1、合同法中国政法大学 司法考试必看八796 合同法 - 第八章转 移财产权利的合同 主 讲教 师 ： 隋彭生 第八章转移财产权利的合同 考试大纲要求本章考点主要是：1.标的物所有权的转移；2.占有的转移；3.权利瑕疵担保责任；4.物的瑕疵担保责任；5.风险的负担；孳息的归属；6.特种买卖的特殊要求；7.赠与合同的终止；8.自然人间的借款合同；9.承租人的转租权；10.买卖不破租赁的规则。内容指导买卖合同是最重要的有名合同、无偿合同、诺成合同、买卖合同的规则，可以对其他有偿合同适用。所有权转移的判断，至关重要。风险负担的判断，至关重要。买卖合同的验收，比较重要。特种买卖的规则，比较重要。其他转移财
2、产的合同应当兼顾。考点提示本章的考点主要表现在：1.买卖合同的特征；2.所有权转移的两个标志（占有和登记）；3.风险负担的原则和七种具体情况；4.孳息的归属；5.所有权保留；6.特种买卖中的分期付款买卖，样品买卖和试用买卖；7.赠与合同的任意撤销、法定撤销和提前终止； 8.自然人间借款合同的实践性和利息；9.转租的规则；10.买卖不破租赁的规则。 第一节 买 卖 合 同 （一）买卖合同的概念和特征1概念。 “买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”（合同法第130条）该条所说的买卖是指实物买卖。买卖是基本的交易方式。从经济实质上看，买卖是社会必要劳动时间的交换。从法
3、律的角度看，买卖以物与货币互为对价的。买卖的一般形式就是以物换钱，或者以钱换物，买卖对象（在静态意义上即是买卖的标的）的价值必须通过货币来衡量。2买卖合同的特征。（1）买卖合同是最典型的有偿合同。买卖是最典型的有偿合同，标的物与货币互为对价。买卖合同这一特征，区别于没有对价的赠与合同。因为买卖合同是最典型的有偿合同。因此，其他有偿合同准用买卖合同的规定。合同法第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”（2）买卖合同是最典型的双务合同。此特征实际上是有偿合同在特定角度上的表述方法。买卖合同双方互负义务，双方都履行自己应当承担的义务，才能完成交
4、换。买卖合同的双务性，对买卖双方的履行顺序具有重要的意义。在对买卖合同履行顺序没有规定或者没有约定，按照交易习惯也不能确定时，双方应当同时履行。_（3）买卖合同是诺成合同。一般买卖合同，只要双方意思表示一致即可成立并生效。除非特约，买卖合同不以交付标的物或者交付货币为合同的生效条件。这与实践合同有重大区别，对于实践合同，当事人交付标的物或者开始履行合同，合同才能成立或者生效。把买卖合同规定为诺成合同，是为了方便商品的流转。买卖合同作为诺成合同，也可以理解为两个诺言的交换。（4）买卖合同是不要式合同。因买卖是商品交换最普遍的方式，为方便商品流转，法律原则上对买卖合同的格式和内容不作硬性要求，因此
5、买卖合同是不要式合同。3买卖合同与相关合同的区别。（1）买卖合同不同于租赁合同：买卖合同以转移标的物的所有权为目的，租赁合同以转移使用权、收益权为目的。（2）买卖合同不同于承揽合同：在动态意义上，买卖合同以实物给付为标的，在静态意义上以实物为标的物，以完成标的物所有权的转移为对价；承揽合同以完成约定的行为为对价，尽管承揽合同也有交付标的物的行为，但其作为对价的，实质上是物化的劳动成果。这种劳动成果，一般是将劳动结合于财产之上，这样，才能实现有形的交付。应当指出：承揽合同中的定作合同，具有买卖和承揽双重性质，因此定作合同可以适用买卖合同的规定。（3）买卖合同不同于易货合同：买卖合同是钱物交换，易
6、货合同是物物交换。对价的表现形式不一样。（一）出卖人的主要义务1交付标的物，并转移标的物的所有权。合同法第135条规定： “ 出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证， 并转移标的物所有权的义务。 ” 这是出卖人的基本义务。 交付标的物并转移标的物的所有权是完成给付的两个要素。通常情况下， 交付行为完成时， 所有权实现转移，此时给付完成； 在法律另有规定或者当事人另有约定的情况下， 交付行为完成， 所有权尚未发生转移（ 参见 合同法 第 133 条 ）。比如， 甲方将一间旧房卖给乙方， 甲方将该房屋交给乙方占有使用， 但房屋的所有权在办理过户手续之前并不发生转移。 再如， 当事
