1、（二）恶意透支型信用卡诈骗罪的立法完善12结语 13参考文献 14致谢 15评审表 16摘要随着我国市场经济的高速发展，信用卡业务在社会中得到了广泛普及，信用卡以其方便、快捷及安全等特征得到了大家的认可，但信用卡风险问题日益突出，一些不法分子利用信用卡进行恶意透支诈骗的案件连年攀升，给社会的和谐稳定带来了极大的隐患。如何有效打击恶意透支型信用卡诈骗犯罪和保证信用卡业务的正常发展，就成为了刑法理论研究的重要课题。在我国理论界与司法实践中，对恶意透支型信用卡犯罪的认定还存在着诸多争议。因此，本文将针对信用卡恶意透支犯罪在理论及实践中存在较大争议的问题上进行分析，并提出相应的建议。【关键词】 恶意透
2、支 犯罪 信用卡 信用卡诈骗罪 导 言信用卡最早在20世纪中叶的美国出现，80年代中后期在我国慢慢发展起来。自1985年初我国珠海一家信用卡专营公司发行第一张信用卡中银卡以来，各商业银行纷纷发行各具特色的信用卡。伴随着中国“入世”及国家“金卡工程”的实施，信用卡业务也得到了全新的发展，信用卡的普及也为经济的发展带来了空前的机遇。信用卡以其方便、快捷、可透支等特征已被大家普遍所接受，并在现代社会生活中扮演着越来越重要的角色。由于信用卡的制作、管理及技术方面存在着诸多漏洞，给一些不法分子利用信用卡进行诈骗留下了可乘之机，尤其是这几年恶意透支型信用卡犯罪呈现出不断上升的态势，极大地损害了发卡行的利益
3、和破坏了信用卡市场的正常秩序。鉴于此，我国刑法及最新相关司法解释均对此类犯罪均进行了规制。然而，由于恶意透支型信用卡诈骗罪的特殊性及法律规定的不明确性，导致在司法实践中对此类犯罪的认定与处理存在诸多争议，因此，有必要对恶意透支型信用卡犯罪从立法及实践方面进行研究，以期达到良好的法律效果和社会效果。一、恶意透支的概述及分类我国刑法对信用卡诈骗罪作出了明确规定，恶意透支是其中的一种表现形式，其行为严重损害了国家的信用制度，而信用制度恰恰是经济最核心最重要的内容。目前，我国“征信体系”尚未健全，一些不法分子利用我国“征信体系” 的漏洞以及信用卡的透支功能，大肆恶意透支，极大地扰乱了我国的信用卡管理秩
4、序。（一）透支的分类及恶意透支的理论界定1透支的分类标准对于透支的分类，大部分学者把透支分为善意透支和恶意透支两种类型。对于这两种透支的区分标准，又有以下两种观点：（1）以是否超过规定限额或期限为标准未超过发卡行规定的限额、期限的透支为善意透支，除此之外，都应认定为恶意透支。判断其行为是否属于恶意透支，只需从客观上判断信用卡透支是否超过规定的限额或期限，主观上是否具有非法占有的目的则不予考虑。（2）以主观上是否具有“非法占有为目的”为标准持卡人主观意志内容的不同，即主观上是否具有非法占有的目的，是界定善意透支与恶意透支的主要因素。行为人有无超过规定限额或规定期限透支，透支后经银行催收是否归还，
5、是行为人主观意志的外在表现。如果持卡人超过规定的限额或者规定期限透支，经发卡行催收归还的，则不属于恶意透支。如果持卡人因客观原因在发卡行催收后仍没有归还透支款，而不是故意不予归还的，也不应该认定为恶意透支，应属于善意透支范畴。 个人观点：对于上述不同的区分标准，个人认为第二种划分标准更为合理。首先，区分两者的实质就是区分“善意”和“恶意”，想要区分他们的不同，就不能忽视持卡人主观上的因素。持卡人超过规定期限或限额透支的外在行为并不能体现“善意”和“恶意”的本质差异；其次，我国相关法律、法规也一直强调“恶意透支”需要考虑持卡人的主观因素，从法律层面上对持卡人的主观方面做出了要求，个人认为这是符合
