1、知识产权法钟秀勇删减版知识产权法钟秀勇第一章 著作权法一、著作权的客体（） （一）著作权的客体（） 1著作权的客体是作品（work）。作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果（著作权法实施条例第2条）。 2作品的特征：须为创造性智力成果。“劳动本身”不受著作权法保护，仅以作品形式表现的人的创造性智力成果才是著作权保护的客体。能够以某种有形形式复制。换言之，必须是能够被他人客观感知的外在表达。须具有独创性。 3独创性。所谓独创性，指作品系独立构思创作而成，不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品而来。独创性有两个要求：（1）独。指“独立创作，源于本人”（见【例1】）。包括两
2、种情形：从无到有独立创作；以他人已有作品为基础再创作，且产生的作品与原作品存在可以被客观识别、并非太过细微的差异（见【例2】）。（2）创。指作品达到了一定水准的智力创造高度。理解上应注意：没有留下智力创造空间的活动不符合“创”的要求。例如：（a）将汉字作品“改成”盲文（由于汉字与盲文之间存在着一一对应的关系）的，不是创作；（b）电视节目表、（按姓氏笔画顺序排列的）客户电话号码簿不是作品（见【例3】）；（c）对画作的精确临摹所产生的复制品也不是作品（见【例4】）。独创性中的“创”不要求达到专利法中的“创造性”要求。独创性中的“创”并不要求具备高度文学和美学价值，但要求智力创造性不能过于微不足道，
3、需要体现出创作者富有个性的判断和选择。因此“大头贴”不属于摄影作品，不享有著作权。 4思想与表达二分法（The Idea-Expression Dichotomy）。著作权法最基本的原理是思想与表达的二分。著作权的客体是作品。作品是对思想观念的独创性表达。著作权法的一个基本原理就是只保护对于思想观念的表达，而不保护思想观念本身。因为著作权自动产生，保护期限很长，独创性标准较低，如果著作权法也保护思想，就会形成对思想的长期垄断，不利文化、科学的进步。思想观念若符合授权标准，可以申请专利权。 “思想观念”（Idea）采广义理解，不仅包括概念、原则、客观事实、发现，还包括创意、发明、程序、工艺和方法
4、等。Trips协议第9条第二款规定：“版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。”即在明揭此旨（见【例5】、【例6】和【例7】）。 （二）无著作权的作品和不受著作权法保护的作品（） 1著作权法第5条规定，下列或不属于作品或属于无著作权的作品：法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文（私人译文可享有著作权）。时事新闻（指媒体报道的单纯事实消息）。历法、通用数表、通用表格和公式。 2违法作品（如：木子美性爱笔记、饭岛爱之AV遗作、中宣部确定的禁书、Playboy杂志），是否享有著作权？2010年以前，著作权法第4条规定：“依
5、法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”照此规定，违法作品不享有著作权。但是，法律规则变了。2010年以后，著作权法第4条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”新规则的意思是：违法作品，仍受保护，若有人侵犯其著作权，国家应予保护。只是国家可以采取措施，禁止其出版、传播。二、著作权归属（） （一）著作权归属的一般规定（） 著作权属于作者，法律另有规定的除外。创作作品的自然人是作者。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或
6、者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如大型软件、百科全书、地图等作品。作者的推定：推定在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。 （二）著作权产生的时点（） 1中国公民、法人或者其他组织的作品，著作权自作品创作完成之日起产生。发表或著作权登记均非著作权产生的前提条件。此即“自动保护”原则。 2外国人、无国籍人创作的作品，分二种情况：（1）中国参加或缔结的知识产权国际条约或双边协议之缔约国的国民或者在缔约国有经常居住地的人，获得自动保护，其作品自创作完成之日，中国按照条约或协议规定的最低标准保护（但无义务按照中华人民共和国著作权法规定的标准保护）。（2）非成员国的国民或者在成员
7、国无经常居住地的外国人、无国籍人，不能获得自动保护。又分两种情况：若其对中国很友好，其创作的作品首先在中国出版（注意：是出版），则中国投桃报李，自出版之日起，依照中国著作权法赋予的权利保护。只要其创作的作品在任何一个成员国首次出版，或者首次在一个成员国与非成员国同时出版（彼此间隔不能超过30天），自其在成员国首次出版之日起，我国依照国际公约规定的最低保护标准提供保护。 （三）合作作品的著作权归属（） 1合作作品，著作权由合作作者共同享有。合作作者之一死亡后：其对合作作品享有的著作财产权由其继承人继承；无人继承又无人受遗赠的，由其他合作作者享有。 2合作作者对著作权的行使不能协商一致的：合作作品