7、人约定所有权保留， 尽管买受人占有了标的物， 但在其未全部履行付款义务或者约定的其他义务时， 所有权不发生转移 。（1） 标的物交付的含义。交付是指出卖人将标的物转移给买受人占有。 交付可分为现实交付和拟制交付。所谓现实交付， 是指出卖人将出卖物的事实管领力转移给买受人，使出卖物处于买受人的实际控制之下， 由买受人直接占有标的物。拟制交付， 又称为象征交付、 观念交付， 是指在标的物不能实际转移占有或者不需要实际转移占有的情况下，出卖人将对标的物占有的权利移转给买受人， 以代替实物的交付。 拟制交付又可以分为简易交付、 占有改定和指示交付。简易交付是指买卖合同在订立前买受人已实际占有标的物时，
8、 自合同生效之日起即为交付。合同法 第 140 条针对简易交付作出了规定： “ 标的物在订立合同之前已为买受人占有的， 合同生效的时间为交付时间。 ” 比如甲方将机器租给乙方， 在租赁期间即乙方占有期间， 双方协商买卖这台机器， 那么买卖合同生效时（ 买卖合同作为诺成合同， 成立时生效），交付就视为完成。指示交付是指在出卖物由买卖双方以外的第三人实际占有时， 出卖人将对第三人的返还请求权让与买受人， 以代标的物的实际交付 。 如出卖人将已经出租的标的物或由他人保管的标的物出卖的，可将对承租人的租赁物的返还请求权或将对保管人、仓储人的返还请求权让与给买受人，以代标的物的实际交付。 比较常见的指示
9、交付是将提单、 仓单交付给买受人， 以代替货物的实际交付。占有改定是由双方当事人约定， 标的物的所有权转移给买受人， 但标的物仍旧由出卖人实际占有， 买受人取得标的物的间接占有 ， 以代标的物的实际交付。 如 ： 买卖双方在签订买卖合同时又签订租赁合同， 由出卖人租用标的物， 则自租赁合同生效之时， 标的物即为交付。 此时 ， 标的物虽由出卖人继续占有， 但买受人作为所有权人取得间接占有。 我国 合同法 未对占有改定作出规定， 但并不妨碍当事人对占有改定的约定。（2） 标的物交付的效力。 转移标的物所有权。出卖人有义务交付， 并有义务使标的物的所有权转移给买受人， 使买受人实现合同目的。合同法
10、 第 133 条规定： “ 标的物的所有权自标的物交付时起转移， 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 ” 交付的法律意义在于使标的物的所有权发生转移。 交付 ， 所有权即转移是买卖的一般规则。 但法律有特别规定的或者当事人有特约的， 交付只是实际占有的转移， 不发生所有权的转移。比如不动产的买卖和二手机动车的买卖都要办理过户或登记手续， 出卖人除了交付标的物以外， 还有义务将标的物过户到买受人的名下 ， 这两个行为都完成了， 出卖人的给付义务才算完成。当事人有特约的， 所有权交付时也可不发生转移。 如当事人约定所有权保留。合同法 第 134 条规定： “ 当事人可以在买卖合同中约定买受人
11、未履行支付价款或者其他义务的 ， 标的物的所有权属于出卖人。 ” 孳息转移 交付使孳息归属发生转移（ 见本章第三点）。孳息归所有权人是孳息归属的一般原则。 合同法 第 163 条规定 ： “ 标的物在交付之前产生的孳息， 归出卖人所有， 交付之后产生的孳息，归买受人所有。 ” 风险转移。交付，是风险负担转移的一个界限（见本章第三点）。（3） 所有权保留。为了保障出卖人获得充分付款或者其他权利， 当事人可以特约所有权保留。 所有权保留的特约， 排除了 “ 所有权在标的物交付时起转移” 的一般规则。 在分期付款合同中， 所有权保留的规定比较常见。合同法 第 134 条规定： “ 当事人可以在买卖合
12、同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的， 标的物的所有权属于出卖人。 ” 对于所有权保留， 有几个问题需要说明：当买受人不履行付款义务或者约定的其他义务时， 出卖人可以通知买受人解除合同，并取回标的物。 这种解除， 是溯及既往的解除， 买卖合同从订立时起失去效力。 因此标的物有孳息的应一并返还。出卖人在解除合同的基础上还可以要求买受人支付相应的使用费 。 这种请求权是基于不当得利的规则产生的。当买受人尚未支付价款或尚未充分支付价款或者陷于破产时，标的物所有权不发生转移， 出卖人对标的物有取回权 。当买受人不履行支付价款或者约定的其他义务，又将标的物转卖第三人，出卖人有追回权，除非第三人符合
13、善意取得的条件。所有权转移与出卖物知识产权的归属。随着现代科学技术的发展，负载知识产权的商品越来越多地出现，成为买卖合同的标的物。标的物的买卖，其负载的知识产权是否同时发生转移，需要法律的明确规范。合同法第137条规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”比如，你买一本书，书的所有权属于你，而这本书蕴含的著作权、商标专用权、外观设计专利权等并不发生转移。这样也符合买卖的目的，买受人的着眼点是物本身，而不是物所负载的知识产权。如果法律规定知识产权随同标的物转移或者对知识产权有处分权的出卖人与买受人特约，知识产权转移于