6、立法精神的；最后，从司法实践来看，只有以是否具有非法占有的目的作为区分两者的标准，才能保持恶意透支行为在法律上的规定与理论上的界定保持一致，才能将一般的违反信用卡行为排除在外，从而缩小刑法规范的评价范围，符合刑法谦抑性和宽严相济的刑事政策。2恶意透支的理论界定所谓恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定期限透支，并经发卡行催收后仍不归还的行为。根据持卡人透支的资金数额以及由此造成的社会危害性程度，恶意透支又可分为违法型恶意透支和犯罪型恶意透支。违法型恶意透支是指透支数额较小、情节显著轻微、尚未触犯刑法、不够刑事处罚的情况，除承担民事上的返还、赔偿责任外，公安机关视情况处以15日以下拘留、5
7、干元以下罚款。犯罪型恶意透支是数额较大或情节恶劣、构成犯罪、应承担刑事责任的情形。违法型恶意透支和犯罪型恶意透支两者在主观故意上都是以非法占有为目的，不同之处在于透支的数额存在量的差别，在司法实践中一般都以是否达到司法解释规定的数额作为两者的区分标准。（二）恶意透支的具体表现形式从近几年的发案情况来看，恶意透支主要有以下几种表现形式：1、“骗卡型”恶意透支是指持卡人在自己申领信用卡时，以提供假资料、假证明、私刻公章等弄虚作假的手段骗取发卡银行的信任，从而领取到真实有效的信用卡进行大量恶意透支。2、“交叉担保型”恶意透支此种透支是指持卡人利用银行不可能对担保材料一一进行审查以及利用信用卡的相关章
8、程对担保的要求含糊不清的漏洞，用循环担保或互为担保的方式以获得银行的信任，从而骗取信用卡后恶意透支。3、“积少成多型”恶意透支是指持卡人主观上以非法占有为目的，在短期内利用有效真卡多次、多地取现、购物或消费，但每次都在银行授权的限额范围内，最后积少成多，透支的金额达到“数额较大”或“巨大”的程度而拒不偿还。4、“拆东墙补西墙型”恶意透支是指持卡人为保证能够持续利用信用卡恶意透支，同时或先后申领多家银行的信用卡，每次依靠新透支偿还旧透支，最后数额越来越大，导致其无力偿还发卡行资金。5、“私相授受型”恶意透支由于信用卡业务发展不断走向国际化，使得信用卡可以跨地区和跨国界进行申办和使用，一些犯罪分子
9、就利用这种便利，相互串通，由非申领人使用申领人真实信用卡异地或异国巨额透支，达到非法占有银行资金的目的。6、“黑卡型”恶意透支此种透支是指合法的持卡人利用已废弃的真卡在发卡行以外的地方大量透支。以上6种类型的恶意透支都可能同时兼具其他形式的恶意透支的特征，伴随着时代和科技的发展，不法分子的犯罪手段也会不断翻新。因此，在司法实践中，司法工作人员要不断总结经验，才能有效打击此类犯罪。（三）有关信用卡恶意透支的相关法律规定1、1995 年 4 月最高人民检察院、最高人民法院颁布的关于办理信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释将信用卡恶意透支行为认定为诈骗罪，但同时规定案发后至人民检察院起诉前持
10、卡人全部归还透支款息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。2、1995 年 6 月全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定以单行刑法的形式首次将“恶意透支”且数额较大的规定为信用卡诈骗罪，视恶意透支与使用伪造、作废及冒用他人信用卡为信用卡诈骗罪的并列情形，但是该决定并未对“恶意透支”进行界定。3、1996 年 12 月最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释首次将恶意透支界定为：“持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡允许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起 3 个月内仍不归还的行为”。4、1997 年新刑法修订时
