1、重大工程建设领域职务犯罪惩防研究从法律适用和犯罪实证的视角重大工程建设领域职务犯罪惩防研究从法律适用和犯罪实证的视角 重大工程建设领域职务犯罪多发易发，打击和预防工作面临着更多的困难，是当前反腐败工作的重要部位。明确该领域职务犯罪的惩防方向和策略，深入地对该领域职务犯罪发生的特点、原因做出分析，并提出遏制对策是十分必要的。 一、从建设法律体系的构成和属性视角追溯职务犯罪惩防方向 （一）建设法律体系的构成 工程建设是指土木建筑工程、线路管道和设备安装工程、建筑装修装饰工程等项目的新建、扩建和改建。工程建设覆盖面广、环节多，极具专业化，涉及的法律、法规、规章及政策浩繁，概括起来基本可以分为三个层面
2、：一是建设法规体系。我国采用梯型形式构建我国建设法规体系。因此没有统一的建设基本法律，而由建筑法、城乡规划法、房地产管理法等法律构成我国建设法规体系的顶层，并以建设工程质量管理条例、建设工程勘察设计管理条例、建设工程安全生产管理条例、城市房屋拆迁管理条例等行政法规对这些法律加以细化和补充。承担工程建设职责的建设、交通、水利、电力等部门制定的有关工程建设的行政规章也应包含在此范围内，如建设工程勘察质量管理办法、水利工程建设监理规定、交通建设项目档案管理登记办法、基本建设财务管理规定等。另外，各地还制订了大量的地方性建设法规和规章。二是与工程建设直接关联的法规。此类法律指不属于建设法规体系但与工程
3、建设密切关联或法条中包含工程建设内容的法律。土地管理法、环境保护法等环境资源部门法，招标投标法、政府采购法、消防法、人防法、公路法等行政部门法。三是建设活动涉及的其他法律。如调整经济民事关系的合同法、民法等，建设行为构成犯罪的还适用刑法。从上述法律框架的构成，可以看出工程建设法律覆盖面极广，涉及的部门包括国土、规划、城建、交通、水利、铁路、林业、农业、环保以及政府临时设立的重点办、拆迁办等，这些部门及其工作人员在履职过程中有可能涉及跟工程建设有关的职务犯罪。 （二）从建设法律属性的视角分析权力运行轨迹 建设法律调整的社会关系包括建设活动中发生的行政管理关系、经济协作关系及其相关的民事关系等，包
4、含行政和经济双重属性，因此更易引发职务犯罪现象。通过分析建设法律体现的行政管理和经济协作的属性来追寻权力运行的轨迹，有助于我们把握该领域职务犯罪的特点、规律。 1、行政属性分析 （1）建设管理行政权行使方式。重大工程建设活动与经济社会发展、生产安全息息相关，国家对之实行全面严格的管理，通过法律赋予发改、规划、土管、建设、交通等行政主管部门调整建设活动中各种社会关系的管理权力，这种调整管理方式往往直接体现为行政命令。建设活动会产生大量的经济利益，而具有强制性的行政命令与经济利益能否获取及利益的大小直接关联，因此工程建设管理活动中容易引发职务犯罪，突出表现在以下几种权力行使方式上：命令如限期拆除违
5、法建筑，停止施工等禁止如禁止串通投标，禁止工程建设转包、挂靠等许可如用地审批，施工许可等免除如减免土地出让金、防空建设费等确认如地籍确认，房屋等级、面积确认等撤销如对无证设计、无证施工、转包和挂靠予以取缔，对通过违法手段获取的中标资格予以废除等（2）建设管理行政权在犯罪易发环节中的具体体现根据建设法律规定，重大工程建设按照以下程序进行：重大工程建设程序的阶段划分各阶段环节划分（1）前期阶段（决策分析阶段）投资意向投资机会分析项目建议书可行性研究审批立项（2）准备阶段规划获取土地使用权拆迁报建工程发包承包（3）实施阶段工程勘察设计设计文件审批施工准备工程施工生产准备（4）竣工验收、保修阶段竣工验
6、收工程保养（5）终结阶段生产运营投资后评估 其中，工程建设准备阶段涉及面广、环节多，是建设法律行政属性体现得最多的地方，也是最容易发生职务犯罪的环节。下面从法规授权视角，着重对这一阶段中依法行使权力的情况作一分析： 规划。根据城乡规划法规定，在规划区域内建设的工程，必须取得符合城市规划或村庄、集镇规划的要求。其工程选址和布局，必须取得城市规划行政主管部门或村镇规划主管部门的同意、批准；在城市规划区内进行工程建设的，要依法先后领取城市规划行政主管部门核发的“选址意见书”、“建设用地规划许可证”、“建设工程规划许可证”，方能进行获取土地使用权、设计、施工等相关建设活动。在“一书两证”的行政许可环节