8、可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。合作作品不可以分割使用的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。合作作者之一死亡的，分配给其继承人。 须注意：合作作品须两个要素：具有共同创作的合意。合作作者均参与了共同的创作活动。没有参加创作，仅为他人创作提供咨询意见、物质条件、素材或其他辅助劳动的人不能成为合作作者。 （四）委托作品的著作权归属（） 1一般规定。（1）委托作品的著作权归属，有约定的，按照约定。没有约定的，著作权属于受托人。（2）著作权属于受托人时，委托人享有的权利：在约定的使用
9、范围内使用该作品。没有约定使用范围的，有权在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。 2例外。（1）当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品：有约定的，按约定。没有约定的，著作权归该特定人物。执笔人或整理人有权获得适当的报酬（著作权解释第14条）。（2）由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品：构成单位作品的，由所在单位享有著作权。不够成单位作品的，著作权归报告人或者讲话人享有。执笔人可获得适当的报酬。 （五）职务作品的著作权归属（） 1原则。作者为完成所在单位的工作任务（仅指应当履行的职责）所创作的作品是职务作品。职务作品的著作权归属，作者与所在单位有约定的按约定。没
10、有约定的，著作权由作者享有。单位享有以下权利：在其业务范围内优先使用。作品完成2年（自作者向单位交付作品之日起计算）内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。职务作品完成2年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用职务作品此所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。 2例外。如无相反约定，下列职务作品的著作权由单位享有：主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。构成单位作品（即单位视为作者）的。此时，作者享有以下权利：署名权（构成单位作品的除外）；获得奖励权；获得报酬
11、权（单位许可或者转让职务作品所得的收益应合理分配给作者）。 【概念辨析】 【职务作品的归属】VS【职务发明的归属】二者的归属情况正好相反。根据专利法第6条，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位。根据著作权法第16条，原则上，委托作品的著作权归作者享有，例外归单位享有。 （六）演绎作品的著作权归属（） 著作权法第12条的理解：演绎作品的著作权由演绎作品的作者享有。原作品的著作权不受影响。由于演绎作品包含了原作品的“实质内核”，因此，第三人使用演绎作品时不仅需要经过演绎作品著作权人的同意，还需经过原作品著作权人的同意
12、，并支付报酬。 （七）影视作品的著作权归属（） 著作权法第15条的理解：（1）影视作品（电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品）的著作权由制片者享有。（2）编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有两项权利：署名权；获得报酬权。主要演员享有两项权利：表明表演者身份的权利；获得报酬权。（3）影视作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。 （八）匿名作品、汇编作品、美术作品的著作权归属（） 1美术作品。美术作品的著作权由作者享有。美术作品原件所有权转移的，原件的所有权人同时享有“原件的展览权”（不享有“复制件”的展览权）美术作品原件所有权转移的，作者依然享有除原件展览权以外的
13、其他著作权。 2汇编作品。汇编作品的著作权由汇编人享有，但其行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权（见【例14】、【例15】和【例16】）。 3匿名作品。作者身份不明的作品，由作品“原件的所有人”行使“除署名权以外”的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。三、著作权的内容（） （一）著作权的内容 1著作权是一个权利束（A Bundle Of Rights），包括著作人身权与著作财产权。著作人身权包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。著作财产权包括13项权能：复制权、发行权、表演权、出租权、信息网络传播权、获得报酬权。 2著作人身权的特点在于：除发表权外，著作人身权的保护期