11、，正式将信用卡诈骗罪纳入了刑法典，同时对“恶意透支”也做了专门的规定，但该规定对恶意透支的表述与之前稍有不同，具体是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。5、2009 年 12 月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释对“恶意透支”做了更为详细的规定，主要有以下几个方面：第一，明确了银行的催收次数及持卡人拒不归还的具体期限；第二，列举了认定为恶意透支非法占有目的六种情形；第三，对恶意透支的定罪量刑数额标准进行了调整；第四，增设了“恶意透支”的出罪标准，即依据偿还全部透支款息的时间及情
12、节，可以对恶意透支者从轻、免除处罚或者不予追究刑事责。二、恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件恶意透支作为信用卡诈骗罪的一种表现方式，是一种新型诈骗犯罪，其在构成要件上有别于涉假型信用卡诈骗罪。当前，理论界与司法实务部门对恶意透支型信用卡诈骗罪构成要件的认识存在很多分歧。为了对该罪有一个更清晰的认识，我个人将对本罪的构成要件逐一分析。（一）主体要件我国刑法规定使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和恶意透支统称为信用卡诈骗罪，由于犯罪工具、犯罪方式的不同，刑法对恶意透支型信用卡诈骗罪的主体作出了特别规定，该罪的主体为“持卡人”，单位不能构成本罪主体。1
13、、对“持卡人”含义的理解恶意透支犯罪的主体是年满16周岁、具有辨认和控制能力的“持卡人”。对“持卡人”的理解，归纳起来主要有以下三种观点：（1）“持卡人”只能指合法的持卡人持卡人是指直接以其真实的身份、个人资料向银行申请信用卡并经核准领取信用卡的人，除此之外，均为非法持卡人。因为透支是信用卡赋予持卡人的一种权利，所以恶意透支的主体必须是信用卡合法持卡人，非法持卡人没有透支的权利，不能成为透支的主体。（2）“持卡人”包括合法持卡人与骗领信用卡的人“持卡人”包括两种人，一种是合法持卡人，一种是骗领信用卡的人。骗领的信用卡和合法领取的信用卡并无本质的区别，尽管其在法律上是无效的，但在发卡行发现之前，
14、发卡行、特约商户都视其为合法持卡人，应将这种骗领信用卡的持卡人在信用卡法律关系中视为合法持卡人。（3）“持卡人”包括合法持卡人和非法持卡人。有人认为恶意透支按持卡人是否属于具有合法资格分为纯正的信用卡恶意透支和不纯正的信用卡恶意透支。前者是指合法持卡人利用发卡银行提供的短期限额消费信贷业务、采取限额以下连续取现或者财物的方式蓄意造成的恶意透支；后者是指合法持卡人以外的人利用信用卡进行恶意透支的行为，主要包括盗窃、伪造、变造信用卡恶意透支或者信用卡工作人员利用职务便利采取非法手段造成合法持卡人透支等情形。2、个人观点：我个人对第三种观点持有不同看法。第三种观点无形中扩大了恶意透支犯罪的主体范围，
