最新投资者维权的有效手段证券市场民事赔偿制度及其形式研究 精品.docx
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投资者维权的有效手段——证券市场民事赔偿制度及其形式研究
按证券市场的民事赔偿制度,被看作保护中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。
最近一段时间,由于银广夏、亿安科技等民事赔偿案的发生,人们比以往任何时候都更为关注证券市场的民事赔偿制度,人们期待最高人民法院能够早日出台有关的司法解释,真正助推我国证券市场的民事赔偿法律实践。
本报投资者维权志愿团一直致力于投资者权益的保护工作,被投资者亲切地誉为法律卫士,维权先锋。
这里刊出本报投资者维权志愿团成员———宣伟华律师、宋一欣律师对于证券市场民事赔偿制度的研究文章,希望能为推进相关制度建设、保护投资者权益做些有益的工作。
行政、刑事、民事三种手段不可偏废其一
所谓证券市场民事赔偿制度,是指上市公司投资者的财产权受到不法行为的侵害后,依法要求加害人予以赔偿的制度。
当投资者要求赔偿的请求以诉讼形式诉至人民法院时,则这种诉讼构成了证券市场特有的民事诉讼赔偿机制。
证券市场的民事诉讼赔偿机制,有其不同于一般民事诉讼的特点
第一,从投资者诉讼的愿望而言,它表现为一种给付之诉,即要求加害人对自己所受的损失给予一定金额的赔偿。
这是同投资者通过证券市场参与经济活动的特性所决定的,它不同于一般的民事或经济行为的特性。
第二,主张损害赔偿权利的主体具有两重性,即既是形式权利人,又是实质权利人。
主张权利的当事人主体既可以是为自己的利益实质权利人而起诉,也可以是为公司的利益形式权利人而起诉。
第三,受害人往往人数众多,赔偿金额巨大。
有权利就必须有救济。
当权利人的合法利益遭受不法侵害时,既要建立一种民事赔偿的救济措施,又要建立对不法行为人的惩诫措施。
前者通常表现为民事诉讼赔偿制度,后者则表现为行政处罚和刑事制裁。
我国利用行政和刑事执法手段维持证券市场秩序的做法已有十数个年头,但这些执法手段只是部分地抑制了违规、违法和犯罪行为,而投资者权益并未得到充分保障。
这种重行刑轻民的现象已严重阻碍了我国证券市场的健康发展,也大大伤害了投资者的投资热情,在一个逐步走向成熟的市场经济体制下,这种现象显得极不正常。
民事诉讼赔偿制度是保护中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。
然而,根据我国现有的法律制度,民事诉讼赔偿制度在实体法上的不完备和程序法上的可操作性差的情形,已使所谓司法救济手段无法完全真正落到实处;另一方面,长期以来证券市场的执法者和司法机构则习惯于以市场风险和投资者教育作为稳定社会的有效手段,却偏废了对违法违规者的有力惩处制裁和包括民事救济手段等法律制度的立法和研究。
因此,在现有法律框架范围内对有关民事诉讼赔偿制度进行修整和完善,通过法律赋予所有证券市场参与者以监督权、民事赔偿诉讼请求权等,并借鉴判例法国家的一些运用判例的合理做法,摒弃过度保守的观念和拘泥现行法律成规的做法,推进和创新投资者权益维护的法律制度,这在最终也将推进中国证券市场乃至资本市场的发展。
在证券市场中,行政机关的行政监管、司法机关的刑事制裁和投资者的民事赔偿机制三者应当是相辅相成,不可偏废其一。
防止司法白条确保赔偿实现
证券市场民事赔偿案件中,存在一个最终的财产保障问题,即投资者股东赢了诉讼,必须有相应的物质财产可以得到赔偿,而不能变成司法白条。
因此,有必要建立如下措施。
1、上市公司外部的组织制度与物质保障
第一,设立证券市场投资者权益保障协会。
该组织类似于消费者权益保护协会,为非盈利性的、民间性的社会团体。
通过该组织,为投资者权益维护提供一个服务平台和场所,并聘请律师、会计师、投资顾问等专业人士和机构代表投资者股东向侵权者提起诉讼,为投资者维权提供专业保证和组织保证。
第二,完善律师的诉讼代理制度。
依法明确律师以风险代理方式代理投资者集团诉讼和股东代表诉讼全过程,并应当允许律师可以直接以公告方式公开征集投资者委托,发挥律师的法律与社会监督功能。
第三,设立公益性基金证券市场投资者保障基金。