14、买受人，自不成问题。比如，著作权法第18条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有”（展览权是一种著作权）。2出卖人交付辅助单证的义务。合同法第136条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”单证分为两类，一类是提取标的物的单证，一类是辅助单证和有关资料。交付提取标的物的单证的意义与交付辅助单证和有关资料的意义并不相同，前者的交付是标的物的拟制交付，是完成基本义务的行为，后者的交付，是为了保证给付效果，是为了基本义务的完美。3出卖人按约定的时间、地点、方式交付标的物。时间、地点和方式是交付
15、三要素。出卖人按照约定的时间、地点和方式交付才能保证给付效果。（1） 交付时间。交付时间，也就是交付期限。合同法第138条规定：“出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。”出卖人交付标的物的时间，可以是一个确定的时点，也可以是一个确定的时段。前者是期日，是指不可分或视为不可分的特定时间，例如某日、某月等，无持续观念；后者是期间，是指从起点到终点所经过的时间，是一个持续的时间段。有的学者把期限与期日等同起来，以为第138条规定了期限和期日两种并列的情况。这恐是对合同法第138条的误解。期限应当包括期日和期间两种情况，期日和期间都是对时间的限制。
16、合同法第139条规定：“当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第四项的规定。”第61条是关于合同补缺（补充性解释）的规定，第62条第4项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”应当注意，对合同法第61条、第62条的适用有一个递进关系，在适用第61条不能确定履行期限时，才能适用第62条第4项的规定。出卖人提前交货的，买受人接货后，仍可按照合同约定的时间付款。（2）交付地点。合同法第141条规定：“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定
17、仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交给第一承运人以运交给买受人；（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。”4按照约定的包装方式交付标的物。合同法第156条规定：“出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。”这个条文有递进的四个层次：第一，按照约定；第二，按照补缺规则（合同法第61条）确定；
18、第三，按照通用方式；第四，按照足以保护方式。5权利瑕疵担保义务。权利瑕疵担保义务，是指出卖人就标的物有担保第三人不向买受人追夺或主张其他权利的义务。权利瑕疵担保义务起源于罗马法， 称为追夺担保。但追夺担保适用于现代合同法，在包含的内容上似嫌不足。因为，有权利瑕疵不仅仅是追夺的问题。合同法第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”主张任何权利，就已经超越了“追夺”本身的意义。（1） 权利瑕疵的含义。当事人订立合同，必须对作为合同标的的物享有所有权、处分权或者标的物上没有买受人所不知的权利负担。欠缺所有权、处分权或者有买受人所不知
19、的权利负担，则可称合同有权利瑕疵。标的物已经抵押、出租给他人等，属于有权利负担。权利瑕疵，最早是针对买卖合同而言的。在现代合同法上，权利瑕疵理论和规则可适用于其他有偿合同。在一份合同中，权利暇疵是一方当事人相对于另一方当事人而言，对合同以外享有权利的第三人，视具体情况，可构成侵权行为。（2）权利瑕疵担保责任的成立要件。其一，权利瑕疵存在于合同订立时。权利瑕疵造成合同法律上自始给付不能时，合同应为无效，如存在追认可能时，属效力未定。合同有效成立后产生权利瑕疵，则产生违约责任，对被违约人，可采用解除合同的方法救济。权利瑕疵在合同订立时存在，但在履行前已经消除，不影响给付，则瑕疵担保责任不成立。其二