15、混淆了刑法规定的几种信用卡诈骗方式之间的界限，不利于准确定罪与量刑，所以不能将非法持卡人包含于恶意透支型信用卡诈骗罪的主体之中。（二）主观要件以非法占有为目的是构成恶意透支型信用卡诈骗罪的重要构成要件，是区分善意透支和恶意透支的重要标准，也是决定罪与非罪的关键因素。1、对“以非法占有为目的”的理解 “以非法占有为目的”是指明知道是他人或公共财物，而意图把它非法占为已有或转归第三者占有。具体到本罪而言，就是持卡人主观上意图通过透支行为占有银行的资金并且拒不归还，包括现在不归还、将来也不归还。刑法之所以要规定恶意透支需以非法占有为目的，是因为信用卡本身就具有在一定时间内透支的功能，不能仅凭持卡人超
16、过规定限额或期限透支这一客观行为就判定其有将银行资金占为己有的犯罪故意，因此必须对其主观目的加以明确规定。2、对“以非法占有为目的”的认定在司法实践中，如何来认定行为人“非法占有的目的”有以下两种观点：第一种观点认为，持卡人构成恶意透支，不仅要求其超过规定的期限或限额透支，还要求其主观上具有非法占有的目的，并且这一主观内容不应当是由法条的客观行为推定出来的，而是独立的构成定罪要件。第二种观点认为，我国法律规定的“经发卡行催收后仍不归还”其实是对“非法占有目的”的一种推定，即持卡人超期或超额透支，经发卡行催收之后仍然拒不归还，如此可以推定持卡人意图把发卡行资金据为己有，其行为可构成恶意透支。但这
17、种推定应该允许被告人反证。被告人如果有证据证明其主观上并非不想归还，而是因一些客观原因不能归还的，就不属于恶意透支的情形。个人认为，第二种观点比较客观妥当。我国刑法理论界认为，“非法占有目的”是超出了客观构成要件的“主观超过因素”，性质不同于犯罪故意。在认定这一“主观超过因素”时，不仅要考察行为人的主观因素，还必须通过外在的客观行为，把客观行为作为推定非法占有目的存在的依据，即存在一个通过客观因素推定主观非法占有目的的问题。如果持卡人有足够的证据证明其并不具有法律规定的视为“非法占有目的”的情形，而是因客观原因不能归还，则不应认定持卡人具有非法占有的目的，两者其实是构成恶意透支型信用卡诈骗罪缺
18、一不可的必要要件。（三）客观要件根据现行刑法及最新解释的规定，恶意透支型信用卡诈骗罪的客观要件包含三个方面的内容：透支超过规定限额或者规定期限；经发卡银行 2次催收后超过 3 个月仍不归还；透支数额达到 1 万元。1、客观要件之一：超过规定限额或规定期限透支（1）对“超过规定限额”的理解超过规定限额的透支，是指持卡人超过发卡行规定的可以透支的最高信用额度进行透支的行为，其中包括超过日透支限额、单笔透支限额和月累计透支限额等三种情形。（2）对“超过规定期限”的理解超过规定期限的透支，是指持卡人超过发卡银行规定的可以透支的期限进行透支的行为。2、客观要件之二：经发卡银行催收后仍不归还最新解释规定持
19、卡人构成恶意透支型信用卡诈骗罪须具有经发卡行两次催收并且超过三个月仍未归还的条件，但是对于发卡行应在什么时间催收及两次催收之间的时间间隔问题却没有规定，因此在实际操作还存在一些问题需加以注意和明确。个人认为：银行的催收时间一般是在合约约定的期限届满之后，或者是在透支期限届满之后。至于催收通知什么时候发给持卡人，只有在催收通知送达到持卡人时，才开始计算催收的 3 个月期限。有的发卡行为了自身的利益，为了达到两次催收次数，两次催收之间的间隔缩短，这样不但增加了还款的难度，还剥夺了持卡人还款宽限期的权利，我认为发卡行的这种做法不尽合理，银行在发出第一个催收通知之后，应该经过一个合理的间隔时间，之后再
