代西方 社会兴起的“治理理论” (Gvernance Th eory)就是一个典 范。其认为，治理意味着一系列来自政府，但又不限于政府的 社会公共机构和行为者。它对传统的国家和政府权威提出了 挑战，它认为政府并不是国家唯一的权力中心，各种公共的 和私人的机构只要其行使的权力得到了公众的认可，就都可 能成为在各个不同层面上的权力中心。13)而人们对公共行政概念的提出、重视，也正是顺应了这 种潮流。长期以来，人们在研究行政法时，多把“行政”局限 于“国家行政”，认为“只有国家才有权进行行政活动”，“行 政是国家的，只能由国家的行政机关即政府来依法进行。其 他组织
14、和个人只有在授权的情况下，才可能行使某种行政职 能”。14“行政乃行政机关，本于行政职权，能为之一切行 为。”15而现代行政管理理论认为，社会公共管理的职能 不能局限于政府，因为政府也有“失灵”的时候。16)有关公共管理的组织、执行应概括为公共行政，它既包括国家行 政、也包括社会行政，其目标是一致的，实质是相同的，即都 是要保持社会的正常秩序和发展，都是行使公共权力对公 共事务进行管理。17)传统的行政法理论只研究国家行政，而很少涉及社会行 政，而事实上，社会行政已成为社会管理中不可或缺的一个 重要组成部分。对此，传统行政法上的行政主体理论也应该 有所修正、发展，行政主体所享有的行政权不一定是
15、国家行 政权，也可以是社会行政权。随着政府角色的不断调整，一方 面管理社会公共事务的公共权力不再由政府垄断，而是不断地被转移给非政府的社会公共组织国家所拥有的公共职能或行政权力呈现出逐渐收缩的趋势，同时，行政法调整 的对象不再仅仅限于国家行政，它还开始对社会组织行使公 共权力的行为进行规范和约束。18)事实上，在大陆法国家，行政主体理论产生的前提和基 础在于行政分权制度，即国家为减轻自己行政机器的负荷， 将其作为行政权的原始主体所享有的部分行政权，以地方分 权和公务分权的方式下放于其他公务法人，建立在此基础上 的行政主体理论是现代行政民主化、科学化以及行政管理方 式多样化的体现。19特别是在德
16、国，“行政，乃是国家机 器及其组织的公共行政”。作为联邦制的行政分权国家，德 国并不拥有一个统一的、封闭的行政，相反，它支配着许多分为独立单位的行政组织，即行政的集合体。因此，行政分权构 成德国国家的主要特点，辅之以行政分治。在此基础上，德国 的行政主体分为：机关；公共机构；（公法上）团体；（公法）财 等等。20而在英美国家则比较实用，其判断某一组织的某个行为 是否属于行政法的调整范围，并不是由该组织的主体性质来 决定的，而是由该行为所行使的权力性质来决定的。即不论 该组织是什么性质的组织，只要它的行为行使了公共权力， 对具有公共性的事务进行了管理，那么，该行为就受行政法 的规范，具体来说，就
17、是将行为纳入司法审查的范围。这是因 为在英美国家并无公法人与私法人之分。21）笔者认为，英美国家的做法更值得我们借鉴，因为在我 国的行政法理论和实践中并无公法人的概念，更何况这样更 灵活、更符合行政法发展的潮流。如上所述，我国的高等学 校具有独立法人的地位，其都有以自己的名义开展活动并独 立承担法律后果的能力。同时，其又有着特殊的行政地位和 权力，当其行使这些行政权力的时候，应受行政法的调整，应 属于行政主体的范畴。行政权力作为一种公权力，具有法定性、强制性和自由 裁量性。从目前我国高等学校所拥有的管理权来看，其具备 了行政权力的特征，应属于行政权力的范畴。首先，高等学校所拥有的招生权、学籍管
