1、第六章 房地产信托 第一节 信托与房地产信托 一、信托释义 “信托”意指信任委托，是一种代人理财的制度安排。我国信托法中所称的信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿，以自己的名义为（委托人所指定的或者法定的）受益人的利益或者特定目的，进行财产管理或者处分的行为。虽然人们对信托观念是起源于罗马法上的“遗产信托”，还是仿效日耳曼法上的“受托人”制度，尚有争议，但都认为现代信托制度的发展最早是从英国封建时代的用益权制度开始的。房地产信托是房地产开发商借助较权威的信托责任公司的专业理财优势和其运用资金的丰富经验，通过实施信托计划，将多个指定管理的开发项目的
2、信托资金集合起来，形成具有一定投资规模和实力的资金组合，然后将信托计划资金以信托贷款的方式运用于房地产开发项目，为委托人获取安全、稳定的收益。二、现代信托制度的发展（一）现代信托制度的确立 早期在英国出现的“信托”，称为“用益设计”，当时的目的是为了规避封建法律制度对财产（尤其是土地）转移所加的限制和税负。当时的英国人民非常虔诚于宗教信仰，因而有死后将土地捐赠给教会等宗教团体的习惯.但教会土地可以永久免税以致影响到封建诸侯的租税利益，再者封建诸侯丧失了取得无人继承土地的机会，封建诸侯不得不出台禁止将土地捐赠给教会的规定。于是，人们采取了先将土地让与他人，再由受让人管理土地并将土地收益交给教会，
3、达到与直接损赠给教会时相同的目的，从而规避了禁止捐赠土地给教会的规定。人们还采取同样的方法规避了土地长子继承制。另外，在由国王、领主和佃户组成的英国封建土地制度下，每当土地的“占有”或“所有权”发生转移时，受让人需要交纳大笔税金，因而人们采取了转移土地“占有”而保留土地“用益权”的方式，使得这种负担得以规避。由于英国的普通法并不承认这种用益设计制度，因而受让人（实际上是受托人）是否遵守与委托人之间的协定不受法律的约束，而仅仅是依照良心和道德来管理财产，如果受让人不讲信用，委托人和受益人都无可奈何。在15世纪形成与普通法院分庭抗礼的衡平法院的大法官，以尊重法但不应该忽视道德为理由，承认并赋予了用
4、益设计制度的合法性。用益设计制度的合法化招致了封建诸侯的不满，1535年亨利八世颁布了用益法，将受益人的受益权确认为法律上的所有权，目的是为了使受益人承受所有权人地位而无法规避税负。1925年英国以财产法废除了用益法，现代信托制度得以确立。（二）消极信托向积极信托的转化 由于早期信托中的受托人仅仅承受信托财产的“名义”所有权，对信托财产不负任何积极管理的义务，信托财产的实际管理权和受益权由受益人拥有，也就是说受托人只是“人头”设计。通过利用受托人的“人头”设计，可以达到成功规避对财产转移的限制和不合理税负，因而这种信托被认为是消极信托。随着历史的发展，封建制度崩溃，政治上民主化，经济上市场化，
5、凌驾于财产转移上的种种限制和税负也纷纷取消或合理化，人们由确保土地财产世代相传的观念转变为以赚取利润为目标，经济的发展和社会的进步，使得受托人从满足消极的“人头”设计需求，转变为能够满足受益人对提供积极、专业的财产管理方面的需求。信托和投资的结合日益紧密，营业信托事业日益兴旺发达，积极信托主导了现代信托的发展。（三）现代信托制度的传播和创新 英国虽然是信托事业的发源地，但长期停留在不以盈利为目的的民事信托阶段。19世纪60年代，因产业革命的成功而资金充裕的英国民众，急于投资于利润丰厚的欧美地区，但缺乏国际投资经验，于是中小投资者集中资金交由可信赖的投资经验丰富的受托人代为运作，双方约定受托人只
6、收取一定的报酬，并将投资收益返还给投资者。以后，受托人发展为专业化公司，并通过发行等值的基金单位而募集成立了信托基金，由此产生了“单位信托”。20世纪20年代，这种单位信托制度传入美国，并发展成为“投资信托”，以后又从美国传入日本、韩国等东南亚地区。二者的区别在于单位信托是以契约方式运作的“开放式基金”，而投资信托是以股份公司形式运作的“封闭式基金”。目前，英国和美国都有民事信托和商事信托，但限于习惯和民事信托旷日持久的发达，民事信托仍然是英国信托业务的主体，而美国的民事信托和商事信托同样发达。日本信托与英美不同的是几乎都属于商事信托，特别是在二战后特殊的经济环境中独创了“贷款信托”，为日本的