20、发第二个催收通知，这样不仅可以考察持卡人对透支的主观态度，更有利于持卡人有足够的时间筹钱还款。3、客观要件之三：数额较大最新解释提高了信用卡恶意透支的数额起点标准，由原来的五千元提升为一万元，相较于之前的司法解释翻了一倍。具体透支数额往往会关系到对持卡人的定罪量刑。在司法实务中对透支数额的计算时间及不同信用卡诈骗方式并存时数额的确定问题上存在较大争议。在透支数额的计算时间上，以透支行为发生的时间计算更为合理；在涉及不同信用卡诈骗方式并存时数额的计算上，对行为人的两种犯罪行为的数额可以累计计算，并进行折算（因为恶意透支型信用卡诈骗罪的数额与其他信用卡诈骗罪的数额存在 1：2 的比例关系）。这样既
21、符合罪刑相适应的原则，又不会放纵犯罪，既能体现法律对恶意透支规定的特殊性及恶意透支犯罪与其他类型信用卡诈骗罪不同社会危害性的特征，又符合立法精神及实践要求。三、恶意透支型信用卡罪的司法认定及立法完善（一）恶意透支型信用卡诈骗罪的司法认定1、犯罪形态的认定恶意透支犯罪作为一种财产性犯罪，需持卡人取得发卡行一定数额的财物才能达到犯罪的既遂，至于本罪未遂的如何认定我认为，恶意透支型犯罪作为结果犯，从理论上讲应该存在未遂的情形，但在司法实践中却难有存在的余地。既然在恶意透支型犯罪中不存在未遂犯的情形，那么也就不会出现中止犯和预备犯的犯罪形态。对于共犯形态来说，在司法实践中并无异议，均认为恶意透支型信用
22、卡诈骗罪存在着共同犯罪。2、罪数的认定（1）构成牵连犯的情形牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又同时触犯其他罪名的犯罪类型。牵连犯具有以下几个特征：以实施一个犯罪为目的；具有两个以上的犯罪行为；数个行为之间具有牵连关系；这些行为分别触犯了不同罪名。在恶意透支中，持卡人为了骗取发卡银行的信任，在申领信用卡之前需要伪造一些虚假的相关证明资料，而这些伪造行为有可能触犯伪造文书之类的犯罪，其根本目的是为了实施恶意透支这一行为，因此构成牵连犯。依照牵连犯从一重罪处罚的原则，应以信用卡诈骗罪定罪量刑。（2）构成连续犯的情形连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同独立成罪的数
23、个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯具有以下几个特征：行为人需实施性质相同的独立成罪的数个行为；数个行为基于同一或概括的犯罪故意；数个行为具有连续性；数个行为触犯同一罪名。从理论上讲，任何犯罪均能构成连续犯，但对于恶意透支型信用卡诈骗犯罪而言，则要区分不同的情形。如果持卡人连续使用同一张信用卡恶意透支，即使每次透支达到数额较大的标准，也不够成连续犯。这是因为刑法明确规定此类犯罪须经发卡行催收仍不归还才能成立，在发卡行催收之前，持卡人的恶意透支行为并不被认定为犯罪。因此，在司法实践中，此种恶意透支型信用卡诈骗罪的连续犯并不存在。（二）恶意透支型信用卡诈骗罪的立法完善面对恶意透支型信用卡诈骗犯罪
24、案件的逐渐增多，虽然最新的司法解释对该罪做了更为详尽的规定，但是在立法层面上还存在一些缺陷，需要进行完善。1、增设单位犯罪主体我国现行刑法并没有规定单位可以构成信用卡诈骗罪，09 年两高出台的最新解释仍然没有涉及对信用卡诈骗罪单位犯罪的主体。对于单位能否作为信用卡诈骗罪的主体，目前理论界存在着以下两种不同的观点：一种是单位不应成为本罪的主体，一种是单位应该成为本罪的主体。对于以上两种观点，我赞成第二种观点，理由是：单位也可申领信用卡成为持卡人，单位作为合法持卡人和使用人就有可能利用信用卡实施信用卡诈骗犯罪。据统计，各家银行都存在着不少由单位实施的信用卡诈骗的案例，单位实施信用卡诈骗行为具有严重
