财团法人制度研究.docx

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财团法人制度研究

财团法人制度研究

张芳

财团法人概念和制度有着悠久的历史，可以从罗马法上追溯其起源。

财团法人制度主要是大陆法系的制度，但大陆法系的大多数民法典并未对财团法人这一概念作出很明确的定义。

虽然学术界关于此定义的说法不一，但都大同小异，主要都是从三个方面入手，一是财产性的集合；二是为一定目的而设立；三是法人。

即财团法人是指法律上对于不以营利为目的的财产集合赋予民事权利能力而形成的法人。

1.财团法人与相关概念的辨析

1.1财团法人与社团法人的区别：

财团法人与社团法人是以法人成立的基础来划分的，一般认为社团法人是人的集合，而财团法人是财产的集合。

马俊驹认为两者在成立基础、设立人的地位、设立行为、目的以及有无意思机关等方面存在不同。

另有学者认为除此之外，两者还存在以下差别：

一、因财团法人一般以追求公益事业为目的，其设立在多数国家较为严格。

社团法人内部形态不一，依法适用不同的设立程序，其中非营利社团在许多国家只需登记即可。

二、两者变更和解散的条件不同。

社团法人可以由社员依决议自动加以变更，还可以依决议自愿解散；财团法人的目的、章程及组织的变更、管理方法的修改，或者解散，须由特定机构依职权为之，不存在自愿决议的解散。

这些都可以为今后我国设立法人制度所借鉴。

1.2财团法人与公益信托的区别：

公益信托作为英美法系的产物，其和公益性财团法人在功能有相似之处，两者都是为了促进社会公益事业，但在法律上两者又着显著的区别：

一，在设立方式上，财团法人必须依照法人的设立方式而设立，而公益信托是依据信托法而设立，只需要委托人与受托人签订信托契约或受托人根据委托人的遗嘱对其财产进行管理。

由此，可见两者设立所依据的法律不同；二、从财产所有权的归属来看，根据法人制度，财团法人所募集和接收的捐赠都属于财团法人所有，与捐赠人和管理人的自有财产相分离。

而公益信托财产是根据信托法，与委托人自有财产相分离，但信托财产也不属于受托人，受托人只享有管理和处分信托财产的权利，公益信托财产的所有权人是不特定的公共受益人；三、从财产的管理与存续期间来看，财团法人为也确保其永续性，法人机关在其存续期间内原则上不得动用基本财产，而公益信托则无此限制，即使是小额资金也可以在较短时间内比较自由地进行公益事业。

由此，公益信托相比公益性财团法人具有成立方式简约、节约运营成本、不受捐赠规模及存续期间的优点。

但章小兵认为，我国民法典采纳财团法人比采纳信托制度更适宜。

他认为信托法的最大优点在于其飘忽不定，不断变化，从而能够不断适应实践的发展变化，不断更新法律，所以它是英美法系的典型产物。

但在大陆法系中，法律的发展主要不是通过法官和律师在法庭上进行，而是由立法者和法学家在法典中进行。

如果将信托规定于法规相对稳定的民法典之中，就会严重削弱信托制度的变异性，阻止了信托的发展。

对比两种制度的优缺点，是否我国在未来的民法典将如何设制？

笔者认为从发展的眼光来看，任何一个国家中都应当存在一种受国家控制的并且在名称上受到国家保护的长期性公益性组织，同时，也应存在另一种不受国家监督的长期性的组织。

第一种组织能够为那些希望其事业或名誉被人纪念的捐赠人提供了最大程度上的保障及动力。

但同时也存在另外一种捐赠人，把慈善作为个人事务，他们不希望受到国家的控制，且国家对公益事业进行全面控制，也会降低公众的参与意识。

所以，两种制度都有其存在的必要，两种相辅相承，共同推动我国公益事业的发展。

2.我国未来民法典财团法人制度的立法选择

2.1我国非企业法人的立法现状

社团法人与财团法人的划分是大陆法系中最重要的法人分类。

在大陆法系中以法人设立所依据的法律为标准，将法人分为公法人与私法人。

凡依公法设立的法人为公法人；依私法设立的法人为私法人。

私法人可再以法人成立的基础为标准，进一步分为社团法人与财团法人。

社团法人是以人的集合为基础而成立的法人，是人的集合体。

公司、合作社、各种协会、学会等都典型的社团法人。

财团法人是以财产的集合为基础而成立的法人，是财产的集合体。

各种基金会组织、寺院与慈善组织等都是典型的财团法人。

社团法人与财团法人的分类在我国并没有为《民法通则》所采纳。

《民法通则》中将法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人、企业法人四种类型，且没有很多的具体规定。

