1、实现担保物权程序的法律问题实现担保物权程序的法律问题（申请篇）为了更好地保护担保物权人的合法权益，节约诉讼资源，新修正的民事诉讼法在第十五章特别程序中增设了“实现担保物权案件”一节作为第七节，短短两个条款对担保物权实现的相关程序性问题作出了规定，确立了实现担保物权案件的基本法律架构。自新修正民事诉讼法施行以来，很多客户特别是银行、小额贷款公司等向我们询问，实现担保物权程序的适用问题。我们也不断尝试代表客户向辖区内的基层法院递交申请，请求人民法院依照实现担保物权程序出具准许拍卖、变卖担保财产的裁定。然而遗憾的是，由于民事诉讼法对实现担保物权案件的规定甚为原则，最高人民法院也尚未公布相应的司法解释
2、，对此类案件的管辖、受理条件、案号、诉讼费、审查组织及形式等问题进行更加明确和细化的规定，很多法院以缺乏明确的指导意见为由，不予受理此类申请。我们认为，一旦最高人民法院出台相关的司法解释，将很可能出现数量不小的担保物权人或其他有权请求实现担保物权的人涌向法院，申请依照该程序裁定拍卖、变卖担保财产。在相关司法解释出台以前，我们搜集整理了各地区法院针对实现担保物权案件的指导意见、问题解答、调研报告以及既有的裁判文书，结合最高人民法院论著中关于此类案件的表述，就申请人关心关注的问题或者我们认为容易产生疑问或争议之处，进行了归纳与汇总，并就最高人民法院司法解释亟待解决的问题及申请人申请采用该程序时的关
3、注点提出了一些建议，综合成系列小文，供各位共同研讨。注：本文中关于最高人民法院观点的描述，来源于奚晓明主编，最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著的修改条文理解与适用（人民法院出版社，2012年出版）。一、实现担保物权程序的基本法律规定担保物权的实现，又称担保物权的实行，是指“担保物权人在特定条件下对担保物行使优先受偿权的行为”。实现担保物权程序的基本内容体现在民事诉讼法第196条及第197条。第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合
4、法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”由于实现担保物权案件属于民事诉讼法第十五章“特别程序”中的内容，其第一节“一般规定”应当同时适用。根据第一节“一般规定”的内容，人民法院审理实现担保物权案件，实行一审终审，除重大、疑难案件由审判员组成合议庭审理外，其余案件由审判员一人独任审理。除特殊情况需要延长由本院院长批准外，实现担保物权案件应当在立案之日起三十日内或公告期满后三十日内审结。二、申请主体问题民事诉讼法第196条将实现担保物权案件的申请主体规定为“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人
5、”。我们自“中国裁判文书网”公开的案例中发现，绝大多数法院受理的此类案件都是由抵押权人提出的申请（自2013年1月1日以来受理的并公布的数百份裁定书中，仅有四例由质权人提出申请，其中三例为股权质押，一例为动产质押）。那么此类案件哪些人有权提出申请呢？根据我们对该条款的理解，申请人的主体范围，应包括质权人、留置权人、出质人、留置人以及承包人。（一）担保物权人物权法第195条、第219条、第236条规定了抵押权、质权和留置权的实现条件、方式与程序。其中第195条第1款及第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押
6、财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人有权请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。“第219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以抵押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”第236条第1款规定：“债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”目前对于民事诉讼法第196条规定的“担保物权人”是否应将质权人和留置权人排除在外，主流观点认为不应当将担保物权人严格限定为抵押权人，如最高人民法院认为“对于质权与留置权而言，既然担保物权
