1、依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录情况予以保密。”这一未成年人犯罪记录封存制度在刑法修正案（八）规定的报告义务免除基础上又向前迈进了坚实的一步，但该条规定并过于原则，缺乏可操作性。如何正确理解和适用，保护未成年犯罪嫌疑人的合法权益，是当前实务部门、学术界等亟需面对和解决的问题。一、未成年人犯罪记录封存制度需要厘清的三个问题（一）犯罪记录与犯罪前科在实务界和学术界，一直存在着将犯罪记录与犯罪前科并用甚至混淆使用的现象，其实，二者在概念、价值功能上是两个截然不同的词汇。1、概念不同。在我国，犯罪记录是一个法律意义上的概念。早在201X年最高人民法院出台的人民法院第三个五年改革纲要中，提出有
2、条件地建立未成年人犯罪记录消灭制度，并且明确适用条件、期限、程序和法律后果。修改后刑事诉讼法第275条吸收了司法改革经验，将犯罪记录上升为法律概念，未成年人犯罪记录封存制度上升为法律规范。比较之下，尽管我国刑法第100条规定依法受过刑事处罚的人，在就业、入伍的时候，应当如实向有关单位报告，有观点称其为犯罪前科报告义务；对刑法修正案（八）免除未成年人犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚的人报告义务的规定，有观点称是免除了前科报告义务。但是，犯罪前科在我国只是一个理论意义上的概念，并没有出现在规范性文件中，更没有被刑法和修改后刑诉法所认可。2、价值功能不同。前者是对既往犯罪情况的客观记载，重在客观事实状
3、态的记录和保存；后者主要是对既往犯罪的价值评判，着眼于犯罪前科对后罪的认定及其刑罚裁量的影响。（二）封存与消灭1、封存是一种相对保护制度，消灭是一种绝对保护制度。虽然修改后刑诉法规定，犯罪时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。可见，未成年人犯罪记录封存仅仅是有限的消灭，并未绝对地把未成年人的犯罪记录抹去。2、消灭是指对具有前科的人，审判机关依据法定条件和法定程序，依法宣告注销其犯罪记录，恢复其正常法律地位的法律制度。犯罪前科消灭制度的理论基础是贴标签理论，即前科的存在导致犯罪人再次犯罪。目前，我国对犯罪前科消灭的研究还停留在理论层面，但是，作为一种绝对的保
4、护制度，从修改后刑诉法对未成年人犯罪记录的立法来看，我国还未确立未成年人犯罪前科消灭制度。（三）消灭与封存的竞择据了解，犯罪记录消灭制度在法国、日本、德国、瑞士等国都已经实行多年，形成了比较完备的配套制度体系，取得了较好的效果。据此，有人提出中国也可以借鉴该制度。法治的进步需要循序渐进，不可跨越冒进，符合中国国情的才是最好的。1、社会公众尚不能完全接受。社会公众对于犯罪人员普遍持有戒备、排斥的心理，若采用前科消灭制度，公众的知情权和社会防御权将完全丧失，因而无法在观念上形成普遍认同。而封存制度则能够较好地平衡拯救未成年犯罪人和社会利益之间的利害冲突。2、威慑未成年犯罪人再犯罪的需要。若未成年人
5、在获刑后仍旧不思悔改再次触犯法律，依前科消灭制度，其犯罪记录被注销后则无法重新启动，涉罪未成年人将得不到应有的制裁。而依封存制度，其犯罪记录被封存后，如果仍有新罪或漏罪以及其他触犯刑法之事由出现，仍可以恢复，从而既惩罚了未成年人，又对其在前科封存期间的行为形成了一定程度的制约与威慑。3、与现行法律的累犯、再犯等规定冲突。虽然我国刑法修正案（八）规定了不满18周岁的人犯罪不构成一般累犯，但结合刑法第66条和第356条的规定，不满18周岁的人犯危害国家安全的犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪后，在任何时候再犯罪仍构成累犯，依然具备法定从重处罚的情节；不满18周岁的人因毒品犯罪被判刑后，不论刑罚