其资金来源可以从证券发行与交易中提取专项费用,或从证券交易的印花税收入、佣金收入和国有股减持收入中提取一定比例,或券商与证券投资基金缴纳的年费,或接受社会捐款及从证券市场违法违规案件的行政罚款、刑事罚金、诉讼代理费、胜诉赔偿款中提成等,作为投资者维权与损失补偿基金,为投资者维权提供物质保证。
2、上市公司内部的物质保障
在上市公司内部,应当建立和健全如下制度,以保证民事赔偿制度的实现。
第一,在上市公司内部,强制建立留存风险保证金制度、赔偿或补偿基金制度。
第二,建立董、监事、高层管理人员责任保险制度和忠诚保证保险制度。
使投资者的损失可以通过保险制度加以一定程度的弥补,保险公司也可以从保险的角度加强对上市公司经营人员的监督和制约,有关人员的保险情况已保、未保、拒保等以及理赔情况均应及时公布,作为信息披露的一部分。
第三,尽快建立和完善上市公司经营管理人员的酬薪制度、股票期权制度。
一方面以提高其收入、激励其勤勉尽职,另一方面在发生责任赔偿时有钱可赔,使其权利和义务相一致,收入和付出相一致,这一制度可以由股东大会决
定,因在其任职期间和任职后规定期限内予以部分冻结,如果发生赔偿责任可由这些股份充抵,否则在任期届满时如数解冻。
3、其他物质保障
建立国家行政罚款、刑事罚金财政回拨制度。
在证券市场中,确立民事赔偿优先原则,负责市场监管的行政部门对有关责任机构和个人作出行政罚款处罚,或司法机关对有关责任机构和个人作出刑事罚金处罚后,其收入必然是上缴财政,但是违法行为造成的后果,不仅仅是破坏市场秩序,也侵害了投资者的权益,行政部门、司法部门作出罚款、罚金后,如果出现民事赔偿而赔付不足时,应当回拨一部分罚款、罚金用于民事赔偿,公权的行使不能侵犯私权的保障,对此,《证券法》第207条有相应的规定。
如在亿安科技案中,涉案的四家公司由于操纵市场被中国证监会决定没收非法所得449亿元,并罚款449亿元,如果在该案中对侵权人的民事赔偿诉讼成立,在作出判决后若赔付不足,则可以依法要求财政回拨。
如何完善我国证券市场民事赔偿制度
当受害人向侵权行为人主张损害赔偿权利时,必须有相应的法律依据,这些依据分别体现在程序法和实体法两个方面。
1、程序法上的规定
民事诉讼赔偿制度在程序法上的操作制度主要体现于《中华人民共和国民事诉讼法》以下简称《民诉法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》以下简称《若干意见》中。
《民诉法》第18—21条规定了各级人民法院受理民事案件的范围级别管辖,第29条规定了因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或被告住所地人民法院受理地域管辖,第53条和54条规定了共同诉讼和代表人诉讼制度,第55条规定了代表人诉讼的公告、登记及判决效力,第108条规定了起诉的条件,第112条规定了法院立案的时间和程序;《若干意见》第59—64条是对《民诉法》第54—55条的进一步解释,例如在这些条款里规定了人数众多是指10人以上,根据当事人一方人数众多在起诉时是否确定,规定了如何推选代表人,对人数不确定的应如何公告及公告期限,向法院登记的当事人必须对有关法律关系及损害事实提供证据,未参加登记的权利人在诉讼时效内如何行使诉讼权利等。
2、实体法上的规定
涉及投资者民事侵权赔偿之诉,可以适用的实体法有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等。
《民法通则》第106条和117条规定了侵权民事责任的一般归责原则;第131—132条规定了民事责任的分担原则;第134条规定了承担民事责任的主要方式;第135条和137条规定了请求保护民事权利的诉讼时效为两年。
《公司法》第63条和118条规定了公司董事、监事、经理在执行公司职务时因违法致公司损害的,应承担民事赔偿责任;第214条规定董事、经理违法以公司资产为股东或其他人提供债务担保的,应依法承担民事赔偿责任。
《证券法》中将侵权行为规定为发行欺诈,内幕
交易,操纵市场,虚假记载、误导性陈述、重大遗漏,欺诈客户等五类,其中,第18条、175条规定了发行欺诈的民事责任;第5条、第67—69条等相关法条规定了内幕交易的民事责任;第5条、71条、184条等相关法条规定了操纵市场的民事责任;第63条、177条、202条规定了虚假陈述、误导性陈述、重大遗漏的赔偿责任;第42条规定了由归入权产生的赔偿责任。