7、容易引发职务犯罪。 获取土地使用权。根据土地管理法规定，工程建设用地需要征用农民土地的，必须先由国家征用农民土地，然后再将土地使用权出让或划拨给单位或个人。通过国家出让而取得土地使用权的，应向国家支付出让金，并与土地管理部门签订书面出让合同，然后按合同规定的年限与要求进行工程建设；由国家划拨取得土地使用权的，虽不向国家支付出让金，但在城市要承担拆迁费，在农村和郊区要承担土地原使用权者的补偿费和安置补助费。在土地使用权的审批，土地出让金的减免、缓交，被征用土地面积等级及地上附着物数量价格的核定，土地征用补偿费的流转管理等环节容易发生职务犯罪。 拆迁。根据国务院颁发的城市房屋拆迁管理条例规定，任何
8、单位和个人需要拆迁房屋的，都必须持国家规定的建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件等向房屋拆迁主管部门提出申请，经批准并取得房屋拆迁许可证后，方可拆迁。拆迁人和被拆迁人应签订书面协议，拆迁人对被拆迁人依法给予补偿，并对被拆迁房屋的使用人进行安置。对违章建筑、超过批准期限的临时建筑的被拆迁人和使用人，则不予补偿和安置。在被拆迁房屋和附属权确权、安置及对拆迁市场的管理方面容易引发职务犯罪。 报建。根据建筑法规定，建设项目被批准立项后，建设单位或其代理机构必须持工程项目立项批准文件、银行出具的资信证明、建设用地的批准文件等资料，向当地建设行政主管部门或其授权机构进行报建。因此，
9、负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的，就有可能构成受贿渎职犯罪。 发包与承包。这是工程建设准备阶段的最后一环，也是最容易引发职务犯罪的环节之一。根据建筑法、招标投标法规定，工程发包与承包有招标投标和直接发包两种方式，国家提倡招标投标方式，并对许多工程强制进行招标投标。法规对工程发包，分包、投标等方面作了详尽的禁止性规定。如禁止转包、违规分包，禁止借资质承揽工程，禁止串通投标，禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标等。 另外，前期阶段，主要是对建设项目进行立项审批；实施阶段，除建设各方之间发生经济协作关系外，施工单位还必须执行国
10、家安全生产和劳动保护的法规，采取措施控制各种粉尘、废气和噪声等，受到生产安全监督、环保、消防等部门的监管；竣工验收阶段，各监管部门必须联合对工程进行竣工验收。这些阶段环节中也有可能发生职务犯罪。 2、经济属性分析 在重大工程建设中，建设单位与承担该工程设计、施工、监理的单位之间，总承包单位与分包单位之间，建设单位或施工单位与设备材料供应等单位之间，都存在平等的契约关系。但建设契约的签订、履行包含着巨大的经济利益，在此过程中，由于受经济利益驱动往往发生权力寻租行为。 （1）建设单位及其工作人员。因为处于强势主动地位，对设计、监理、施工、材料供应单位都有着制约的权力，发生职务犯罪的可能性最大。如在
11、招投标、工程款支付等环节为设计、施工、监理、建材供应单位提供帮助从中收受贿赂等。 （2）总承包施工单位及其工作人员。因为与参与工程建设的各方都存在业务关系，所以也容易发生职务犯罪。如为分包、材料供应单位提供帮助从中收受贿赂，为承接工程、工程款拨付、设计变更等向建设单位、设计单位及其工作人员行贿等。 （3）分包施工单位及其工作人员。性质与总承包单位类似。 （4）设计单位及其工作人员。在招投标环节，有可能向负责发包的建设单位及其工作人员行贿，在设计变更环节有可能收受要求变更设计的施工单位的贿赂。 （5）监理单位及其工作人员。在招投标环节，有可能向负责发包的建设单位及其工作人员行贿，在负责工程施工质