18、理权、学历证 书颁发权、学位授予权以及教师聘任权等都是依中华人民 共和国教育法、中华人民共和国高等教育法并经相应的 审批而取得的，其运行应遵循相应的法律规定，其具有法定 性。其次，法律、法规所赋予高等学校的权力，诸如规章制度 的制订权、组织实施教育教学活动的权力、对受教育者的学 籍管理权、奖励权和处分权、对学业和学术水平的评价权等， 具有明显的强制性和单方面性，受教育者或被管理者只有服 从的义务。学校作出的决定，比如对某一学生的处分、对课 程体系的编制、教学计划的制订、实施，受教育者或被管理 者必须服从，否则，学校可以采取强制的手段、措施来推行。 而且，这些权力的运行，也会直接对受教育者或被管
19、理者的 权利如受教育权、财产权甚至人身权产生影响。再次，从实质上来看，法律、法规所赋予高等学校的权力 是一种自由载量权，其自我把握的空间非常大。比如对学生 学业成绩的评定、对教师、学生学术水平的评价就具有很大 的弹性，不同的学校、不同的学科、不同的专业甚至不同的 时期，其标准都不同，即使是在教师的评聘资格和要求上也 不完全相同。当然，作为一种与社会成员的受教育权有密切关系的权 力，它也必须履行其社会功能，切实保障每一个受教育者的 合法权益，其在整个的教育教学过程中，都必须贯穿这种理 念，承担这种社会责任，其必须保证其制定的教学计划的实 践，保证其培养的人才的基本规格。可见，目前我国高等学校所拥
20、有的这种权力是一种公权 力，它既不是立法权也不可能是司法权，而是一种特殊的行 政权力。而且这种行政权力贯穿了高等学校整个管理活动过 程的始终。因此，笔者认为，在高等学校的运行过程中，它是 以行政主体的身份开展活动的，因为其所有的教育教学活动 与这种行政权力是分不开的。至于有人认为，高等学校也开 展民事活动，是民事主体，这并不矛盾，更不能因此否认其行 政主体的地位，正如行政机关从事民事活动成为民事主体不 能影响其行使行政权，充当行政主体一样。明确了高等学校的行政主体地位，那么，它与政府的关 系怎样?其与教师、学生之间又具有什么样的关系？我们首先 来分析一下，我国高等学校与政府的关系。长期以来，我
21、国的高等学校与政府有着密切的关系，随 着高等教育改革的不断深入，虽不能简单地认为高等学校是 政府的附属部门，但是事实上，政府对高等学校仍然实施着 直接的控制，这与政府对一般企业的管理是不同的。目前看 来，公立高等学校的办学经费来源、招生规模的控制、专业 设置以及领导人员组成及机构设置、学生培养的规格等都是 由政府直接控制的。虽然中华人民共和国高等教育法第30条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格，高等 学校的校长为高等学校的法定代表人。”而事实上，公立高等 学校的校长以及主要组成成员都是由政府任命或派遣的。所 以从总体上来说，政府与高等学校之间的关系仍然是管理与 被管理、授权与被授权的
22、关系，比如我国目前实行的是国家 学位制度和国家学业证书制度，高等学校经政府（国家）的授 权可以颁发一定层级的学位证书和学历证书，实质上这是一 种政府行为，而非单纯的学校的行为。因此我国传统上的政 府与高等学校之间的关系是以命令与服从的行政命令关系 为基本特征的内部行政关系。当然，基于高等学校的特殊地 位和性质，为了使教学、研究工作有一个较为宽松的学术环 境，政府也赋予了它一定的自主权，且限制较少。随着高等 教育体制改革的进一步深化，政府直接管理者的角色将逐步 弱化，但对高等学校的宏观管理（主要通过法律、法规）将进 一步加强，其关系将呈现出一种动态的状态，而非单纯的内 部行政关系或外部行政关系。