7、经济发展作出了重大贡献。第二节 国外房地产信托经营模式一、美国的房地产投资信托 美国的房地产投资信托（real estate investment trusts，REITS）是以公司拥有资产的形式，将股东的资金吸引到房地产投资中，股东既可以获得类似于直接投资房地产的一些好处，又避免了承担无限责任及资产流动性差的风险。房地产投资信托与房地产股份公司的不同 虽然房地产投资信托与房地产股份公司都是将所募集资金用于房地产投资，但二者具有显著的区别，主要表现为:（1）房地产投资信托的功能在于“受人之托，代人理财”，是财产管理与金融功能的统一，虽然它通常以股份公司的形式出现，但同时要受到公司法和信托法规范
8、；而房地产股份公司主要受到公司法的制约 （2）法律对房地产投资信托的资产结构、收入结构、收益分配作了原则性的规定，比如关于资产价值的75以上必须由房地产、抵押票据、现金和政府债券组成的规定，关于来自于租金、抵押贷款利息和房地产销售的毛收入不低于总毛收入75的规定，关于分配给股东的金额不低于应纳税收入95的规定等等，从而对其业务性质作出了强制性约定；而房地产股份公司的业务性质则不受法律的约束，其资产结构、收入结构、收益分配最终体现为股东的意愿.（3）房地产投资信托的经营管理活动带有消极性，即经理和雇员不直接进行房地产的管理和运作，只是对房地产管理业务的开展予以决策，具体的信托资产管理工作则聘请独
9、立的房地产投资顾问或承包商来完成；而房地产股份公司的经营管理活动是积极的。二、德国的房地产投资信托 德国的房地产投资信托是投资信托公司通过其选定的保管银行发行投资信托证券，并将所收受的资金投资于房地产或其他特别财产，保管银行根据投资公司的指示负责现金及有价证券等特别财产的保管、信托收益分配、信托基金资产评价，以及房地产业务的监管工作 为保护投资人的利益，投资公司法作了设置监督委员会、选定保管银行、固有财产与信托财产分别管理、投资范围限制等强制性规定。可以投资的房地产限于租赁居住及商业用房地产，以及符合该条件的在建工程（不超过信托财产价值的10）和土地。德国房地产投资信托的特点，在于基金资产的运
10、用业务与保管业务的分离。三、日本的土地信托 日本的土地信托是土地所有者将土地信托给受托人（信托银行），并从受托人管理和使用该土地的收益中获取信托红利。土地信托包括租赁型和处理型。租赁型是指土地所有者在信托期结束后，收回土地所有权；处理型是指土地所有者在信托期结束后，领取土地出售所得价款。土地信托基本上是在土地所有者具有开发积极性，而自己没有能力的时候发挥功效，土地所有者能够在保持土地所有权的同时，获得稳定的项目收益，因而对土地所有者来说极具投资魅力。目前中国金融业的资产总共是30万亿，其中商业银行资产就占了28万亿，信托、保险、证券所有的非银行金融机构（包括租赁公司、财务公司），它们的金融资产
11、的总和才2万多亿，不到商业银行的1/10，这样就凸现了中国银行业的系统性风险。房地产信托融资是为房地产企业提供长期稳定资金的最佳渠道。房地产信托是信托公司管理的受托投资于房地产的资金，从而使得房地产信托资金不受信托公司本身规模的限制，同时由于我国居民投资渠道有限，房地产信托无论从交易制度和投资回报的设计上均较符合我国居民的投资要求，从而可以募集到源源不断的资金来满足房地产企业的需求。房地产信托是对房地产行业融资渠道的一个补充，它在为信托业开辟了一块新的业务领域的同时，也为投资者开发出一个新的投资品种。这样普通百姓就可以不提前透支购房，而是通过购买债券的方式进行投资，享受房地产升值所带来的实惠，