7、人可与担保人协商一致实施拍卖、变卖，申请人民法院实施拍卖、变卖自无不允之理。”（二）其他有权请求实现担保物权的人物权法第220条规定，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权，质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。第237条规定，债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。为此，出质人与留置人取得了请求实现担保物权的主体资格。此外，合同法第286条 规定的承包人，也可以按照相应法律申请实现担保物权。除以上主体外，浙江省高级人民法院出台的关于审理实现担保物权案件的意见 甚至将该范围扩大到抵押人，我们
8、认为缺乏一定的法律依据。三、管辖权问题（一）级别管辖根据民事诉讼法第196条，就级别管辖而言，无论其担保物（请求人民法院裁定拍卖、变卖的财产）价值、请求优先受偿的范围是否超过基层人民法院的级别管辖范围（以我们所在的天津市为例，中级人民法院受理诉讼标的额800万元以上、以及诉讼标的额500万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件），或者无论是否存在涉外因素，一律都应当由基层人民法院管辖。关于此类案件，上级人民法院仍然可以按照民事诉讼法第38条 规定的条件、程序上调转移管辖权。（二）地域管辖民事诉讼法第196条将地域管辖规定为“担保财产所在地或者担保物权登记地”，但是由于担保物权种类
9、的多样性、各种登记程序本身的特殊性及各地关于担保物权登记的差异性，申请主体在请求实现担保物权时究竟该如何选择受诉法院，存在着很多疑问。我们认为，有必要在司法解释中就每项担保物权的地域管辖及其确定的标准作出具体规定。1、对实现以登记为权利设立要件的担保物权的管辖（1）不动产抵押权物权法第10条规定，不动产登记由不动产所在地的登记机构办理。不动产所在地和不动产抵押登记地在技术上比较容易明确，通常情况下不动产所在地和不动产抵押登记地是同一基层法院管辖地。然而，有些地区不动产抵押权登记存在着一定的特殊性，如实行全部或部分辖区范围内的土地抵押权或在建工程抵押权统一登记。仍以天津市为例，按照目前天津市规定
10、，无地上物的土地抵押权和在建工程抵押权办理抵押登记的，除滨海新区、滨海高新技术产业开发区外，其余各区县均需至坐落于和平区的“天津市房地产登记发证交易中心”办理，于是就存在抵押物所在地为宝坻区（举例）、抵押登记地为和平区的情形，也就是说不动产所在地与不动产抵押登记地不同一。如果担保物权人位于市内六区，其基于诉讼便利考虑有可能选择向和平区法院起诉，那么是否可以理解为两地均有管辖权而赋予当事人择一选择的权利呢？（2）以登记为权利设立要件的权利质权物权法规定可以出质的权利包括汇票、支票、本票，债券、存款单，仓单、提单，可以转让的基金份额、股权，可以转让的注册商标权、专利权、著作权等知识产权中的财产权，
11、应收账款以及法律、行政法规规定的可以出质的其他财产权利。严格来讲，“权利”是当事人有权处分的财产权利，无所谓“所在地”问题。除有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单（该部分权利质权在下文中讨论）外，其余均应以担保物权登记地确定地域管辖。然而，由于目前我国权利质权登记或集中办理，或线上办理，或二者兼具（如知识产权等为全国集中办理，电子仓单、应收账款等为线上操作），预计未来随着金融创新及技术的变革，将会产生更多无权利凭证的票据形式，质权人或出质人请求实现担保物权时，该如何选择管辖法院，存在着诸多的疑问点。最高人民法院仍然很有必要在司法解释中，对此类案件如何确定管辖地予以明确说明，在
