1、但随着社会经济条件的变化，经营主体多元化，私有企业、股份制企业等非公有主体大量出现，实践中对于挪用公款“归个人使用”如何认定出现了不同的理解。如对将公款挪用给私营企业使用如何处理就出现了分歧。仅就现行刑法将挪用公款“归个人使用”规定为构成挪用公款罪的构成要件来看，挪用公款归单位使用是不构成挪用公款罪的，因此，为避免具有严重社会危害性的挪用公款行为，将公款挪用给私营企业使用等类似行为逃避法律的惩罚，国家的司法、立法机关出台了一批司法解释。 1、最高人民法院于1998年4月通过的法释（1998）9号关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释规定“挪用公款归个人使用包括挪用者本人使用或者给他人使
2、用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。该解释将私有公司、私有企业等同为个人，视为非单位，也没有区分私有企业是否具有法人资格，具有很大的局限性，与其他法律形成了概念上的不一致。根据1997年的中华人民共和国合伙企业法、1999年的中华人民共和国个人独资企业法及其他法律的规定，私营企业包括合伙企业、独资企业和有限责任公司三种。那么，个人是否包括私营企业？回答应是否定的。最高人民法院在1999年6月25日发布的关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释中明确规定“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经
3、营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定对刑法第一百九十条作出修正，将逃汇罪的主体改为公司、企业或者其他单位，这里也没有将私营企业排除在外。也就是说私营企业被列入了单位的范畴。刑法第184条公司、企业人员受贿罪中“违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有”的“个人”，仅指自然人，作为同一刑法，其主体的地位必须保持一致性，否则就会引起刑法条文之间及刑法罪刑之间内在的不协调。因此该解释将私有公司、私有企业等同为个人，视为非单位，没有法律根据和学理上的依据。另外，中华人民共和国公司法第2条规定我国境内
4、的所有公司（除国有独资公司外）均为有限责任公司或股份有限公司，公司法所确认的这两种企业法人没有资产归谁所有的所有制划分模式，而是以组织形式为标准划分它们的法律地位，两者之间只有投资人的数量及其投资数额的区分，公司的资产权，即由股东投资形成的全部公司法人财产权，不属于投资者（股东）个人所有，而由公司拥有，股东享有持股权。因此，我国的公司并无私人所有的公司和集体所有的公司之区分，法释（1998）9号中界定的私有公司没有法律依据。同时，公司是企业法律形态之一，与企业是下位概念与上位概念的关系，将两者相提并论，显然犯了逻辑上的错误，造成了体系的混乱。“私有企业”这一称谓亦带有计划经济的含意，与市场经济
5、条件下的现代企业制度不相协调，对于作为市场经济主体的企业来说，区分它们的标准只是经营方式，而非所有制。故法释（1998）9号中的“私有公司、私有企业”的正确表述应为“私营企业”。上述一系列法律规定与法释（1998）9号将“私有公司、私有企业”视为个人有不协调之处，以致造成法律概念之间的冲突。2、最高人民检察院2000年3月14日在关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复（高检发研字（2000）7号）中指出，挪用公款给私有公司、私有企业使用的行为无论发生在刑法修订前后，均可构成挪用公款罪。 3、最高人民法院于2001年9月18日又通过了法释（2001）29号关于如何认定挪用公
6、款归个人使用有关问题的解释（以下简称为2001年解释）。该解释指明国家工作人员利用职务上的便利挪用公款“归个人使用”包括以下三种情形：（1）、挪用公款归本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）、以个人名义将公款借给不具备法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的；（3）、为谋取个人利益以个人名义借给其他单位使用的。该解释对私营企业是否具有法人资格做了区分，并且对第（3）种情形增加了谋取个人利益的规定，与（高检发研字（2000）7号） 解释不一致，也与最高法院（1998）9号解释相矛盾。为了纠正最高人民法院、最高人民检察院上述对挪用公款归个人使用解释的不一致，避免执法中的混乱，第九届全国人民代表
7、大会常务委员会于2002年4月28日通过了关于刑法第三百八十四条第一款的解释（以下简称为人大2002年解释），该解释规定“挪用公款归个人使用”包括以下情形：“（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。” 该解释比上述两院的司法解释对挪用公款归个人使用的规定较为详细，也引入了归单位使用这一概念。但由于解释的局限性，同样存在不足之处。如个人决定以单位名义将公款供私营企业（包括亲友、本人开办的企业）使用，又没有谋取个人利益的该如何处理？这一行为同样具有严重的社会危害性，挪用人只是使用单位的名义而