14、限不受限制。著作权人身权具有专属性，原则上不得转让与继承。 3著作权遵循“根据受控行为界定专有权利”的原理。著作权的每一项专有权利都是用来控制特定行为的，享有一项专有权利就意味着能够控制他人利用作品的特定行为。著作权的这一特点对于判定侵害著作权（copyright infringements）具有重要价值：任何人未经著作权人的许可，实施了受著作权控制的特定行为，又不属于合理使用或法定许可，均属侵犯著作权的行为。反之，任何人利用作品的行为只要不属于著作权法第10条列举的行为，就不属于侵犯著作权的行为（例如：阅读盗版书籍、展览韩寒的手稿（假设手稿不构成美术作品）等）。 附记：在这一点上，著作权与专
15、利权类似，而商标权则不同。商标权专有权的范围远远窄于商标权人有权控制之特定行为的范围，故在判定侵害商标权时，需要一一记忆侵害商标权的情形。 著作权法第10条的内容，最好能全部掌握。下面只讲最重要的数个权利。 （二）发表权（） 1概念。发表权，即决定作品是否公之于众的权利。所谓“公之于众”，指著作权人自行或许可他人将作品向不特定人公开，使作品处于为不特定第三人可得而知的状态，但不以公众知晓为构成要件。发表是一个宽泛的概念，只要公之于众即可，无方式的限制（表演、发行、放映、信息网络传播等）。 须注意：下列情形，推定著作权人许可他人行使发表权：将未发表的美术作品或摄影作品的原件转让；同意将未发表的作
16、品摄制成电影（其他利用方式亦同）；将未发表之作品的著作权财产权转让。 2遗作的发表权归属。著作权法实施条例第17条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后五十年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。” 3发表权是一次性权利。关于发表权一次用尽，应把握三点：向不特定的第三人公开。若仅对特定多数人公开，则尚未发表（见【例17】）。（b）使作品处于公众可得而知的状态即可，不要求公众事实上已经知晓（见【例18】）。（c）须著作权人自行或者许可他人公之于众。若第三人以侵权方式擅自将作品公之于众，因为著作权人并未“用”，就不能认
17、定发表权已经“用尽”。则著作权人仍拥有发表权（见【例19】）。 （三）署名权（） 1署名权的内容。（1）积极权能：作者有权决定是否在作品上署名，署真名还是假名，以及合作作者署名的顺序；作品以署名方式发表，原作品的作者享有在演绎作品上署名的权利。（2）消极权能：作者有权禁止未参加创作的人在作品上署名；使用他人作品，应当指明作者姓名、作品名称；但另有约定或由于作品使用方式所限无法指明的除外（例如在邮票上使用剪纸，就可以不署剪纸创作人的姓名，邮票太小了！）。 2合作作品的署名顺序纠纷，按下列规则处理：按约定；没有约定的，可以按照创作作品付出的劳动、作品排列、作者姓氏笔划等确定（著作权解释第11条）。
18、 3一种有争议的侵犯署名权的行为。根据著作权法第47条，制作、出售假冒他人署名的作品，侵犯他人的署名权。在司考中，可照此办理。 （四）修改权与保护作品完整权（） 1含义。修改权与保护作品完整权基本上是一回事。若擅自修改他人作品，或者歪曲、篡改、割裂作品达到有损作者声誉的程度，即构成对修改权或者保护作品完整权的侵害。 2下列两种行为不侵权：著作权人许可他人将作品摄制成电影和电视剧的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但这种改动不得歪曲篡改原作品（著作权条例第10条）。报社、期刊社可以不经作者同意对作品作“文字性”修改、删节，但对“内容”的修改，应当经作者许可。图书出版者未经作者“许可”，不能对作
19、品进行修改、删节。（著作权法第33条）。 （五）复制权（） 复制权是著作财产权中最基础的权利。（1）复制的要件有二：将作品于有形物质载体上再现。作品须相对稳定和持久地固定在物质载体上。（2）复制的类型：平面到平面的复制；平面到立体的复制；立体到平面的复制；立体到立体的复制；无载体到有载体的复制，如将口述作品录音或记录；传统作品的数字化。 （六）发行权（） 1概念。发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。发行权的特点：提供作品的对象是公众。方式为销售或者赠与。须有作品载体（原件或复制件）所有权的移转。 2发行权一次用尽（首次销售原则）。经著作权人许可，向公众出售或者赠与