12、此我们也根据各种权利质权的登记方式提出一些浅见。以无权利凭证的债券如记账式国债、上市交易的企业债券等出质物权法第224条规定，以没有权利凭证的票据权利出质的，质权自有关部门办理出质登记时设立。目前，中央国债登记结算有限责任公司（坐落于北京市西城区）负责办理由其托管的国债、政策性金融债、中央银行债、记账式企业债出质登记，中国证券登记结算有限责任公司（总部位于北京市西城区，在上海市浦东新区、深圳市福田区及北京市西城区设立分公司）负责办理由其托管的证券债券、企业债券等出质登记。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质物权法第226条规定，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记
13、结算机构办理出质登记时设立。目前，中国证券登记结算有限责任公司是物权法规定的证券登记结算机构，如上文所述，该公司总部位于北京市西城区，在上海市浦东新区、深圳市福田区及北京市西城区设立分公司。由于以上两种权利质权采取集中办理方式登记，其登记地位于深圳与上海，如申请人请求实现权利质权，将需要到上海或者深圳等登记机关所在地基层法院办理，将会使得实现担保物权案件的便捷高效节省诉讼成本的优势大打折扣。为此我们建议，以该基金份额、股权等持有人住所地作为担保财产所在地，确定地域管辖。以非证券登记结算机构登记的股权出质物权法第226条规定，以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。国家工商总
14、局工商行政管理机关股权出质登记办法第3条规定，负责出质股权所在公司登记的工商行政管理机关是股权出质登记机关。由此可见，此类股权出质的登记地较为容易确定。容易出现争议和疑问的是以国家工商总局（办公地点位于北京市西城区）登记注册的公司及省、自治区、直辖市工商行政管理局（仍以天津市为例，办公地点位于天津市河北区）登记注册的公司股权出质的情形。我们建议，司法解释中将出质股权所在公司住所地作为担保财产所在地，允许申请人在担保物权登记地（北京市西城区及该省自治区直辖市工商行政管理局所在地）及担保财产所在地基层法院之间进行选择，递交申请。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质物权法第227
15、条规定，以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。国家工商行政管理总局商标专用权质押登记程序第2条规定，国家工商行政管理局商标局负责办理商标专用权质押登记，国家知识产权局专利权质押登记办法第2条规定，国家知识产权局负责办理专利权质押登记，国家版权局著作权质押合同登记办法第4条规定，国家版权局指定中国版权保护中心具体办理著作权质押合同登记。此类权利质权的登记存在着集中办理的特性，如以该局（中心）办公地点所在地作为担保物权登记地，将大大增加该地基层法院收案压力且会增加申请人的时间成本与经济支出。关于这一点，我们建议，由于知识产权中的财产权出质
16、之后出质人仍然有权继续使用，因此可将出质人住所地作为担保财产所在地，允许申请人在出质人住所地与担保财产登记地中择一选择。以应收账款出质物权法第228条规定，以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。中国人民银行应收账款质押登记办法第2条规定，中国人民银行征信中心是应收账款质押的登记机构。第6条规定，应收账款质押登记通过登记公示系统办理。第7条规定，应收账款质押登记由质权人办理。质权人也可以委托他人办理登记。由此可见，应收账款质押登记存在着集中办理、线上办理两大特性，担保物权登记地应当如何确定呢？中国人民银行征信中心位于上海市浦东新区，所有需要实现此类物权的申请人依照规定都应当至上