12、量时有可能收受施工单位的贿赂。 （6）设备材料供应单位及其工作人员。在设备材料采购环节有可能向具有发包权的建设单位或者施工单位负责人行贿。 二、从实证视角分析职务犯罪容易发生的部位、环节 职务犯罪易发多发的部位、环节往往能在法律规定中可窥见一斑，将此与查办职务犯罪案件的司法实践情况相印证，就可能使我们更好地掌握职务犯罪现象发生的规律。从浙江省宁波市检察机关查办工程建设领域职务犯罪案件的实际情况看，职务犯罪主要集中在以下几个环节： （一）征地环节。在工程建设征地补偿环节是职务犯罪高发环节，犯罪形式主要表现为：（1）被征迁户通过虚增面积、虚增地上附着物数量等手段骗取大量公共资金，有的甚至与征地工作
13、人员勾结进行权钱交易，造成公共财产大量流失；（2）基层组织工作人员在参与土地征用事项和款项管理工作中，利用职权大肆进行贪污挪用犯罪；（3）国家工作人员疏于监管，构成渎职犯罪。如2006年至2007年上半年期间，宁海县经济开发区管委会宁东园区地征科原副科长吕某某在负责宁海经济开发区宁东园区征地过程中，分别与力洋镇下属林屿村等4个村的14名村干部和村民相互勾结，通过虚报土地面积、虚增地上附着物数量、违规抢种花木等手段，套取国家土地征用补偿款占为己有，给国家造成340余万的直接经济损失，吕某某个人从中受贿69万元。在该起案件中，还有力洋镇会计服务所两名代理会计收受村干部的贿赂后违规操作，帮助村干部掩
14、盖犯罪痕迹。 （二）拆迁环节。我们在职务犯罪案件查处中发现，有的被拆迁人通过违规操作在有关国家工作人员职务行为的配合下，获得不该获得的利益，有的则是国家工作人员趁机给自己和请托人以伪造有关资料为手段，利用手中的权力予以确认并求得补偿，有的是相关国家工作人员不严格履行审核职责，造成公共财产的损失。这些案件大多集中在街道的土管所、拆迁办，表现出“小部门大问题”、“小职务大实权”、“小贿赂大影响”的特点。常见的情形有：（1）权属审核违规。违规在拆迁期间买卖房产和分户确权；对冒用他人名义及伪造有关权证资料不认真审核即确认补偿。（2）违章审核违规。径自将违章建筑确认为合法建筑；将部分不合法的建筑确认为合
15、法建筑。（3）性质、面积、等级审核违规。将非住宅作为住宅调产安置；将虚增的面积进行补偿；将次质量等级房产作为高质量等级房产进行补偿。此外，该环节还有登记办证权、安置房处置权和协议签订等权力，这些权力同样也会发生各种违法违规行为。如宁波市江北区某国土所土管员王某某、某街道拆迁办办员事邵某某受贿案中都涉及到一个被拆迁户吴某某。吴某某为使他的410平方米房屋都能调产补偿，向邵某某行贿1万元，使邵某某开出分户证明，吴某某得以和他儿子、女儿分户；王某某收受了吴某某送的5千元，将410平方米房子分别确权到吴某某及其子女名下，致使吴某某多调产补偿近140平方米房屋面积，国家为此损失42万元。 （三）发包环节
16、。一是暗箱操作。如宁波市电业局原党委书记姜某某等4人受贿窝案中，在入围名单的选定、排位等方面进行幕后运作，从而提高了内定承建单位的中标成功率。二是放纵监管，帮助串标。如宁波市保税区建设管理局市政公用科原科长郭某受贿案中，郭某在宁波保税南区主干道绿化工程B标段（纵一路）的招投标中，与宁波北仑柴桥万景山园林绿化公司经理林某串通，让林某控制的多个单位同时入围投标，从而使林某挂靠的杭州蓝天园林集团公司顺利取得该工程的承包权。三是不进行招投标。如浙江工商职业技术学院院长张某某受贿案，以时间紧等为由，将本应公开招投标的学生宿舍等基建项目直接发包给承建商，从中收受贿赂。 （四）分包环节。一些国有大型企业和国