20、作品的原件或复制件后，该特定原件或复制件上的发行权消灭，他人向公众的再销售、再赠与行为不构成侵权。换言之：对正版作品的再发行不构成侵权。 （七）出租权（） 须记住：仅四种人享有出租权（其他著作权人不享有出租权）：电影作品的著作权人；以类似摄制电影方法创作的作品（主要指电视剧、有独创性的MTV）的著作权人；计算机软件的著作权人（计算机软件不是出租的主要标的的除外）；录音、录像制品的制作者。 （八）表演权（） 1表演权控制的行为：公开的活表演（如演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗歌）。公开的机械表演。机械表演指将活表演录制于唱片、影片、光盘上之后，利用机器设备向公众传播被记录的表演的公开表演方式。 2表演
21、权不能控制的两种行为：非公开表演。主要指家庭范围内的表演。免费的公开表演。免费的公开表演属于合理使用。免费表演，指双向免费，既不向观众收取费用，也不向表演者支付报酬。 【概念辨析】 【表演权】VS【表演者权】表演权的主体是著作权人，别的人没有表演权。表演权与表演者权的区别：权利主体不同。表演权由著作权人享有；表演者权由作品的表演者享有。权利性质不同。表演权为纯粹的财产权；表演者权包括六项权能，既有人身权，也有财产权。权利客体不同。表演权的客体是作品；表演者权的客体是对作品的表演活动。保护期限不同。自然人的作品，其表演权的保护期限为作者终生加上死亡后50年；表演者权的保护期为首次表演之日起的50
22、年。 （九）信息网络传播权（） 1控制的行为。未经著作权人许可，将作品上载到网络（互联网或者局域网）上，就侵犯了著作权人的信息网络传播权。 2著作权人、表演者、录音（录像）制品的制作者均享有信息网络传播权。 3信息网络传播权与发行权（见【例32】）、广播权（见【例33】）的区别四、著作权的保护期限（） 1署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。著作权人死亡后，这三种权利由其继承人、受遗赠人保护（注意不是“享有”），无人继承又无人受遗赠的，由著作权行政管理部门保护。 2发表权和著作权财产权的保护期限 （1）自然人：保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；
23、合作作品截止于最后死亡的合作作者死亡后第50年的12月31日。 （2）法人或者其他组织：保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日；但作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护。 （3）（自然人的或者法人、其他组织的）电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、摄影作品：保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日；但作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护。 （4）匿名作品：截止于作品首次发表后第50年的12月31日。作者身份确定后，适用著作权法第21条的规定。五、邻接权的内容与保护期（） （一）表演者权（） 1表演者权的主体与客体 （1）主体。表演者，指演员、演
24、出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。须注意：表演者限于表演“作品”的自然人或者单位。作品是否已过保护期，作品是否曾受过保护，均非所问。如果被表演的不是作品，则不可能享有表演者权。例如：马拉多纳连过12名防守队员的天才表演，不属于著作权法上的“表演活动”。 （2）客体。表演者权的客体是对作品的表演活动。表演者对同一作品的“每一次表演”均分别享有表演者权。 2表演者的权利。表演者对其表演享有下列权利（前两项为人身权，后四项为财产权）：表明表演者身份；保护表演形象不受歪曲；许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；许可他人录音录像，并获得报酬；许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，
25、并获得报酬；许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。 3保护期。表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲的保护期不受限制。其他权利的保护期为50年，截止于该表演发生后第50年的12月31日。 4表演者的义务。表演者使用他人作品演出的，应当取得著作权人许可，并支付报酬。表演者使用演绎作品表演的，应取得演绎作品和原作品的著作权人许可，并支付报酬。表演者不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬权。 （二）录音录像制作者权（） 1录音录像制作者权的主体与客体。主体。（a）录音制作者，指录音制品的“首次”制作人，即“母带”的制作者。因此，盗版碟的制作者不可能享有录音制品制作者权。（b