25、的社会危害性，不仅严重破坏了国家对信用卡的管理秩序，还严重侵犯了公私财产的所有权。但由于根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，使得单位实施的信用卡诈骗罪虽然造成了严重的社会危害性，但却没有得到应有的惩罚，这严重阻碍了社会主义市场经济的健康发展。如果将单位纳入信用卡诈骗罪的犯罪主体，这样既保证了法条的统一性又符合司法实践及经济发展的要求。所以我认为，在刑法中增加信用卡诈骗罪单位犯罪的规定更为合理。2、恶意透支型信用卡犯罪应独立成罪 对于恶意透支型信用卡犯罪应否成立单独的罪名，无论在刑法理论还是司法实践中都争议的焦点。我个人认为，应将恶意透支型犯罪从信用卡诈骗罪中独立出来，单独成罪。首先，恶意透支
26、型犯罪从犯罪主体、主管故意、犯罪工具及入罪标准上都不同于其他几种情形的信用卡诈骗罪。其次，恶意透支犯罪实质上是滥用信用卡的行为，不具备诈骗罪的特征。第三，借鉴外国的立法模式，我国刑法将恶意透支型犯罪独立成罪更为科学。综上，恶意透支既不同于信用卡诈骗罪的其他几种情形，也不同于诈骗罪，而是具有自己的显著特征，应该独立成罪。当然这只能是通过以后的刑法修正得以实现，目前针对信用卡恶意透支行为还是应该认定为信用卡诈骗罪。结 语 随着经济的发展和信用卡的广泛普及，信用卡恶意透支犯罪作为一种新型的经济犯罪逐年上升，其犯罪手段和犯罪方式也不断推陈出新。如何有效打击和防范此类犯罪，是国家和社会所面临的紧迫任务，
27、同时也是摆在我们面前的一个重大课题。本文对恶意透支型信用卡诈骗犯罪在理论、司法实践及立法上争议较大、问题较多的问题进行了分析，将恶意透支犯罪的三个主要构成要件进行了相关论述，并得出一些结论，最后对我国恶意透支犯罪在立法层面上提出了完善建议。限于自身专业能力有限，本文的一些观点难免出现不当和武断，敬请各位老师不吝指教。参考文献1赵秉志主编：金融犯罪界限认定司法对策【M】，吉林人民出版社2000年版。2孙际中主编：新刑法与金融犯罪【M】，西苑出版社1999年版。3郭立新、杨迎泽主编：刑法分则适用疑难问题解【M】，中国检察出版社2000年 版。4李晓明主编：中国刑法基本原理【M】，法律出版社2005
28、年版。5陈学军著：金融犯罪面面观【M】，中国法制出版社1996年版。6鲜铁可著：金融犯罪的定罪与量刑【M】，人民法院出版社1999年版。7赵长青主编：新编刑法学【M】，西南师范大学出版社1997年版。8高铭暄，马克昌主编：刑法学（下编）【M】，中国法制出版社1999年版。9孙军工著：金融诈骗罪【M】，中国人民公安大学出版社2003年版。10赵秉志主编：新刑法教程）【M】，中国人民大学出版社1997年版。11侯放、柯葛壮著：信用证信用卡外汇违法犯罪的防范与处罚【M】，中国检察出版社1999年版。12郑顺炎：信用卡恶意透支风险及其防范，吴志攀主编：金融法苑（笫25期） 【M】，北京大学出版社199
29、9年版。13陈正云主编：经济犯罪的刑法理论与司法适用【M】，中国方正出版社1998年版。14欧阳涛主编：中华人民共和国新刑法注释与适用【M】，人民法院出版社1997年版。15张明楷著：诈骗罪与金融诈骗罪研究【M】，清华大学出版社2006年版。16王晨著：诈骗犯罪研究【M】，人民法院出版社2003年版。17李邦友、高艳东著：金融诈骗罪研究【M】，人民法院出版社2003年版。18周仰虎、于英君：论信用卡犯罪的立法完善，载刑法问题与争鸣（四）【M】，中国方正出版社2001年版。19李文燕主编：金融诈骗犯罪研究【M】，中国人民公安大学出版社2002年版。致 谢经过两年多的忙碌学习， 法学的课程马上要接近尾声了，近期在论文写作过程中，曾多次遇到写作误区和盲点，几经修改，论文得以完成，心