17、海市浦东新区人民法院递交申请，同样存在着上述集中办理权利质权实现的问题。我们建议，由于质权人可自当地征信中心查询、取得权利登记凭证，可将质权登记地确定为当地征信中心所在地，以该征信中心所在地作为担保物权登记地。2、对实现可办理登记但不以登记为设立要件的担保物权的管辖（1）动产抵押及动产浮动抵押担保法第42条规定，以企业的设备和其他动产抵押的，办理抵押物登记的部门为财产所在地的工商行政管理部门。物权法第189条规定，当事人以动产设定浮动抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。由于浮动抵押标的物限于现有的以及将来的动产（包括生产设备、原材料、半成品以及产品），同普通动产一样，流转速度
18、非常快，要确定担保财产所在地及证明担保财产所在地都存在一定的困难。我们建议，实现该类抵押权，应限定为抵押权登记地法院有管辖权。（2）正在建造的航空器以及交通运输工具的抵押物权法第188条规定，以交通运输工具及正在建造的船舶、航空器等抵押的，抵押权自合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。由于民事诉讼法修正后，关于船舶担保物权人能否适用民事诉讼法直接向人民法院提出拍卖、变卖申请，其法律适用几何存在很大的争议，本文对此不予论述，只讨论航空器与机动车。根据民用航空器权利登记条例、机动车登记规定的有关规定，民用航空器抵押登记机构为民用航空局，机动车抵押登记机构为机动车所有人住所地车辆管理登记机关，
19、由于机动车、民用航空器大部分时间处于移动状态，难以确定其所在地，为此该类案件我们建议限定抵押权登记地法院有管辖权。目前来看，部分地区将机动车登记地按照机动车所有人住所地片区划分为数个车管所办理，仍以天津市为例，机动车抵押权登记由坐落于东丽区的津东分所、坐落于津南区的津南分所、坐落于西青区的津西分所、坐落于北辰区的津北分所以及坐落于塘沽区的滨海新区分所分管办理，此时就可能出现机动车所有人住所地为河西区但是办理登记的地点为西青区的情形，申请人如申请实现机动车抵押权，我们认为应当由西青区人民法院受理。3、实现不以登记为设立要件的担保物权案件管辖（1）以有权利凭证的证券化权利出质物权法第224条规定，
20、以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立。最高人民法院认为，“可以理解为权利凭证持有人住所地即为担保财产所在地”。而广东省高级人民法院则认为，以票据、债券等权利凭证出质的，应以担保权人所在地为财产所在地，以存款单出质的，应以存款银行所在地为财产所在地，以仓单、提单出质的，应以仓单、提单载明的货物存放地或提货地为财产所在地。我们认为，广东省高院把仓单、提单质押等同于货物（动产）质押，把存款单质押等同于金钱质押，混淆了权利质押和动产质押的概念，缺乏一定的依据。（2）留置权留置权的设立以债权人留置已经合法占有的债务人的动产为要件，属于非登记物权，对于留置权而
21、言，应由留置物所在地法院管辖。（3）承包人优先受偿权，以建设工程所在地法院为管辖法院。4、担保物为多个且分散在各个法院辖区内的案件管辖法律实务当中，时常遇到债务人或第三人以不动产提供抵押担保、同时以股权等其他权利质权提供质押担保且抵押权登记地和质权登记地不在同一基层法院管辖的情形。最高人民法院认为这种情况各个法院都有管辖权，申请人有权选择其中一个法院提出申请，广东省高院则倾向应当分别管辖，实践中也存在申请人需要根据不同的担保物权类型和担保物分别向对应法院递交申请的现实情况，给申请人造成了极大的不便。我们建议最高人民法院出台司法解释，将上述案件明确为“合并受理，合并审查”，以减少当事人讼累。在未