8、已。如果因此而能逃避法律的惩罚，将会给司法实践带来很大的危害，助长挪用公款犯罪的蔓延。随着学者和司法工作者对挪用公款罪认识和理解的加深，对挪用公款罪的研究也已经从注释法学走向理论法学转变，关于挪用公款罪的诸多问题值得商榷与探讨。之所以出现上述诸多解释的混乱，根源在于“挪用公款归个人使用”是否还应作为挪用公款罪构成要件。笔者认为，“挪用公款归个人使用”在当前的经济形势下已不应作为挪用公款罪的构成要件。因为挪用公款罪最显著的行为特征是“挪用”，至于“挪用”公款后归个人使用还是其他单位使用，是犯罪目的，不应成为挪用公款罪的构成要件。刑法之所以对挪用公款行为定罪处罚，是因为公款“挪用”行为妨碍了公款所
9、有权中的占有、使用、收益三项权能正常行使，危害国家正常的财经管理制度，侵害公职人员职务行为的廉洁性，至于所挪公款给个人使用还是给单位使用，使用单位的所有制形式如何，都不影响公款“挪用”行为对公款所有权的侵犯和对财经管理制度的破坏。因而，挪用公款罪在今后的理论研究与司法实践中还需要进一步地健全与完善。“挪用公款归个人使用”在当前的经济形势下已不应作为挪用公款罪的构成要件。二、挪用公款罪的犯罪对象与犯罪客体挪用公款罪的犯罪对象主要是公款。公款是国家或集体所有的款项，一般是指处于货币形态的资金，它区别于实物形态的公有财产。人民币是公款的主要表现形式。支票、汇票、股票、国库券、债券等有价证券，是货币财
10、产的书面表现形式。它们可以成为贪污、盗窃的对象，因此也可以成为挪用公款的对象。根据刑法第185条第二款、第272条第二款的规定，在挪用人是国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有单位从事公务的人员时，其利用职务上的便利挪用本单位资金时，该非国有单位的资金也可以成为挪用公款罪的对象。原因在于，挪用公款罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了公款的所有权，国家的财经管理制度，也侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，并且主要是国家工作人员职务行为的廉洁性。这也是刑法将该罪划归贪污贿赂罪而没有归入侵犯财产罪的原因。此外，根据刑法第384条第2款的规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用
11、的，从重处罚。这说明，特定的公物也可以成为挪用公款罪的犯罪对象。但是，如果挪用的不是上述特定公物，而是一般公物，是否也成立挪用公款罪，我国现行刑法未作明确规定。司法实践中对此也存在争议。有人认为公款与公物都属于公共财产，二者没有本质的差别，根据1989年最高人民法院、最高人民检察院关于执行关于惩治贪污贿赂罪的补充规定若干问题的解答中“挪用公物归个人使用，一般应由主管部门按政纪处理，情节严重，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款处罚”的规定，一般公物可以成为挪用公款罪的犯罪对象。但笔者认为，修订后的刑法第384条第2款采取了列举的方式规定了七种特定公物，构成犯罪的以挪用公款罪从重处罚，就排除了
12、一般公物可以成为挪用公款罪的犯罪对象。其实，为便于司法实践中及时、准确地惩治挪用公款犯罪，2000年3月6日由最高人民检察院第九届检察委员会第五十七次会议通过，自2000年3月15日施行的最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复中指出：“刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不能以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚”。这说明在现行条件下，一般公物已不是挪用公款罪的犯罪对象。三、挪用公款罪的共犯问题最高人民法院法释（1998）9号关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释第八条规定：“挪用公款给他人使用
13、，使用人与挪用人共谋，指使或参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。该解释系根据刑法共同犯罪的理论，结合挪用公款的特点作出的规定，对挪用公款罪是否存在共犯给出了明确结论。但在实践中，对挪用公款罪共犯的定罪处罚仍有不同的认识。1、挪用人与使用人虽经共谋，但在公款的使用用途上认识不一致能否构成共犯？如构成共犯，该如何定罪处罚？笔者认为，挪用人与使用人共谋挪用公款，但在公款的使用用途上认识不一致时，仍然构成挪用公款共同犯罪。原因在于，在挪用公款罪中，犯罪的故意内容是行为人明知是公款而仍然挪用，至于挪用后公款的使用用途，则属于犯罪目的。虽然挪用人与使用人对挪用的公款的使用用途有不一样的认识
14、，但不影响犯罪故意的成立。由于现行刑法将挪用公款归个人使用的三种不同用途作为不同情形的挪用公款行为成立犯罪的必备要件，因而行为人对公款的具体用途的认识也就事关挪用公款罪的定罪与量刑。当挪用人与使用人不是同一人，而他们对挪用后的公款的具体用途的认识又不一致的情况下，应当如何处理？或者换言之，应当以挪用人认识的用途还是以使用人认识的用途或者公款的实际用途作为挪用公款罪的共同犯罪认定的标准呢？对此，应当根据共同犯罪原理，谨慎做出处理。 最高人民法院法释（1998）9号关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释第2条第3项规定：“挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，