从以上可以看出,我国关于证券市场民事赔偿及责任制度的立法体系已基本具备,并已体系化,《民法通则》是关于民事赔偿的一般原则和规定;《公司法》是关于公司的经营者给公司造成损害时,必须向公司承担民事赔偿责任;《证券法》则规定了上市公司、上市公司的经营者、有关的中介机构、其他侵害人例如黑庄、侵占上市公司资产的大股东等因侵权给公司或投资者造成损害时,必须向公司或投资者承担民事赔偿责任。
三个法律层层递进了现代公司商事法律活动中,各个市场参与主体在民事赔偿制度中的当事人主体资格及责任事由。
3、有待完善之处
由于我国证券市场的发展有其特殊性,在短短的十数年中,走过了成熟市场过去几十年甚至上百年的历程,故一方面造成新型纠纷、案例层出不穷,另一方面也显现出立法和研究的相对滞后。
因此,有关涉及证券市场民事赔偿纠纷的案件,除程序法上尚相对有法可依外,实体法上的一些基本问题并没有具体详尽的规定,一旦涉及诉讼,对法院和有关当事人而言,将会无所适从。
日前,最高人民法院通知暂不受理证券市场民事赔偿案件,这个暂字从程序法上是没有依据的,但从我国证券市场民事赔偿的实体法的角度,应是可以理解的,在目前形势下,尽快出台《公司法》和《证券法》有关民事责任的司法解释显得极为必要和迫切。
从实体法的角度值得研究、需要规定的内容很多。
例如,侵权行为的性质是一般侵权行为,还是特殊侵权行为?
与此相关,侵权人承担的民事责任是过错责任,还是无过错责任?
这些过错责任是法定,还是推定?
在举证责任方面,是由原告负主要举证责任,还是由被告负主要举证责任?
如果要求被告举证,是否应当赋予其免责抗辩权?
对于侵权行为与损害结果是必须证明具有必然因果关系,还是像银广夏案中的原告那样只需推定证明上市公司虚假的信息披露与股价暴涨及违法行为被揭露、被制裁后股价暴跌之间具有一致性即可?
违法者所要承担的赔偿责任范围应以公司或所有投资者遭受的损失总额为限,还是应加上惩罚性的赔偿部分?
投资者所受的损失如何计算、如何认定、确定的标准是什么?
等等。
在程序法方面,虽然《民诉法》第54条、55条以及《若干意见》的相关条款对共同诉讼和代表人诉讼制度有全面的规定,但它与美国等国家所通行的集团诉讼之间还有较大不同。
最大的不同之处在于集团诉讼的判决具有扩张力,效力及于遭受相同侵害的全体受害人;而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的受害人有效,在诉讼时效期间内未登记权利的,则不适用判决结果。
这就使诉讼标的额、民事赔偿的威慑力和对侵权行为的警示作用大大受到削弱。
另外,对于原告预交的诉讼费用是否可以申请减免,是否可以将此类案件定性为非财产案件而收取固定的诉讼费用,或区分案件的共益权、自益权性质区分收费标准与方式等等,都必须加以明确规定的。
投资者集团诉讼制度和股东代表诉讼制度
两种诉讼形式并用有效堵截侵权行为
证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式有两种,即投资者集团诉讼制度和股东代表诉讼制度。
这里需指出的是,我国目前尚没有真正确立起集团诉讼这个概念,在有关的法律条款里,还只有共同诉讼和代表人诉讼这两个名词,但我国目前所发生的诸如亿安科技案、银广夏案实质已具备了集团诉讼的特征,故我们将此类案件直接称呼为投资者集团诉讼。
投资者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种不同性质的诉讼制度。
在美国,法律赋予了投资者两项重要的诉讼权利投资者集团诉讼和股东代表诉讼。
美国规范这两种诉讼制度的法律文件主要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《联邦民事诉讼法》、以及《1995年私人证券诉讼修改法》、《1998年证券诉讼统一标准法》。
在美国,投资者集团诉讼一般都由专业的诉讼律师牵头召集,从开始策划到诉讼结束,律师几乎全程包揽,甚至代垫案件受理费,投资者从签署全权委托代理协议至案件结束几乎不用操任何心。
如果胜诉,只要从获得赔偿的金额中支付一定的代理费用;如果败诉,则可能会在代理协议中有免交代理费的条款。