尤其是企业法人之外的另外三类非企业法人的法律规定，我国的研究则比较薄弱，相关立法也极不完善。

主要是国务院的四个行政法规：

《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《事业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理条例》。

在这其中，大致相当于财团法人的是由行政法规规定的基金会法人与民办非企业法人。

为了加强对社会团体法人的管理，国务院1998年通过了《社会团体管理条例》。

此《条例》第2条明确规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。

国家机关以外的组织可以作为单位会员加入社会团体。

此《条例》第10条有关社会团体成立条件中规定，社会团体成立必须有50以上的个人会员或者是30以上单位会员。

虽然社会团体法人与财团法人有着相似之处，但又不完全相同，例如，社会团体法人是各成员参加本团体事务的管理工作，但财团法人的捐赠人不参与法人的管理工作。

关于基金会的规定，主要有1988年的《基金会管理办法》和2004年的《基金会管理条例》。

1988年的《基金会管理办法》第2条规定，“基金会是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织，是社会团体法人”。

由此可见，在此基金会被定性为社会团体法人。

从此《办法》我们看不出基金会须以成员为其成立的必然要素。

基金会是无成员组织，这与以成员为构成要素的社会团体法人有着本质的区别。

鉴于此种情况，曾有学者主张摒弃“基金会法人”一词用语而改采“捐助法人”用语。

在2004年的《基金会管理条例》中，对基金会的有了明显的变化，《基金会管理条例》第2条规定，“本条例所称基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人”。

该条例不再将基金会归为社会团体法人，是将其笼统称为非营利性法人。

关于民办非企业法人的规定，主要有1998年发布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》，该《条例》第2条规定民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。

而《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等到活动的社会服务组织。

由此可以得出，民办非企业单位和事业单位仅从资产来源上就可以将两者明显区分开来。

在民办非企业单位中领取了法人执照的则可以称之为民办非企业法人。

那么，对于非法人型的民办非企业单位，是根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的第12条，民办非企业单位根据其承担的民事责任的不同方式，除了可以采取法人形式外，还可以采用个人和合伙的形式。

这一制度就遭到了葛云松博士的质疑。

他认为这一制度根本是我国的“制度创新”，且没有理论和逻辑上的根据。

所谓的不以营利为目的就是指不将盈利分配给出资人，在非法人型民办非企业单位不须进行“分配”，单位所得直接为个人所有或合伙共有。

对于葛博士的观点，笔者也赞同，对于个人和合伙的民办非企业单位,出资人的财产与民办非企业单位的财产无明显界线，民办非企业单位并无独立财产，对于单位的盈利是否进行了分配根本无法区分，进而无法说明是否以营利为目的。

所以这一不合理的制度应该取消。

2.2基金会与民办非企业法人的性质

随着社会的不断发展，我国成立了越来越多的基金会和民办非企业法人，而且他们在不同的领域发挥着重要作用。

对于他们的法律性质，有不少学者认为它们具备财团法人所必备的特性。

即使在法人目的、法人的设立程、法人的章程和法人解散等若干细节规定上有些区别，但笔者认为它们之间并没有根本性的不同。

首先，从财产方面来说，基金会与民办非企业法人都有自己的独立财产。

基金会的捐助人在将自己的财产捐助之后，这些财产就为基金会享有完全的所有权，由基金会的管理者按照基金会的目的来进行使用和处分。

同样，民办非企业法人在设立人投入财产后即与财产彻底分离，财产的所有权也为民办非企业法人所有。

企业法人的出资人虽然在出资后与所出资的财产相分离，但其对财产享有决定权和分配盈利的权利，而基金会和民办非企业法人的出资人在财产捐出后，不再对所捐财产享有所有权和支配权，而且了不能分配剩余财产。