17、有垄断性企事业单位往往立相关建筑公司来承揽本系统、本单位的建设项目，以获取高额的建设利润。但这些公司本身往往没有太强的实际建设能力，一般都是在承揽工程后再把这些项目分包出去，此中就存有很大的腐败隐患。如镇海国家石油储备基地有限责任公司原董事长赵某某、原总经理杨某某、原监事会主席蒋某某，分别非法收受大额贿赂就是很好的印证。该案中公司石油储备基建“钢结构抛丸、除锈、防腐工程”部分通过运作分包给没有实际施工能力的公司关联企业镇海璟峣防腐有限公司，而后违规转包给其他私营公司，赵某某等人就是利用这种不规范的工程分包、转包的监管漏洞，大肆收受贿赂。 （五）采购环节。工程建设资金中，设备材料费用所占的比重最
18、大，这一环节也非常容易出现问题，负责设备材料采购的国家工作人员职务犯罪行为屡见不鲜。如原宁波市自来水公司重大工程项目指挥部物资供应部主任、宁波市宁水发展有限公司总经理戎某某受贿案中，戎某某利用负责公司钢材等工程物资采购的职务之便，于1996年至2003年期间，多次收受材料供应商贿赂，数额达人民币299000元。 （六）设计变更环节。一是规划变更环节，在土地容积率、土地用途变更等方面打擦边球，为房地产商、企业经营者谋取利益，收受贿赂。如今年查处的国土规划系统窝串案；二是追加、虚增工程量。如宁海县绿化投资公司管理、技术负责人员黄某某、葛某某、何某某受贿案中，施工方苏某在宁海县生态绿化工程的C标段设
19、计变更时向黄、葛、何三人行贿，使变更方案顺利通过何某等人的审核，并满足了苏某提出的要求。最后工程结算额比中标价多出70万余元。三是其他变更。应建未建的某些合同规定的工程，而在工程竣工验收时采用迁建等变通的手法谋取高额利润。如市人民防空办公室副主任钱某某在房产项目人防结建面积检查整改等方面为房产商谋利，从中收受贿赂。 三、从体制建设和法律适用瑕疵视角追问犯罪多发原因 当前工程建设领域职务犯罪高发原因很多，有制度、体制、机制方面的原因，也有法律适用方面的原因。 （一）建筑市场发育不完善、市场竞争不充分孕育了职务犯罪 按照工程建设市场化操作的要求，投资商是经济活动的主体，建筑企业和中介机构是规范的执
20、行者，行业协会是从业者的自律机构，而政府应是裁判，起着制衡和监督的作用。在我国目前体制下，政府既是大多数工程建设项目的投资主体，又是建设市场的管理主体，投资、建设、管理、使用四项职能“四位一体”，行业协会处于政府部门的从属地位，导致行政权在基建市场中介入较深，并在基建领域某些环节中起决定性的作用。官员权力过大，干预市场过多，在实际操作中，掌握资源配置权的政府官员们的意志和偏好往往起决定作用，这就为权钱交易提供了可能性。权力一旦失去监督，大量投入必然产生大量腐败。如宁波东钱湖旅游度假区管委会原副主任陈某某受贿案中，陈某某利用管委会副主任的职权向负责工程招标工作的下属打招呼，在下属安排下让行贿人所
21、挂靠公司顺利中标；作为业主单位的主管领导，向中标单位宁波市政工程建设集团股份有限公司打招呼，让行贿人在工程分包中分到一杯羹。陈某某就是利用政府官员和业主代表的双重身份从中谋取私利。不受制约的权力可变幻魔术，一个电话就能变出金钱。 （二）建筑市场信用缺失、监管乏力致使职务犯罪多发 信用体系建设滞后、监督制约不力致使职务犯罪容易得逞。一是建筑市场信用体系建设滞后，使市场竞争主体不必为其违法违规行为担忧。建立建筑市场信用体系是为了通过采取限制失信者进入市场等惩罚手段来威慑他人失信行为的继续产生。限制进入市场是对市场主体最为有力的经济惩罚，而建筑市场信用体系建设滞后，就失去了威慑市场主体的最有力武器。
22、二是制度建设存在不足，表现在：缺乏整体规划和配套措施，对违反制度的处罚规定不明，系统性和威慑性不强；量化不够，规定不详，可操作性差；缺乏针对性，对一些重点部门、关键岗位缺少有力的防范措施，特别是对“一把手”的监督存在实质上的真空。三是信息沟通不畅产生监管漏洞。很多环节出问题，权力寻租能够成功，往往都是因为在透明度不高，用权环节没有得到有效制约，才导致职务犯罪得逞。重大工程建设涉及的土地征用、拆迁安置等民生环节，面广点多，与多个职能部门有关，而在实际工作中部门之间往往各自为政，因此容易出现管理不到位的负面效应。如拆迁工作中，由于建设、规划、测绘、房证部门之间联系不够，信息不畅，就给相关公职人员与