因此,投资者集团诉讼制度形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督力量,该制度已成为投资者权益保护的极其有效的法律制度。
在我国,类似的亿安科技案由中伦金通律师事务所的律师代理发起,颇具美国的投资者集团诉讼,所不同的是,我国的代表人诉讼制度规定了受害人必须进行权利登记,法院必须进行权利登记的公告当人数不确定时,如果该案被受理并得到胜诉的判决,则判决效力只对那些进行了权利登记的受害人有效。
这样的规定,使得诉讼标的相当有限,对违法者的惩戒作用大大削弱。
而在美国,股价操纵案的违法者操纵股价的获利被视为投资者所遭受的损失,此外,在此基础上,还要对违法者处以巨额惩罚性赔偿,几乎可以令违法者倾家荡产。
这些都是我国的代表人诉讼所不能比拟的。
同样,在美国、日本等国家,人们运用和驾驭股东代表诉讼制度的能力是相当强的。
美国有些律师专门瞄准那些有问题的公司,收集公司经营者侵权的证据,然后,劝导某个股东以其名义发起股东代表诉讼。
如果我国建立股东代表诉讼制度,就可以使那些允许大股东随意侵占公司资产的公司董事、监事承担返还公司资产的民事责任;同样,那些因随意担保而使公司财产遭受损失的部分也可通过股东代表诉讼而令担保决策者承担赔偿的责任;还有诸如公司被行政罚款或刑事罚金的损失,也是因为公司经营者的违法、违规行为所致,公司财产的损失应有违法违规的经营者承担。
不仅如此,股东代表诉讼有时还可以与投资者集团诉讼同时进行,由于诉因是两个,因而是属于两个不同的诉讼,不能认为是重复诉讼。
而在多数情况下,投资者集团诉讼将成为股东代表诉讼的前置程序,而富有喜剧性的是,投资者集团诉讼的原告投资者,也可能成为股东代表诉讼的原告股东,但前者是基于自益权产生的诉讼,而后者则是基于共益权产生的诉讼。
例如,《证券法》第63条规定了负有责任的董事、监事、经理人员对侵犯投资者权益的行为与公司发行人和承销商承担连带责任。
这里的发行人上市公司和承销商是承担民事赔偿的第一责任人,董事等责任人员虽也是被告,但若投资者胜诉,其原告胜诉部分的利益往往是通过公司而非董事等责任人员实现的,因此,董事等责任人员实际上变成了陪衬而已。
然而,作为虚拟侵权主体的公司,其侵权行为并非由公司所为、而是由董事等责任人员实施的,因此,对于公司向投资者支付赔偿的部分,公司股东就可以通过股东代表诉讼,向负有侵权责任的公司经营者和监督者进行追偿。
如果没有这种追偿制度,将使投资者和股东产生法律意义上的竟合,陷于自己告自己的尴尬境地。
为避免这种尴尬,有效的办法是,当投资者通过集团诉讼或个人诉讼获得胜诉赔偿后,如果损失是通过上市公司向投资者赔偿的,则公司有权利向负有责任的董、监事追偿,如果公司拒绝或怠于追偿,则符合一定条件的公司股东可以以自己的名义,向法院起诉,对公司实质为全体股东所受的损失向侵权行为人进行追偿,追回由公司代付的损失。
只有将投资者集团诉讼和股东代表诉讼相结合,才能从源头堵截证券市场的侵权行为、违法行为,并使上市公司遭受的财产损失最小化,也才能理顺上市公司和投资者之间的关系。
如因操纵市场、虚假信息披露致投资者权益受损的亿安科技案、银广夏案中,若上市公司被提起投资者集团诉讼而被法院判令承担赔偿损失的、或上市公司因违法犯罪而承担行政罚款和刑事罚金的,则符合一定条件的股东还可通过股东代表诉讼,将公司被判赔偿或被判罚款金而支付的款项向负有责任的经营者进行追偿。
我国证券市场民事赔偿案例举要
一从投资者直接诉讼的角度看
在《证券法》中,证券市场侵权行为大致分为发行欺诈,内幕交易,操纵市场,虚假记载、误导性陈述、重大遗漏,欺诈客户等五类,相应地,涉及上市公司侵权损害的民事赔偿之诉是前四类,诉讼方式则表现为投资者集团诉讼和投资者个人诉讼为特征的直接诉讼,而相应的法律后果及责任承担也不是侵权行为人简单的几句道歉话或事后纠正所能了结的。
发行欺诈的民事责任可以是股东要求发行人、中介机构及其他侵权人返还所募资金并加银行同期存款利息。
这类案例如过去的大庆联谊案、目前仍未了结的通海高科案等。
内幕交易的民事责任可以是投资者要求内幕交易人及其他侵权人赔偿由于内幕交易引起的直接和间接损失。
这类案例如1994年中国证监会对襄樊上证利用内部信息买卖延中实业股票案的查处等。
操纵市场的民事责任可以是投资者要求操纵市场人及其他侵权人赔偿由于操纵市场引起的直接和间接损失。
