1、法 理 学任课教师：方芳办公室：经管C512E-mail:(T):15259261912(O):6288073,第二章 法的渊源一、法的渊源的概念二、当代中国法的正式渊源三、正式的法的渊源的效力原则四、当代中国法的非正式渊源,一、法的渊源的概念（一）法的渊源的含义法的渊源，指特定法律共同体所承认的、具有法的约束力或具有法律说服力、并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料。如：制定法、判例、习惯等。,（二）正式的法的渊源与非正式的法的渊源1、正式的法的渊源，指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料。如：宪法、法律、法规等，主要为制定法。
2、2、非正式的法的渊源，指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料。如：正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。,（三）正式的法的渊源与非正式的法的渊源在实践中的关系1、当一种正式的法的渊源为某一法律问题提供了一个较明确的答案时，在绝大多数情况下就无需也不应当再去考虑非正式的法的渊源了；2、当一种正式的法律渊源赋予国家机关一定幅度的自由裁量权，可能需要借助非正式的法的渊源来确定一个具体、适当的裁量结果；3、当正式的法的渊源的有关规范出现多种解释的可能时，非正式的法的渊源可以被
3、用来确定一种更加合理的含义或解释；4、当正式的法的渊源根本没有涉及案件中需要解决的问题时，就必然要依赖非正式的法的渊源。,二、当代中国法的正式渊源当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。,（一）宪法宪法是由我国最高权力机关全国人大制定和修改，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究。宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。,我国宪法司法化第一案1990年，山东省某市鲁地中学学生齐某参加中
4、专考试，被鲁地商校录取为90级财会专业委培生。但是，齐所在的鲁地中学既未将考试成绩告知齐，也未将录取通知书送给齐本人，而是送给了与齐同一届的另一名学生陈某。陈即以齐的名义读完中专，被分配到金融单位工作，其人事档案中也一直使用齐某的姓名。此事被掩盖多年后终于东窗事发。1999年1月29日，齐某以陈某和她的父亲以及原所在学校等数家单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。,最高院根据山东省高院的请示，于2001年8月23日作出2001法释25号关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复：根
5、据本案事实，陈某等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐某依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。,根据最高院的批复精神，山东省高院作出了终审判决：1、陈某停止对齐某姓名权的侵害；2、陈某、陈父、鲁地商校、鲁地中学、鲁地教委向齐某赔礼道歉；3、齐某因受教育的权利被侵犯造成的直接经济损失7000元由陈某和陈父赔偿，鲁地商校、鲁地中学、鲁地教委承担连带赔偿责任；4、齐某因受教育的权利被侵犯造成的间接经济损失41045元由陈某和陈父赔偿，鲁地商校、鲁地中学、鲁地教委承担连带赔偿责任；5、陈某、陈父、鲁地商校、鲁地中学、鲁地教委赔偿齐某精神损害赔偿费5万元。,2008
6、年年底，最高院公布关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第7批）的决定，以“已停止适用”为由，将2001法释25号废止。“情况已变化，不再适用”“被后法所取代或与后法相冲突”课后思考：司法裁判中能否适用宪法？,（二）法律1、法律的地位和效力仅次于宪法。2、法律由于制定机关的不同可分为：（1）基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件，如刑法、刑诉法等；（2）基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如律师法、保险法等。3、在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修
7、改。,广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。,4、下列事项只能制定法律（立法法第8条）（1）国家主权的事项；（2）各级人大、政府、法院和检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）对非国有财产的征收；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（9）诉讼和仲裁制度；（10）必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。,立法法第9条:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作
8、出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”立法法第11条:“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类的法的渊源。,1998年12月29日全国人大常委会公布的关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定,02年多选根据立法法的要求，下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定？、劳动争议
9、仲裁制度、教育制度、对私有企业的财产征收制度、居民委员会、村民委员会制度 ACD,（三）行政法规（“条例”“规定”“办法”）1、指国家最高行政机关国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。2、国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。3、行政法规不得与宪法和法律相抵触。4、全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。,10年多选中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法第3条规定：“本办法所称畜禽，是指列入依照中华人民共和国畜牧法第11条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。本办法所称畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵
10、子（蛋）、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。”对此，下列哪些表述是错误的？A、中华人民共和国畜牧法是中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法的上位法B、中华人民共和国畜牧法和中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法均属于行政法规C、该条款内容属于技术规范D、该条款规定属于任意性规则 BCD,（四）地方性法规(“条例”、“规定”、“规则”、“办法”)省、自治区、直辖市以及较大市（省级政府所在地的市、经国务院批准的较大的市、经济特区所在地的市）的人大及其常委会有权制定地方性法规。1、在本行政区域内具有法的效力。2、地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所制定的
11、决定、命令、决议，凡属规范性者，在其行政区域内，也都属于法的渊源之列。3、在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效。4、（1）全国人大常委会有权撤销省级人大及其常委会制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。（2）地方各级人大有权撤销常委会的不适当决定，地方各级人大常委会有权撤销下一级人大及其常委会的不适当的决议。,案例2001年5月，河南省洛阳市汝阳县种子公司与该省伊川县种子公司签订合同，约定由伊川县种子公司代为培育玉米种子。2003年年初，汝阳县种子公司以伊川县种子公司没有履约为由诉至洛阳市中级法院，请求赔偿。伊川县种子公司同意赔偿，但在赔多少钱的问题上，双方争执不下。该
12、案承办法官发现，原被告双方争议的一个焦点是：种子价格是适用市场价还是政府指导价。根据河南省人大常委会1989年出台的河南省农作物种子管理条例，应该适用政府指导价；但根据1998年的价格法和2001年的种子法，应该适用市场价。如果你是该案法官，将如何裁判？,2003年5月27日，洛阳市中级法院做出一审判决，判决书认为：“河南省农作物种子管理条例作为法律位阶较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条款自然无效”。法官判令伊川县种子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服判决，遂向河南省高级法院提起上诉。在此过程中，本案审判长李慧娟由于在该案做出的民事判决书认定河南省农作物种子条例与种子法相冲突的条款无
13、效，导致了河南省人大下发两个红头文件，要求“省高院对中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。于是，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格。,李慧娟2001年从中国政法大学硕士毕业,04年不定项某法院在审理一行政案件中认为某地方性法规与国家法律相抵触。根据我国宪法和法律的规定，下列表述何者为正确？A、法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以对地方性法规的合宪性和合法性进行审查B、法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，应当适用国家法律进行审判C、法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以通过所在法院报请最高人民法院，由最高人民法院依法向全国
14、人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求D、法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以以公民的名义向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议 BCD,立法法第90条：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的
15、，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”,03年单选根据我国立法法的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项？A、本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定B、本行政区内经济、文化及公共事业建设C、对传染病人的强制隔离措施D、国有工业企业的财产所有制度 B,（五）民族自治法规（“条例”、“规定”、“变通规定”、“变通办法”）民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。1、报全国或省级人大常委会批准之后才生效。2、自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛
16、，单行条例是有关某一方面事务的规范性文件。3、只在本自治区域内有效。,木里藏族自治县实施四川省中华人民共和国草原法实施细则的补充规定,（六）经济特区的规范性文件1、1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规。2、1988年全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规。3、1992年全国人大授权深圳市人大和深圳市政府分别制定法规和规章，在深圳经济特区实施。,（七）特别行政区的法律特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式，因而在立法权限和法律形式上也有特殊性。全国人大已于1990年4月和1993年3月先后通过了中华人民共和国香港特别行政区基本法和中华人民共和国澳门特别行政区基本法。,（八）国际条约、国际惯例1、国际条约 指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。（1）国务院同外国缔结条约和协定；（2）全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；（3）中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定，批准和废除同外国缔结的条约和