20、，买受人不知权利瑕疵的存在。合同法第151条规定：买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第150条规定的权利瑕疵担保义务。据此，如果买受人知道或者应当知道第三人对标的物享有权利，可能会追夺或者主张其他权利，则出卖人对由此产生的后果不承担责任。不承担责任是指出卖人对买受人不承担权利瑕疵的责任，而不是指出卖人对第三人（如物主、抵押权人、质押人、著作权人、商标权人、专利权人等）不承担责任。买受人明知或者应知权利瑕疵带来的风险，仍然购买，说明其自愿承担了这种风险。（3）权利瑕疵的产生。权利瑕疵的产生，主要有以下几种情况：其一，出卖人无所有权。非所有权人不得出卖
21、他人财产。否则对所有权人构成侵权，而非所有权人与买受人订立的合同因有权利瑕疵而原则上认为是效力未定（第51条）。事情总有例外，质权人对质物、留置权人对留置物均无所有权，但符合法定条件时，均可以自己的名义出卖标的物， 此类合同依法不具有权利瑕疵，合同可以生效。其二，出卖人处分权受到限制。所有权人对其财产享有充分的支配权利。但在一定情况下，这种权利也会受到限制。这种限制，主要体现为担保物权的限制、优先权的限制、共有财产的限制等。处分权受担保物权的限制。我国担保法规定的担保物权有抵押权、质权和留置权。担保物权具有对世的效力，不仅可以对抗所有人，还可以对抗买受人。所有人出卖抵押物、质物和留置物，应当将
22、实际情况告知买受人，否则，买卖合同应被认为是有权利瑕疵的。因质权人、留置权人实际控制了标的物，故所有人的出卖行为不会发生实际交付的效果。抵押权的情况稍复杂一些。抵押设定后，抵押物并不转移占有，仍由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将已经办理抵押登记抵押物转让给他人，抵押权人有追及权。处分权受优先权的限制。这里所说的优先权，是指优先购买权。如出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权，出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖合同无效。也就是说，处分行为回避了优先购买权， 即为有权利瑕疵。处分权受共有的限制。按照
23、民法通则第78条第1款的规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。”按此规定，共有是两个或两个以上的主体对同一项财产享有所有权。共有分为按份共有和共同共有。按份共有，是两个以上的主体对同一财产按照确定的份额分享权利分担义务的共有关系。按份共有，并不是主体在相应份额上各自成立独立的所有权。主体各自拥有的，只是共有权。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分立或转让。但在出售时， 其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。共同共有，是两个以上的主体对同一财产都平等地享有共有权的共有关系。共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。对共同共有财产的处分，须有全体共有人的共同意思。在共
24、同共有关系存在期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般应认定为无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。其三，出卖行为构成对他人知识产权的侵犯。出卖人在订立合同时，有担保不侵犯他人知识产权的法定义务。在签订买卖合同时，侵犯了他人的专利权、商标权和著作权，都构成合同的权利瑕疵。比如，甲方拥有对乙方某专利技术的先用权。甲方只能在原有的范围内使用该项技术。如果甲方将利用该技术生产的产品出卖，则可构成买卖合同的权利瑕疵。出卖人对专利权人（乙方）构成侵权。若甲方出卖侵犯他人商标专用权的商品，或出卖包装图案侵犯他人著作权的商品都构成合同
25、的权利瑕疵。（4）针对权利瑕疵的抗辩。合同法第152条规定：“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。”在传统理论中，针对权利瑕疵的抗辩，是一种履行抗辩权。考虑到权利瑕疵可能导致合同无效，因此，对权利瑕疵的抗辩在性质上可以分为履行抗辩和权利不成立的抗辩。第三人“可能”主张权利，买受人就可以主张抗辩权，无须第三人实际主张权利。对第三人可能主张权利的举证责任由买受人承担。（5）对权利负担的涤除权。权利负担是权利瑕疵的一种。买受人可以涤除标的物上的权利负担而获得标的物完整的所有权。如最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解