6、已经执行完毕或赦免，在任何时候再犯毒品犯罪仍然从重处罚。实行前科消灭制度，则意味着不存在累犯，不利于惩罚犯罪。二、未成年人犯罪记录封存制度的现实意义（一）犯罪记录封存制度符合“宽严相济”刑事政策。未成年人犯罪大多数情形属于初犯、偶犯、激情犯，其往往是由于一时冲动而误入歧途，主观恶性较小，经过教育和改造，回归社会的可能性比较大。犯罪记录封存制度能让未成年罪犯感受到国家和法律对他给予的道义体恤和人性温暖，从而唤起其发自内心的感动与悔悟，这相比严厉的惩罚更有助于真正达到教育和挽救的目的。（二）犯罪记录封存制度顺应了未成年人权利保护的历史潮流。未成年人犯罪记录封存也是国际通行的做法。联合国少年司法最低
7、限度标准第8条规定：“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传或加以点名而对其造成伤害。”联合国儿童权利公约第21条规定：“处理触犯刑法儿童的方式应在于促进他的尊严和价值感，目的是使他们重返社会。”我国作为这两项国际公约的签署国，也有义务逐步完善国内现行法律体系，建立起与国家承诺一致的未成年人司法制度。（三）犯罪记录封存制度与我国有关未成年人法律保护的立法精神相契合。我国未成年人保护法第54条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。”将未成年罪犯的犯罪记录封存，有利于弱化其
8、“标签”心理，对今后的学习就业等均不会造成影响，使其重获生活的勇气和信心，更好地回归社会、防止再犯；有利于其更好的就业、升学和促进家庭亲属关系和睦；使“教育、感化、挽救”的方针得以落实，使未成年人的合法权益得到应有的保护。三、未成年人犯罪记录封存制度的实践迷局（一）未成年人犯罪记录封存制度与诸多法律、法规规定存在明显的冲突。虽然修订后的刑事诉讼法关于涉罪未成年人犯罪记录封存与刑法修正案（八）规定的“报告义务免除”规定协调一致，但相关法律仍旧对未成年人犯罪记录作出了否定性评价。我国公务员法、法官法、检察官法、律师法、执业医师法、教师法、拍卖法、会计法、注册会计法等法律都有曾因犯罪受过刑事处罚的人
9、不得担任法官、检察官、医师、人民教师等的规定，很显然，上述法律属于新修订的刑事诉讼法第二百七十五条但书中的“国家规定”，换句话说，有关单位根据上述法律查询未成年人的犯罪记录，即犯罪记录封存后，未成年人仍然无法从事上述法律规定的职业。因此，在上述法律未修改之前，犯罪记录封存制度在实施中将“事倍功半”。（二）某种程度上不符合公开审判原则。公开审判是司法机关接受群众监督的重要途径，而犯罪记录封存制度更侧重于保护未成年人隐私，因而引发了人们对司法公开、公正的质疑。此外，根据我国法律规定，即使不公开审判的案件，在宣判时一律公开。而公开宣判，就是对未成年人犯罪记录的一次公开，虽然对大多数案件来说公开范围可
10、能不会很大，但对个别社会关注较多的案件，一经新闻媒介宣传，限制公开就成了一句空话。（三）缺乏封存的实践操作程序。修改后的刑事诉讼法仅对未成年人犯罪记录封存制度进行了制度构建，而对关键的实施封存的主体、具体实施、解封程序都没进行合理、细致的规范。比如，对一个判处五年以下有期徒刑的未成年犯，到底是由提起公诉的检察院，还是进行审判的法院对犯罪记录进行封存？在适用对象上遗漏了未成年犯罪嫌疑人的相对不起诉和附条件不起诉两种情形，没有规定这两种情形的记录是否可以参照适用；在法律效力上，新刑事诉讼法规定“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”