22、出台具体指导意见前，建议申请人与当地有管辖权的法院积极充分沟通，从而确定能否向一个法院递交一份申请书要求实现全部担保物权。5、管辖权异议的处理有银行工作人员向我们提出疑问，实现担保物权案件受理后，如果对方当事人提出管辖权异议，人民法院是否应当审查并就异议是否成立作出相应裁定呢？关于这一点，最高人民法院论著中并未提及，浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答 中认为，实现担保物权案件不适用管辖权异议制度。从审判实践看，也有法院认为当事人可以对实现担保物权的受理法院提出意见，法院应通过法律释明方式处理，不应对当事人提出管辖权的异议作出书面裁定。我们认为这种操作方式是正确的，理由在于
23、民事诉讼法修正后，将管辖权异议条款自第二章“管辖”第三节“移送管辖和指定管辖”中的第38条，移到了第十二章“第一审普通程序”第二节“审理前的准备”中的第127条，可以理解为管辖权异议是针对诉讼案件的规定，不适用于包括实现担保物权程序在内的特别程序。6、约定管辖和应诉管辖是否适用有银行客户向我们咨询，如果我们在担保合同中约定管辖地为我行住所地，那么能否适用该约定管辖向我行住所地基层法院递交此类案件申请呢？如果法院受理了该申请，而且担保人也未提出异议，那受理法院是否有权作出相应裁定呢？最高人民法院观点认为，民事诉讼法第196条对于实现担保物权程序地域管辖的规定属于专属管辖，排除当事人通过协议约定管
24、辖 和应诉管辖 的适用。我们认为，除此类约定管辖与根据民事诉讼法第196条确定的管辖地相吻合，否则不应当适用约定管辖，而应诉管辖不适用的理由同管辖权异议。四、诉讼费用问题诉讼费用交纳办法第8条规定，依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件不交纳案件受理费。目前浙江省高院指导意见中也明确实现担保物权案件不收取案件申请费用。广东省高级人民法院认为，该类案件存在特殊性，往往涉及较大的标的额，法院审判任务不轻，不交纳受理费存在不合理之处，建议参照申请海事强制令的案件，每件交纳1000元到5000元。还有些法官认为如不收取费用则会导致诉讼费大量流失，应当比照支付令的标准交纳申请费。从“中国裁判文书网”公布
25、的此类案件裁定书来看，各地法院（甚至同一省份的不同基层法院）对实现担保物权程序是否收取案件申请费用、按照什么标准收取都存在非常大的差异，部分受理法院按照财产案件标的额收取案件受理费（其中有部分法院依照简易程序减半收取），还有部分法院按件收取案件申请费（此类仍然存在参考哪类程序收取申请费的区别），还有些法院不收取任何费用。我们认为，最高人民法院应当在司法解释中对实现担保物权案件是否收取诉讼费用、如收取以何标准收取作出统一规定。在相关司法解释出台前，建议申请人与当地受理法院进行积极充分的沟通，确定一个双方都能接受的收费标准。五、申请人需要递交的材料实现担保物权程序是民事诉讼法规定的特别程序，应当严
26、格按照民事诉讼法第196条、197条的规定处理。除此之外，民事诉讼法第119条规定的起诉应符合的条件也可以作为参考。为了避免申请人恶意提起申请，也为了人民法院对该类案件能够做到初步的形式审查，我们认为，申请人至少应当提供以下材料，证明其权利存在并且权利实现的条件已经成就：1、申请人的身份证明材料。2、申请书。申请书应当列明申请人与被申请人的基本信息，写明主张优先受偿的范围、请求法院依法拍卖、变卖的担保财产的内容，并在事实与理由中将主债权债务关系、合同的签订及履行情况、担保物权的登记手续办理情况、被申请人怠于履行担保义务的情况等叙述清楚。3、主合同、转账凭证等证明主债务存在、主合同已经实际履行的
27、相关证据。4、担保合同、抵押权登记证明或他项权利证书、权利凭证等可证明担保物权已设立的初步证据。5、能够证明担保物权实现条件已经成就的证据材料。实务中经常遇到一种情形，贷款人与借款人约定抵押物为借款人所有的房产，债务分期履行，借款人违反本合同规定的义务（如累计六次未还款或连续三次未还款等），贷款人有权停止发放本合同项下未发放的贷款，提前收回尚未到期的贷款本息。如果借款人出现累计六期以上未还款的情况，贷款人能否要求实现抵押物权？我们认为，这种情况应当具体问题具体分析。如贷款人与担保人签订的担保合同同时约定，在借款人违反合同约定的情况下贷款人有权实现担保物权，那么出现担保合同约定的借款人违约的情况