26、释第67条第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”买受人代债务人清偿债务，就是涤除抵押权的行为。如果债务人自己就是抵押人，而买受人已经向出卖人支付了价款，则买受人有权要求出卖人（抵押人）返还相应的数额；如果尚未支付价款，则可以抵销相应的数额。如果债务人和抵押人（出卖人）是两个人，则买受人仍可向抵押人（出卖人）追偿。因买受人代债务人履行债务，而债务人与抵押人对债权人是连带责任，因此，买受人取得代位追偿权，
27、抵押人对买受人的债务，债务人同样承担连带责任。6物的瑕疵担保义务。（1）物的瑕疵担保的含义。物的瑕疵担保义务，是指出卖人担保其所交付的标的物符合买卖合同约定或者法律规定的品质、价值和效用。合同法第153条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”（2）物的瑕疵的责任。合同法第155条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”应当指出，物的瑕疵责任不仅与此，其他责任形式也可适用。比如要求赔偿。（二）买受人的主要义务1付款义务。（1）价款的数额。合同法第159条
28、规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”据此，合同如果对价款没有约定或者约定不明确，可以由当事人协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果还不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者指导价的， 按照规定履行。（2）支付价款的地点。合同法第160条规定：“买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或
29、者交付提取标的物单证的所在地支付。”支付价款的地点有四种情况：按照约定的地点支付价款。按照补充性解释确定的地点支付价款（主要是按交易习惯确定，但也可以按合同其他条款确定）。在出卖人的营业地支付。在交付地（履行地）支付。（3）支付价款的时间。合同法第161条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”在同时支付的情况下，可以成立合同法第66条规定的同时履行抗辩权。（4）对多交部分的付款义务。合同法第162条规定：“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买
30、受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。”2受领义务。受领是义务，也是权利。买受人应当及时受领。不及时受领应当承担相应的责任。3检验和通知义务。（1）按照约定的时间检验和及时检验。检验是买受人对标的物数量、质量等进行的检查。检验是买受人的权利，按照约定的时间及时检验，则是买受人的义务。合同法第157条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”对“及时”的理解，可参照联合国国际货物销售合同公约第38条第1款第1项的规定：“买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物。”（2）通知义务
31、。合同法第158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”在检验期间内通知（在检验期间内发出通知，即检验期包括通知期），即在检
32、验期内对数量或者质量以通知的方式提出异议，否则后果极为严重：视为符合约定。没有约定检验期间的，在合理的期间内通知或自标的物收到两年内通知。首先要确定合理的期间，不能确定的，一般以2年为合理的期间。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两种规定的通知的时间的限制。4检验费用。买受人对收到的标的物可以亲自检验，也可以委托商检机构或其他有检验能力的机构、单位进行检验。委托他人进行检验，会产生检验费用。检验费用的承担，由买卖双方约定。如果没有约定，原则上应按检验结果确定费用的承担：如果对标的物检验合格，则检验费用应当由买受人承担，如果标的物经检验不合格，则检验费用应当作为损失由出卖人赔偿。（一）标的物所有权转移“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外