26、）录像制作者，指录像制品的“首次”制作人，也仅指“母带”的制作人。客体。（a）录音制品，指任何对表演的声音或者其他声音（如下雨的声音、鸟鸣、犬吠等）的录制品。（b）录像制品，指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品“以外”的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。 2录音录像制作者的权利。复制权。发行权。出租权。信息网络传播权。须注意：录像制作者还享有许可电视台播放权（著作权法第45条）。 3保护期。录音录像制作者权的保护期为50年，截止于该制品“首次制作完成后”第50年的12月31日。 4录音录像制作者的义务：使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。使用
27、演绎作品，应取得演绎作品和原作品著作权人的许可，并支付报酬。对表演活动制作录音录像制品，应取得表演者许可，并支付报酬。不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬权。 （三）广播组织权（） 1广播组织权的主体与客体。主体：广播电台、电视台。客体：广播组织播放的节目“信号”（Signal）。 【概念辨析】 【广播组织权的客体】VS【广播组织播放的节目】广播组织权的客体是其播放的节目“信号”，而不是播放的节目。广播组织播放的“节目”，有的属于作品（如电视剧趟过男人河的女人），应享有著作权。有的不属于作品（如世界杯中国男子队与巴西队决赛的现场直播），则不享有著作权。广播组织播放的节目，无论
28、是否属于作品，只要一经播放，形成节目信号，播放者即对节目信号享有广播组织权。 2广播组织权的内容。转播权。广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视转播。录制、复制权。广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。 3保护期。广播组织权的保护期为50年，截止于该广播、电视首次播放后第50年的12月31日。4广播电视组织的义务。使用他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、录像制品，应当取得制片人或者录像制作者许可，
29、并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。 须特别注意：由于电视台、广播电台制作节目需要大量作品，著作权法赋予广播、电视组织广泛的法定许可权：广播电台、电视台播放已经出版的录音制品（不包括录像制品），可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。但存有重要例外：电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、录像制品，应当取得制片人或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。 （四）出版者的板式设计权（） 1版式设计权的内容。出版者有权许可或者禁止他
30、人使用其出版的图书、期刊的板式设计。 2保护期限。该权利的保护期为10年，截止于使用该板式设计的图书、期刊首次出版后第10年的12月31日。六、合理使用（） （一）合理使用的构成要件 著作权、邻接权均受合理使用的限制。合理使用，指将他人已经发表的作品（表演、录音录像制品、广播电视节目信号）以法定方式使用，可以不经权利人允许，亦无须支付报酬，且不构成侵权的使用方式。合理使用的构成要件有三：必须是已经发表的作品（表演等）。指明作者姓名、作品名称。限于法定的特殊情形，且不能影响权利人对于作品（表演）的正常使用，也没有不合理地损害权利人的合法权益。 （二）合理使用的法定情形 合理使用的法定情形（记住著
31、作权法第22条）。需要说明如下： 1在网络环境下，合理使用的范围被大大压缩了。如果著作权人（邻接权人）对已经发表的作品采取了技术措施，那么规避或者破坏该技术措施并对作品进行使用的行为，只有四种情形可以构成合理使用，越出这四种行为之外的，均不属于合理使用，而是侵权行为。信息网络传播权保护条例第12条规定：“属于下列情形的，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：（一）为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；（二）不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；（三）国家机关依照行政、司法程序执行公务；（四）在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试”。（见（10年卷三63题）。 2第22条第一款第二项中的“适当引用”，指引用的部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分，与引用的“字