28、下，完全可以认定其属于物权法第195条、第219条规定的“发生当事人约定的实现抵押权（质权）的情形”。如果担保合同未作此约定，我们认为申请人如仅以借款合同中的提前到期条款为依据要求实现担保物权，恐难获得人民法院支持。此外，关于申请人的列明问题，如果主债务人和担保人不是同一人，那么主债务人是否应列为被申请人呢？这个问题浙江省高院的解答认为，主债务人未以自有财产提供担保的情况下，主债务人不是担保物权法律关系中的直接义务人或直接权利人，故不列为实现担保物权案件的被申请人。我们认为，应当将主债务人列为被申请人，理由是参照最高人民法院关于适用若干问题的解释第128条规定，债权人向人民法院请求行使担保物权
29、时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼，实现担保物权案件涉及到主债务人与债权人的主债权是否消灭问题，而且不列债务人为被申请人在查明事实上存在一定的困难。六、财产保全问题尽管担保物权的设立本身就是保障担保权人的优先受偿权，但我们所接触的客户中仍然有担保物权人考虑到采取财产保全措施可能给被申请人带来的压力以及率先采取查封措施可获得的优先处置权，在普通民事诉讼中申请财产保全。那么这些客户非常关注，实现实现担保物权程序能否同样适用财产保全呢？关于这一点，最高人民法院未涉及，浙江省高院的解答中认为，考虑到执行便利及实践中确实存在财产被恶意转移的风险，应当允许在实现担保物权案件中依照民事诉讼法的规定对
30、担保财产进行保全，中国裁判文书网公布的此类案件裁定书中采取财产保全的案件也有一定的数量。实践当中也有法院以特别程序不适用财产保全为由拒绝当事人的申请。我们认为，民事诉讼法并未将诉讼保全放在审判程序之中，也就是说特别程序仍然可以适用，然而由于实现担保物权程序要求在30天内审结，一方面在此期间担保物被其他法院查封的几率不大，另一方面审限短导致法院审查压力非常大，很可能不被法院批准。我们建议，在最高人民法院未出台明确的规定以前，申请人可以综合考虑财产保全的必要性，决定是否向法院提出此类申请，但即便提出此类申请也不必苛求能否被批准。七、提起实现担保物权程序与提起一般债权债务纠纷诉讼的选择由于根据民事诉
31、讼法的规定，实现担保物权程序一审终审、审限30天，并且可能无需交纳诉讼费用，与一般债权债务纠纷诉讼相比，其显著特点为便捷高效、节约诉讼成本，我们建议担保物权人首先对主债权债务、担保物权、是否存在保证等情形进行整体评估，从而来选择采用哪种程序或者是否采用两种程序及顺序。一般而言，如果担保物变现难度不大、能够覆盖全部债务、双方对于债务成立或其金额争议不大、担保物权设立不存在瑕疵，我们建议担保物权人可选择提起实现担保物权程序，在不能够覆盖全部债务的情形下再就未能覆盖部分提起诉讼；如担保物变现难度很大（此时债权人可能更倾向于通过其他方式获得清偿）、双方对于主债权是否成立、是否履行等存在较大的争议、担保
32、物权设立存在可能影响效力的瑕疵（前两种情形如提起实现担保物权程序很可能被人民法院以不符合规定为由裁定驳回申请，申请人仍需向法院起诉），我们建议担保物权人直接选择诉讼程序。以上是关于实现担保物权程序申请及法院受理阶段所涉及到的一些问题。该申请被法院受理后，还将面临法院采取何种组织、标准进行审查，是否需要通知或询问利害关系人，对于对方当事人或利害关系人提出的异议或实体抗辩应如何处理、能否适用调解等诸多问题，我们将在下篇中继续进行分析。（审查篇）前文就实现担保物权案件的申请与受理进行了阐述，下篇将继续结合民事诉讼法相关规定、最高人民法院公开发表的文章及论述、浙江省高级人民法院的意见及解答，以及中国裁判文书网公布的数十份“驳回申请人实现担保物权的申请”判例，就人民法院受理实现担保物权的申请后，采用何种组织形式审查案件、被申请人下落不明能否适用公告送达、对当事人异议的审查标准、是否适用调解、裁判方法以及当事人不服裁