23、一方面，政府仍然是公立高等 学校的举办者和投资者，它有权对高等学校的有关事项进行 管理和控制；同时，高等学校作为一种社会组织，它不可能脱 离政府的管理、控制而自行其事，更何况，高等学校是培养人 才的摇篮，生产的是一种公共产品，国家必须保证其基本规 格。而另一方面，举办者不等于直接管理者，举办权与管理 （经营）权又必须合理地分离，要给予高等学校充分的自主权否则也将严重制约高等教育的健康发展。因此，在与高等学校的关系上，政府的权力应限制在以下几个方面：第一，制定章程权。章程是高等学校的基本文件，应由举办者来制定，章程的内容一般包括学校的名称、地址、办学 宗旨、办学规模、学科门类的设置、教育形式、内
24、部管理体 制、经费来源、财产和财务制度、举办者与学校之间的权利 义务等等。制定章程，一方面体现了政府作为举办者的权力， 同时，又通过章程明确了高等学校的自主权，是处理高等学 校与政府关系的基本法律文件，中华人民共和国高等教育 法对此给予了明确规定22。第二，决定、任命、核准学校的主要组成人员权。高等 学校的校长等主要组成人员，对高等学校的发展负有重大的 责任，而高等学校在教育发展乃至国家发展中的地位、作用 也决定了政府必须对这些人员组成进行直接干预，就我国目 前来看，这是一种实质性的权力，而非形式上的任命。第三，规划、审批权。规划、审批都是一种宏观管理权， 即使在市场经济的条件，政府也应该通过
25、行政规划、审批的 方式对高等学校的设置、规模等进行宏观调控。第四，制定标准权。为了保证高等教育的健康发展和对社会进步的促进作用，同时也为了保证培养人才的规格，政 府必须制定相应的标准并采用有效的措施来保障这一标准 的实现，这是政府的行政管理的职能所在。第五，监督（评估）权。对高等教育的定期评估，是政府监 督高等学校办学权活动，检验其办学水平、确保教育质量、维护社会公共利益的有效方法，是政府宏观管理的主要方式。可见，政府是高等学校的举办者，但不是日常教学、科研 活动的直接管理者，其举办权和管理权是分离的。因此也可 以得出结论，高等学校在日常管理过程中所导致的法律后果 应由其自身来承担，因其本来就
26、是一个独立的行政主体。值 得注意的是，我们在这里评论政府与高校的关系是单纯从教 育教学的角度来分析的。而作为民事主体的学校法人是必须 接受政府及其职能部门的行政管理的。那么，高等学校与其教师及学生的关系又是怎样的呢？笔者认为，高等学校与其教师及学生的关系应通过三个 层次来进行分析：首先，它们是一种公权力关系。它们之间的关系是以高 等学校的行政主体地位为基础的，是一种教育与被教育、管 理与被管理的关系。高等学校作为公共行政的主体，事实上 是在行使公共管理的权力，也就是说高等学校与教师、学生 之间的法律地位上存在着明显的非平等性（当然，在民法上 并不能否认其间的平权关系）。但是，这种公权力关系又非
27、一 般的行政法律关系。对此，有学者引进了 “特别权力关系” 一理论来进行阐述。23）“特别权力关系” (Besonderes Gewal tverh? ltnis)理论起源于大陆法系传统的公法学说。在传统的德国公法学 理论中，公法上的权力关系分为一般权力关系和特别权力关 系。前者是指国家基于主权的作用，在其管辖范围内行使公 权力所形成的权力关系；后者是指某些特定身份的公民（如 士兵、学生、病人、公务员等）基于特别的法律关系，与国家 及其它行政主体产生的一种特别的权力服从关系，这种特别 权力关系的形成，可以是依法律之强制规定，也可以是依个 人之自愿。这种特别权力关系具有的不平等性，甚至比一般 权
28、力关系更严重:义务的不确定性。在特别权力关系下，权 力人对相对人享有概括的下达命令的权力，只要在达成行政 目的的范围内尽可予对方相当之义务。无“法律保留”原 则的适用。依特别权力关系理论，可以不必严格遵循法律保留之原 则，在无法律授权的情况下，仍可以限制和约束相对人。缺 乏法律救济途径。依该理论，特别权力人可以以制定内部规 章的方式来限制他方之基本权利。而且，这种限制既不能视 为具体的行政行为，亦不能因此提起任何行政救济，相对人 只能忍受权力人所给予的任何不利之处置决定。可见，这一理论为了保证行政权的绝对权威，不惜牺牲 公民的基本权利，这是与现代法治的走向背道而驰的，因此 在经历了 80年的盛