12、等到真正需要住房的时候再进行购房。这样既解决了房地产资金的来源问题，减轻了银行的风险，又缓解了房地产供求关系。第四节 我国房地产信托一、我国房地产信托的发展现状 我国现代信托发端于20世纪初，并持续发展到1949年新中国的成立前夕。新中国成立后，随着社会主义改造的完成，信托业务逐渐消失。1979年新中国第一家信托机构中国国际信托投资公司成立。经过20年的发展，全国已经有近400家信托投资公司，总资产约占全部金融资产的10左右。许多有能力的信托投资公司都参与了房地产投资经营活动，它们以吸收信托存款、委托存款、代理发行房地产企业债券等形式为房地产开发企业筹集资金，或者办理各种形式的房地产信贷业务，
13、或者直接投资于房地产的开发经营。虽然拓展了房地产业融资渠道，促进了房地产经济的发展，但因存在着违规经营、管理混乱、业务范围不明确等问题，严重影响了信托业乃至房地产业的市场秩序，许多信托投资公司因房地产经营不善而濒临破产的边缘。为了规范信托业的健康发展，中国人民银行于2001年1月9日颁布了信托投资公司管理办法，九届全国人民代表大会常务委员会于2001年4月28日通过并公布了中华人民共和国信托法，这就使得我国信托事业的发展和繁荣，建立在较为完善的法律规范基础上。纵观2005年信托产品的投资方向，虽然横跨三大市场，十几个行业，所涉及的领域极为宽泛。但基础设施、房地产、金融领域三大投向，占去了七分天
14、下。2005年信托资金投向前三位分别为：首位：投资于基础设施建设的信托产品117个，实际投入信托资金144.87亿元（包括投资于交通领域的信托产品21个，实际投入信托资金38.22亿元；），分别占全年信托产品总数的24.13%和29.83%；第二位：投资于房地产的信托产品115个，实际投入信托资金144.24亿元，分别占全年信托产品总数的24.11%和29.69%；第三位：投资于金融市场的信托产品106个（包括银行信贷资产转让信托和证券投资信托），实际成立的信托产品105个，投入信托资金54.19亿元，分别占全年信托产品总数的22.22%和11.15%。2005年第二季度全国共发行信托计划11
15、0个，资金规模达108.80亿元。其中，信托资金投向房地产行业的信托计划有30个，是总发行数量的27，资金规模达35.59亿元，占总规模的33。更为突出的是，110个信托产品的平均预期年收益率是4.73%，而30个房地产信托产品的平均预期年收益率是5.32，几乎比总体平均数高出了0.6个百分点。但是，从资金运用方式来看，110个信托产品中，贷款类即负债产品高达62个，资金规模达到79.90亿元，分别占到产品总数量的56和资金总规模的73。而直接的房地产投资产品仅有4个，资金规模为3.6亿元。大部分房地产信托产品资金运用方式是贷款，即“做成了负债产品”。二、目前我国房地产信托投资存在的问题 目前
16、我国信托业所暴露出来的问题集中在两大环节：一是决策管理环节，主要表现为战略目标不明确、治理机制不健全、决策流程不科学等；二是业务经营环节，主要是表现为挪用信托财产、对信托客户承诺或变相承诺保底受益、不规范的关联交易和信息披露、突破集合资金信托不得超过200份合同的限制、异地经营集合资金信托业务以及风险管理不到位等。由于投向房地产开发领域的信托项目，大多采用信托贷款方式，按照原规划，期满时可由银行信贷资金置换，信托资金可以安全退出。但是，随着国家宏观调控政策的出台，信托公司未曾预料到银行信贷资金的投放也受到限制，使得众多信托资金集合产品出现了风险，有的甚至出现支付风险。保护委托人利益成为迫切现实需要。一方面，由于利益的驱动，信托投资公司在开创新的信托产品时，都在自觉或不自觉的打法律擦边球。房地产信托融资操作过程中出现许多法律规避行为：如信托投资公司利用分解项目的方法将原本一个项目分解为若干项目，从而达到规避“接受委托人的资金信托合同不得超过200份(含200份)”的限制；如信托计划虽不公开承诺保底，但是往往通过一些方式暗示提供保底保证；如信托计划虽不保证最低收益，但是几乎无一例外的都有预