这类案例如目前的亿安科技案,过去的申银万国证券操纵陆家嘴股价案、华天集团操纵华天酒店股价案、苏州信托操纵东大阿派股价案等,就是表现为虚假陈述的银广夏案中仍有可能存在操纵市场的案中案,虚假陈述的目的在于操纵股价盈利,而能够操纵股价的往往是黑庄。
虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的民事责任可以是投资者要求弄虚作假的上市公司、中介机构及有关责任人员赔偿由于其虚假陈述引起的直接和间
接损失。
虚假记载的案例如过去的琼民源案、东北制药案、红光实业案、黎明案等,现在的郑百文案、银广夏案、麦科特案等;重大遗漏的案件如不久前的华纺股份案发行人没有在招股说明书和上市公告书上披露其第一大股东所持2500万国有股被法院冻结的事实等。
二从股东派生诉讼股东代表诉讼的角度看
股东代表诉讼的范围远比直接诉讼广泛,它与公司本身的诉权范围相同。
其诉讼可以是上述直接诉讼案件的后果所引起,也可以是其他原因所引起,比如董、监事违反忠实义务和善管注意义务等,这些不法行为均有可能被人提起股东代表诉讼。
就目前我国证券市场而言,公司的董事与大股东、关联方之间进行的侵犯公司利益的资产重组、担保、所募投资款借贷、委托投资理财等问题引起的责任争议比较突出,也容易引起股东们的关注。
例如,在银广夏案中,假使发生了对该公司的民事赔偿、行政罚款、刑事罚金后,而该公司拒绝或怠于对公司董、监事行使职权追索损失时,具有一定条件和资格的股东是可以提起股东代表诉讼的。
而最终因法院的原因没有形成诉讼的红光实业案中,如果发生股东代表诉讼,则股东至少可以要求负有责任的公司经营者向上市公司赔偿该公司被证监会行政罚款的100万元和被法院判处刑事罚金的100万元。
又例如,银广夏虚假信息案发生后,媒体披露出金陵股份、轻纺城、基金景宏、基金景福也大量持有银广夏股票,如果投资者对银广夏民事赔偿的集团诉讼案件为法院审理后,上述公司、基金在证明与中小投资者具有共同利益的情况下也应当奋起参与、主张权利,否则上述公司及基金的有关的股东、基金持有人也是可以对该四家董事怠于行使职权而行使股东代表诉讼之诉权的。
再例如,三九药业案中,三九药业的大股东和关联方大量占用上市公司资产被查实后,虽然有了还款计划,但如果不能及时还款、及时整改,而公司董事会又怠于行使职权,股东将可以对公司管理层、大股东、关联方提起股东代表诉讼。
同样问题的还有猴王案、粤金曼案、棱光案、美尔雅案等等,在此不一一枚举了,这些公司要么巨额资金被人占用、要么为人提供巨额担保、要么两者兼而有之。
投资者个人诉讼
投资者社会团体诉讼
政府诉讼
证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式还有投资者个人诉讼、投资者社会团体诉讼和政府诉讼三种。
投资者个人诉讼,是指某一投资者基于公司所有者的身份在合法权益受到侵犯后直接以本人的名义提起的诉讼。
投资者个人诉讼是一种基于自益权的诉讼。
同投资者集团诉讼一样,投资者个人诉讼也是一种直接诉讼,它和投资者集团诉讼的区别仅在于,作为原告的投资者是少数人还是人数众多。
投资者社会团体诉讼,是指以投资者社会团体的名义,代表证券市场中特定的或不特定的受侵害的投资者整体利益提起的诉讼,尤如消费者权益保障协会可以代表全体或特定的消费者提起诉讼一样。
而作为代表投资者权益的社会团体,可以是投资者权益保障协会,也可以是投资者权益保障基金等来参与诉讼。
应当说,投资者社会团体诉讼是一种有待建立的诉讼制度,它是一种基于共益权的诉讼,它参与直接诉讼或股东代表诉讼,必须持股或者经法律许可受托豁免持股。
政府诉讼,是指国务院有关职能部门发现存在侵犯投资者合法权益的行为后,以政府部门的身份代表中小投资者股东提起诉讼,尤如美国商务部代表烟民起诉几家大烟草公司一样,在我国,这个部门可以是国家经贸委或法律规定的其他部委。
应当说,政府诉讼也是一种有待建立的诉讼制度,也是一种基于共益权的诉讼。
它参与直接诉讼或股东代表诉讼,必须持股或者经法律许可受托豁免持股。
中伦金通律师事务所上海分所宣伟华律师上海市闻达律师事务所宋一欣律师上海证券报2001年11月2日
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