由此，基金会和民办非企业法人都是财产性的集合，没有成员，符合财团法人财产性集合的特性。

其次，虽然基金会和民办非企业法人虽然没有成员，但其仍然和自然人一样具有独立的人格，但仍可以按自己的名义作出有效的意思表示，符合法人的特性。

所以，基金会和民办非企业法人虽然没有冠以财团法人的名称，但它们是可以归入国外所称财团法人的范畴。

2.3我国法人制度现行分类存在的问题

我国《民法通则》规定将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四类，对我国法人四分法的理论基础，学术界并未达成共识。

有学者认为这种划分的缺陷明显。

其主要表现为:

（1）没有明确公、私法人的分类，减弱了民法的社会功能。

民法作为市民社会的基本法，是为了推动国家政治架构的健康、稳定发展，促进市民社会的和谐与进步。

为了保障这一功能的实施，民事主体制度的作用尤为突出。

法人制度只有通过清晰的公、私法人分类,严格设定民事生活领域的准入规则,才能完成对公法人进入私法领域的限制,实现对私法人实施自主行为的保障。

（2）我国的四分法，突出不同所有制企业法人的特殊性，是计划经济的产物，已不能适应当前的经济生活。

在市场经济条件下,决定法人分类的标准不是所有制的身份,而是法人的组织结构和运行机制。

（3）事业单位法人包含的类型过于宽泛,既有国家拨款成立的兼有部分行政管理职能的公法人,又有依国家行政命令组建的公益法人,还有由自然人或法人组建并办理登记成立的私法人。

这些法人没有按其特征抽象出同一类别的因素和基础。

（4）没有确认财团法人,不能包容我国现有的法人类型,如基金会、寺庙、捐赠财产构成的各类组织等。

2.4学者的态度

在我国民法典起草问题的学术讨论中，围绕是否将财团法人的概念与制度引入立法，存在着不同的意见。

葛云松博士通过比较我国的基金会、民办非企业单位与国外的财团法人，认为我国应当建立统一的财团法人制度，并且在该制度统合基金会制度和法人型民办非企业单位。

马俊驹在多篇论文中也力主采纳财团法人制度，主张：

“我国未来的民法典首先应将法人划分为公法人和私法人，在严格限制公法人进入私法领域的范围的基础上，将私法人划分为社团法人和财团法人，同时对社团法人辅之以营利、公益和中间法人的立法模式。

”徐国栋教授在其主持的绿色民法典草案中将有关财团法人的规定放置于法人编第五题。

梁慧星教授不主张采用社团法人与财团法人的划分，而采用了营利法人与非营利法人之划分。

在非营利法人之下，又划分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和捐助法人，其中相当于财团法人的地位定格为捐助法人。

王利明教授也没有采用社团法人与财团法人相对

应的划分，而是沿用了民法通则所使用的企业法人与非企业法人的法人分类。

但他建设在机关、事业单位和社会团体法人一节对基金会法人进行规定。

2．5我国未来民法典应引入财团法人制度

综上所述，学术界有众多学者建议我国未来的民法典应该采纳财团法人制度。

笔者也赞同此观点，理由如下：

首先，财团法人制度有其独特的价值。

在财团法人制度下，独立的财产只追随特定的目的，财产管理人只是按照财团目的来进行管理或者进行经营，管理和经营产生的法律后果由财团财产承担而不是由管理人承担，管理人不是财团法人的成员，不能够任意支配财团财产，而只能在法人目的和章程的指导下从事公益事业。

在我国，动员社会公众的力量参与社会公益事业的法律形式主要是基金会和民办非企业单位。

但对于这些组织的规定只是散见于一些行政法规中，无法统一。

其次，传统民法上将私法人根据其是成员的集合还是财产的集合而区分为社团法人和财团法人，在名称上已经非常精当，在法学界已经是一个相当熟悉的概念，并不需要进行替代性转换，其实，新的名称并不一定就能使国人更快接受。

所以有学者提出的“捐助法人”、“捐献法人”、“基金法人”等名称并不可取。

第三，我国1986年《民法通则》将法人划分为企业法人与非企业法人，然后把非企业法人再次划分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人。