29、行后，这一理论逐渐被得以修正甚至废弃 但是，这一理论对后世的影响是深远的，何况传统的特别权 力关系所规范的事项极其广泛，不可能全部导入法律保留原 则。因此，德国的乌勒（C、H、Ule）教授在19 56年将特别权 力关系分成“基础关系” （Gyundverh? ltnis）即外部关系 和“管理（运作）关系”（B etriebsverh? ltnis ）即内部关 系。前者指有关该特别权力关系之产生、变更及消灭事项者， 如公务员、学生身份之取得、丧失等；后者指为了迗到行政 之目的，权力人所为一切之措施，如学校对学生的服装、作息 时间之规定等。属于前者的事项，权力人所为行为必须要有 法律的明文授权，且
30、相对一方可以寻求司法救济。乌勒教授 之观点有助于公民基本人权的保障，也有助于行政内部纪律 维持及有效完成行政任务之需要。2 4）至于哪些事项应属 于“法律保留”的事项，德国联邦宪法法院在其判例中提出的 “重要性理论”中指出：某个事务对于共同体或者公民越重 要，对立法机关的要求就越高，有些事项必须由法律来调整 而不能依内部规则，如教育领域内的教育内容、学习目标、 专业目录、学校的基本组织结构、学生的法律地位（入学、 毕业、考试、升级）以及纪律措施等。25）明确高等学校与教师、学生之间的公权力关系，有助于 学校加强对教师和学生的管理，进一步强化其行政主体的地 位。其次，它们是一种外部关系。正如上文
31、所分析的，公权力 关系既包括了内部关系，也包括了外部关系。内部关系是指 其管理者与被管理者之间有着上下级的隶属关系，其关系的 处理主要依据其内部的管理者制订的规章制度和规定，如行 政机关与其公务员之间的关系。而外部关系是指管理者与被 管理者之间的关系主要是依据国家法律、法规以及双方的契 约来处理，而无直接的隶属关系。高等学校与教师、学生的 关系是一种公权力关系，是管理与被管理的关系，虽然我们 不能否认其中的部分内部关系的事项（如目前教师的人事管 理制度），但其主要是外部关系，如招生、处分、退学、开除、 聘用、解聘以及学位、学历证书的颁发等。我国高等学校的 教师地位，有学者将其定位于公务员，一方
32、面有其历史的体 制的原因，另一方面，基于高等教育的公共产品性，也促使其 在某些方面特别是工资待遇、劳动保险、退休制度、休假制 度等方面与公务员有着共同性。可是笔者认为它们之间有着 明显的区别，不能将它们等同：其一，它们在职务上存在差异 公务员有服从法律和上级命令的义务；而教师在教学、科研 上有专业自主、学术自由的特点。当然，其教学、科研活动 也不能违背法律。其二，它们在任用途径上也存在差异。公 务员的任用依公务员法的有关规定进行，而教师则要求接受 专业训练，取得合格的教师资格，然后接受聘任。其三，随着 教师聘任制的进一步实行，教师的流动性、自主性将进一步 加大，这与公务员的稳定性及岗位被动性是不同的。学生是 学校教育教学活动的对象，如果说教育具有公共产品性，那么学生就是公共产品，而学校则是“生产者”、管理者。随着 高等学校后勤管理的社会化，高等学校对其学生的日常生活 的管理将逐步弱化，而其管理权主要会集中在对学生的招生、 教育、评价上，这种管理显然是一种外部的管理关系。一系 列的诉讼实践也充分证明了司法机关对这种外部管理关系 的认同。26)因为到目前为止，我国法律并未将行政主体的 内部关系纳入行政诉讼的范E再次，它们相互关系的契约