15、数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。”依此规定可知：第一，如果使用人故意隐瞒自己使用公款的真实用途，以其他个人用途为由，共谋、指使、参与策划挪用公款，却用于非法活动或者营利活动，而挪用人处于被蒙敝状态仍认为挪用的公款被使用人用以其他个人用途，对挪用人应以“挪用数额较大，超过三个月未还”的要件来认定犯罪的成立，而对使用人则应以“挪用公款进行营利活动”或“进行非法活动”的要件衡量是否构成犯罪。第二，如果挪用人的主观目的是挪用公款用于其他个人用途，在使用人用该款进行非法活动或营利活动时，挪用人事后知道却同意
16、或未有追回该款的意思表示，则挪用人应和使用人一样，均以实际用途所符合的犯罪成立要件来衡量犯罪的是否成立。第三，如果挪用人与使用人对于挪用后的公款的具体用途没有明确的认识，但有着共同的概括认识，则无论是对挪用人还是对使用人，均以挪用后的公款的实际用途来认定犯罪是否成立。换言之，这种情况下，如果使用人将挪用的公款用于非法活动，则对挪用人与使用人均按照挪用公款用于非法活动的情形定罪；如果使用人将挪用后的公款实际用于营利活动，则按照挪用公款数额较大、用于营利活动的标准定罪；如果使用人将挪用后的公款实际用于非法活动、营利活动以外的其他个人用途则对挪用人和使用人均以挪用公款数额较大、超过3个月未还的情形定
17、罪。2、在挪用人依法不予追究刑事责任或不能定罪处罚时，对使用人该如何处理？根据共同犯罪的理论，共同犯罪的行为人均需具备刑事责任能力，如挪用人没有刑事责任能力，就不会成立共同犯罪。如果挪用人只是依法不承担刑事责任，就不应影响对使用人的定罪量刑。实践中发生过这样的案例：某法院的执行人员在执行本市土产公司欠款一案时，向被执行人土产公司的法定代表人提出挪用该单位公款20万元由其个人使用，经法定代表人同意后，该执行人员向被执行人出具了借条，取得公款后照顾该单位而没有对其采取执行措施。案发后，挪用人的辩护人提出根据最高人民法院法2003167号文全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要第四条第（一）项“经单
18、位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”的规定，本案的挪用人不构成犯罪。法院采纳了辩护人的意见，但对使用人作出了有罪判决，理由是构成共犯。但笔者认为，辩护人的意见不能成立，法院的判决亦缺乏依据。理由有两点：一是最高人民法院法2003167号文第四条第（一）项中的“为了单位的利益”应指合法利益，而不能包括非法利益，本案中的逃避执行行为就是为了获取非法利益，如果这样的行为不能得到追究，就有违立法的目的，反而助长了违法犯罪。二是如果挪用人不构成犯罪，而不是因故依法不追究刑事责任，根据共同犯罪的理论，使用人不会成立共犯，也应宣告
19、无罪。四、针对司法实践中出现的上述问题，笔者提出以下建议：（一）、应根据当前的经济、社会发展状况，修改完善相关的立法及司法解释，使之适应社会经济条件的变化，减少歧义，更具有可操作性。1、在刑法没有对挪用公款归个人使用这一要件进行修改的情况下，应对全国人大2002年解释进行完善，将第（三）项修改为：“个人决定以单位名义将公款供其他国有单位单位使用，谋取个人利益的”。这时虽属公款公用，但挪用人谋取了个人利益，应予定罪处罚。增加第（四）项：“个人决定以单位名义将公款供其他非国有单位使用的”。这时最高人民检察院高检发研字（2000）7号解释可以作为办案的依据。2、对于因犯罪对象范围认识不一引起的司法实
20、践中的混乱，应根据联合国反腐败公约第十七条“各缔约国应采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：公职人员为其本人的利益或者其他人员或实体的利益，贪污、挪用或其他类似方式侵犯其因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”的要求，结合我国反腐败的严峻形势，在今后的立法中应将公职人员受托管理的任何财产列为挪用公款罪的犯罪对象。3、最高人民法院法2003167号文全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要第四条第（一）项中“单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”的规定应予废止。该内容与刑法规定的挪用公款罪构成要件不
21、一致，超越了司法解释的权限范围，同时由于用词的不严谨，使司法实践中对挪用公款罪的认定增加了难度。表现在：一是什么是为了单位的利益不好认定，实际上依赖犯罪嫌疑人的口供，并且犯罪嫌疑人极易找到借口；二是单位的利益是否包括非法利益认识不一，上述案例即是明显的例证。（二）、在立法、司法解释未能完善之前，在当前的司法实践中为避免犯罪嫌疑人先供后翻，应在讯问之时列出详细的讯问提纲，充分考虑到有可能出现歧义的地方，将讯问笔录做细，避免由于遗漏讯问内容为嫌疑人翻供留下可乘之机，造成工作上的被动。如上述案例中，在讯问时一定要问到挪用人为什么将公款借给使用人使用，以利于准确定性。同时，结合每个案件具体特点，应注意收集书证等其他类型的证据，达到互相印证的目的。根据最高人民检察院对职务犯罪嫌疑人讯问要全程录像的要求，要严格按照规定的程序办案，对防止犯罪嫌疑人翻供也能起到一定的作用。