11、。条款中的“有关单位”是指哪些单位，“国家规定”又是包括那些范畴？这些都需要出台细则加以明确。（四）尚有一系列制度歧视和标签效应难以及时消除。尽管没有任何法律规定对“刑满释放人员”的学习就业给予“另眼相看”，但在现实社会中，“一朝为贼，终生为贼”的现象可谓随处可见，特别是对于未成年时期犯过罪的人，一旦在履历中出现或是被用人单位掌握，无论他们怎样努力都可能无济于事，甚至前功尽弃。留在人们心中对“犯过罪”那种根深蒂固的成见，使得整个社会对这些人都有一种无形的歧视。（五）缺乏相应的保障机制。建立未成年人犯罪记录封存制度,不仅仅是立法层面即可完成的工作。仅仅在立法中规定该制度如同空中楼阁，没有公安、监
12、狱、司法行政机关、学校、社区等各个机构的协调互动,这一制度都很难运行。再如在我国每个人出生、上学、结婚、就业和迁移等无不受到户籍制度和人事档案制度的制约。居民户口簿和人事档案通常还会对一个人从何处转来、是否受过刑事处罚等内容有详细的记录，犯罪记录封存制度又如何与我国的户籍制度和人事档案制度有机协调，亦需要作出相应的调整，否则也会导致封存成为一句空话。四、实践中需要明确的问题（一）封存对象。适用主体为已满14周岁未满18周岁的未成年人。需要注意的是，年龄标准中强调“犯罪时”，说明犯罪记录封存制度针对的是在发生犯罪行为时不满18周岁的未成年人。即使被发现犯罪行为或在判决时已年满18周岁，也不能因此
13、改变进行犯罪记录封存的决定。（二）封存的实施主体。从新刑事诉讼法第275条“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存”的规定中可以看出，法院是实施未成年人犯罪记录的法定主体之一。另一方面，根据设立未成年人犯罪记录封存制度的立法目的，为充分保护未成年人权益，在人民检察院依照最高人民检察院中有关规定作出不起诉决定时，人民检察院也应是实施封存的主体之一。（三）封存内容。封存的内容为“犯罪记录”。犯罪记录有两重含义：一是记载犯罪事实及刑事诉讼过程的载体。二是未成年人发生犯罪事实的信息。除了对其犯罪档案材料进行严格保密，还需要对其曾经发生犯罪、接受刑事判决的事实进
14、行封存保密。除法律规定的特殊情况外，不得透露其曾经犯罪这一信息（四）封存的法律文书的形式。新刑事诉讼法并没有规定在对未成年人犯罪记录予以封存时采取何种法律文书，根据刑事诉讼法中的规定判决书、裁定书一般适用于实体、程序需要作同裁决的情况，对未成年人犯罪记录予以封存可以统一采取决定书的形式。（五）封存的时间和效力。未成年人犯罪记录从何时开始封存，新刑事诉讼法也没有明确规定，封存起始时间应当明确，否则不便于执行或者容易导致执行不统一。那么封存是从宣判之日起，还是从刑罚执行完毕之日起？封存的起始时间，被宣告相对不起诉的，自宣告之日；被判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制及单处罚金的，自判决作出之日。同时，未成年人犯罪记录的封存不因任何原因而终结，有关部门在查询之后，对于原有犯罪记录仍保持封存状态，查询后了解相关情况的单位同时具有了保密的义务。（六）案卷材料的保管。新刑事诉讼法也没有规定未成年人犯罪记录在实施封存后，材料由哪个机关保管。但凡接触未成年人犯罪记录的机关，都应当严格保管，自觉履行新刑事诉讼法第275条规定的义务。因此，建议在公检法分别建立专门的涉罪未成年人档案库，执行严格的保密制度，由专人管理，除司法机关调查案件或基于其他法定事由外，不得查阅，犯罪记录不载入户籍和人事档案。（七）封