基金会和民办非企业法人在这种划分方法中所处的地位比较模糊。

如前所述，基金会和民办非企业法人普遍认为属于财团法人的一种法人类型，与此同时，另一些财产性集合的组织也将不断出现，如前述的家族财团，还有现在比较流行的私人俱乐部，它们都是以私益为目的，但又都是财产的集合体，梁慧星教授所提的捐赠法人是否能够为它们法律地位留在一席之地。

那它们的地位又该何去何从？

我想，为使法律能够适应社会的发展进步，我国未来的民法典应当采纳财团法人制度。

在引入形式上，有学者主张统一的财团法人制度作为一个有可能将在我国初生的立法制度，设立单行法进行规范，将更加有利于制度的发展和革新。

笔者认为此不可取，财团法人制度的引入，必然也会牵涉到与财团法人制度相对应的社团法人制度的引入，两者作为民事制度的主体，应该在主体篇进行说明，更符合民法典的编制体例。

3.我国引入财团法人制度需要注意的问题

3.1财产性集合

通说认为财团法人是一种财产的组合。

但该如何看待财产性集合中的捐资者和人的集合中的发起者，笔者认为，两者有着诸多的相似点：

一、两者都是法人的投资者，他们的投资行为对于法人的成立有着直接的因果关系，法人成立之初的注册资本直接就由其出资多少而决定；二、他们的出资目的也直接影响到法人成立的目的。

但财团法人因其带有公益性质而享有一些公司法人所不享有的优惠政策，为了避免一些唯利是图的人利用财团法人的这些优惠，不能只是将财团法人限定于财产性的集合，而应作出与此财产相关的规定。

比如：

出资的形式，是否仅为现金，实物和股权出资可行吗？

另外，财团法人的财产该如何管理，如何让这些资金不被挪作它用，避免本该为社会谋福利资金流入的图谋不轨的人手中。

3.2财团法人的目的

通说认为财团法人是以公益性为目的。

其实，财团法人源于古罗马，且罗马法系的代表作《德国民法典》是将法人分为营利法人和非营利性法人，其它的非营利性法人即我们所称的财团法人，由此，我们可以知道《德国民法典》中的财团法人并非一定是以公益性为目的，因此，德国的财团法人除了我们所熟知的基金会、慈善组织等公益性法人之外，还有家庭财团、企业财团等些非公益性财团法人。

但在后来西法东进的过程中，《德国民法典》中财团法人可适用于非公益性目的已经为大多数国家所摈弃，如日本民法典，我国台湾地区民法典都未承认家庭财团，主要理由是税收问题，因财团法人本身享有一些税收优惠政策，为了避免有人利用这种优惠政策来逃避继承税。

但有学者提出，民法典应该对家庭财团这一制度应该予以吸收和保护，因为这一制度能有效防止家族后代继承人在短时期内将几代人的辛劳挥霍一空。

笔者也赞成这一观点，任何事物我们都要一分为二地看待，不能因为因噎废食，对于家族周围制度的的弊端，我们可以通过税法加以调节，将其不利的影响降到最低。

3.3财团法人的机构

通说认为财团法人没有意思机关。

因财团法人是财产的集合，所以只有执行任务的机关。

但我国也有学者认为，只要是法人都应该有其意思机关，董事或者理事应视为财团法人的意思机关。

另外还有学者认为，财团法人确有其意思机关，其意思机关即为其捐款者。

笔者赞成尹田教授的说法。

财团法人最不是简单的履行捐款者的目的，对于一个法人来说，财团法人还有许多别的任务：

第一，首先的是让财团法人的所吸纳的资金按其设立之初的目的运作；第二，管理好暂时不用的资金；第三，维系财团法人的正常运营，不断募集和接收社会公众捐赠，经营管理好现有资金。

关于财团法人是否应设立监事会，学术界也存在争议。

有人认为财团法人应涉及到公益事业，所以有公权力的介入以帮助实现法人目的，所以没有必要设立监事或监事会，但笔者认为，仅凭政府的监督并不能够很好的运营财团法人，在其内部也需要设立一个内部监督机制，即监事或监事会，以形成一个权利的制衡，同时也可以节约资源，降低成本。

这样，内部监督和外部监督双管齐下，能够更好地实现财团法人极高的社会公信力的要求。

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