23、拆迁户相互勾结非法多谋取拆迁款留下了犯罪空间。公共资金的进出、保管、分配等详细情况没有做到完全公开透明，村民查帐权利受到阻碍制约的实际情况，是导致公共资金屡屡被贪污、挪用的关键原因。 （三）刑事法律制度和法律执行上的不足放纵了职务犯罪 1、刑事处罚过轻不利于遏制贪污受贿等职务犯罪。我国刑事法律制度设计上的弊端和和法律执行上的不足，放大了犯罪的主观冲动，导致产生了放纵腐败的负面作用。一是定量刑事追究制度造成“恶小可为”的弊端。西方刑法对违法行为普遍是定性的，贪污一元钱也是犯罪，通行“零容忍”的理念。而我国刑法则往往是定量的，即行为达到一定数额后才能被认定为犯罪。于是便会出现小违规不被及时追究，而
24、最终陷入犯罪深渊的“恶小可为，养小抓大”怪现象。二是刑事追究标准的立法规定过于笼统导致法律执行的随意性。我国经济快速发展和地域经济水平差异大的现状，给定量刑事追究的法律制度造成困惑，经济型犯罪的追究标准便授权给各地自行确定。地方自行规定随意性大且法律效力相对较低，这种随意性和低效力传导到法律执法上，便转化为执法的不统一乃至刑事自由裁量权的滥用。例如受贿2万，既可以不立案、不起诉，也可免予刑罚、判处刑罚。三是职务犯罪案件适用缓刑过多，造成实际上的量刑过轻。从浙江省宁波市的相关情况看，贪污受贿数额在5万元以下的，缓刑适用率高达90%以上；贪污受贿数额5万以上10万以下，有自首、立功等从轻情节的，缓
25、刑适用率也在70%以上。 2、行贿犯罪的法律成本过低导致行贿现象泛滥。整个社会对行贿危害性认识不足，容忍度较高，打击不力，导致我们国家的行贿之风越刮越盛。行贿与受贿是腐败黑窝里的一对孪生兄弟，二者相互依存，对社会产生同样的危害，但在对受贿与行贿的处理结果上存在着相当大的差别。笔者认为这种差别有三：一是传统价值观下法律对行贿的处罚程度当然低于受贿。根据刑法规定，行贿罪的量刑比受贿罪低得多。此立法取向的形成有其社会文化基础。这是因为我们国家还处于政治改革和经济转型时期，受贿方掌握公共权力，在资源和利益分配中处于主导地位，而行贿方往往“位卑权轻”，属于“请求”的弱势，容易得到社会的同情；并且基于社会
26、文化中对官员清正廉洁的人格操守期望，对公职人员的道德谴责也更为严厉是符合客观公允和民众心理的。二是对贿赂犯罪的打击策略存在简单功利的倾向。当前司法实践存在对行贿犯罪从轻处罚的倾向，其理由是：对行贿者和受贿者等量齐观，只会让二者的“利益共同体”关系更加巩固。而一旦没有了行贿者的配合，受贿犯罪的查处难度将会大大提高。这种观点也不能说没有道理，对行贿的处罚确实存在现实的两难选择问题。对行贿犯罪网开一面，严重危害社会的行为得不到应有惩罚，有损法律尊严；而一旦行贿与受贿同等处罚，没有了行贿者对查处工作的配合，结果可能是，不仅行贿者毫发无损，受贿者也会逍遥法外。笔者认为，从当前反腐败斗争的轻重缓急来说，对
27、行贿者的惩处轻于受贿者，有利于在一定程度上分化贿赂同盟，达到追究受贿者的目的。但为了提高对受贿的打击效率而过于放纵行贿，则会造成行贿犯罪屡查屡犯的局面，严重影响司法的整体效果。基于这种打击贿赂犯罪的策略，现实中很少有行贿人需要为其行贿行为承担相应的法律责任，这种司法结果对行贿犯罪盛行起到了推波助澜的作用。从宁波市情况看，在1997年至2008年10余年间，检察机关仅立案查处行贿犯罪案件约200件，移送法院起诉被判刑的更只有60余人，还不及因受贿被判刑人数的一个零头。三是法律对行贿犯罪的认定上还不够清晰，导致司法不力。根据刑法规定，“为谋取不正当利益”是构成行贿犯罪的前置要件，但法律对何为“不正当利益”规定得不够具体明晰，造成司法实践中对行贿犯罪追究的过于“保守”，从而在客观上放纵了行贿。刑事处罚上对行贿犯罪相对的放纵是当前工程建设领域职务犯罪盛行的重要原因。
