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推进依法行政中存在的问题

　　在充分肯定基层政府依法行政所取得成效的同时，我们也应当看到当前基层政府依法行政中还存在不少问题，还面临很多困难，需要我们认真加以克服。

（一）在观念和思想意识上，法治观念虽然有所增强，但是人治观念仍根深蒂固。

主要表现在以下方面：

　　1.法律工具主义观念颇为流行。

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。

[3]目前，在相当多的基层行政机关领导思想观念上，“视法为器”，“用法律”的意识已经形成，但是“信法律”的思想尚未确立。

“说起来重要，做起来次要，忙起来不要”。

一些地方依法行政工作还只是停留在会议上、文件中，流于形式，并没有真正落实到行动当中去。

一些地方政府领导对行政管理中积重难返的矛盾和问题，热衷于通过一轮又一轮的运动式的“集中清理”解决问题，而不注重通过建章立制并严格监督执行从根本上解决问题。

调查中我们发现，虽然行政机关工作人员，特别是领导干部中越来越多的人认为我国社会管理最终要走向依法治国，建设法治国家，实现国家的长治久安。

但是，在目前情况下，相当多的人普遍认同我国社会管理仍是人治占主导地位，甚至认为目前情况下，只有人治手段才能有效管理好社会。

其理由主要包括：

国家政治生活中很多现象体现人治主导;人治手段管理社会切合当前中国社会实际状况，并且在实践中已经证明比讲法治行之有效;人治符合我国目前社会主义初级阶段经济发展水平和国民生活富裕程度;长期封建社会的习俗影响不可能在短时间内完全消除，人治也不可避免等。

正是由于国家强调法律要发挥在社会管理中的作用，同时社会管理观念中人治又占主导地位，法律工具主义流行也就有了社会基础。

　　2.行政特权思想意识仍旧根深蒂固。

与法律工具主义思想观念相适应的是部分行政机关领导行政特权意识仍旧存在，“法律是管人的，不是管自己”的思想仍较为普遍。

依法行政基本上等同于依法“治事”，尚未认识到依法行政的本质是“治官”和“治权”。

[4]很多基层行政机关领导在行政管理实践中“有选择”地运用法律：

当需要用法律手段进行打击、整治、规范社会上存在的违法行为时，运用法律的意识和能力较强，而当遇到法律就是规范行政机关自身行为的时候，往往抱有抵触情绪，带有即使违法也不会受到追究的心理，自觉认真遵守执行法律的意识和能力不强。

部分行政机关及其领导干部对涉及其他单位、他人利益的事情，较能够依法处理;对涉及自己单位及其自身利益，或者自身因利益牵涉其中的事情，便希望通过行政关系“协调”、私下“利益协商”等方式处理。

法律工具观和行政特权思想体现在行政执法方面，调查数据显示，有31.4%的企业和36.5%的公民认为执法不公现象严重，在具体执法过程中没有做到相同情况相同对待。

调查中，我们发现基层行政执法部门秉公执法的阻力，主要来自地方政府领导层和相关行政执法部门的干预以及以亲友为纽带的“说情风”的影响。

“前现代化中国最大的特点就是裙带风盛行，人情化力量起很大的作用，这份历史遗产几乎被当前完全承袭下来，使中国的法律徒有虚名，政府有时也无可奈何地承认自己必须不懈地和这种人情化力量作斗争。

”[5]总之，在行政系统内部，“政府守法”带有选择性，法治“以吏为师”离人民群众期望仍差距较大，严重违背了行政法治的三方面基本要求：

即政府的一切活动必须遵守法律;所遵守的法律必须符合正义的标准;在政府与公民之间实行平等保护。

[6]

（二）在行政管理体制上，权与利交易没有从根本上得到遏制，权与责挂钩没有真正实现，依法行政推进工作组织力量薄弱。

主要表现在以下方面：

　　1.行政机关在具体行政管理过程中对地方、部门、集体利益的维护超越于对公共利益的维护。

“行政决策是以公共利益为出发点，为社会提供更多、更好的公共服务”。

[7]由于现行行政管理体制的影响，特别是现行组织、人事、监督体制的缺陷，政府部门行政首长对地方党委、地方人大负责的意识强于对地方政府负责的意识;对本部门、本系统利益负责的意识和愿望远远强于其对政府工作大局、对“组阁”政府行政首长负责的意识。

特别是在具体行政管理中，对本地方、部门、集体利益的维护与对公共利益的维护发生矛盾和冲突时，行政机关往往选择对本地方、部门和集体利益的维护，而放弃对公共利益维护的职责要求，甚至通过损害公共利益来实现对本地方、部门、集体利益的维护，如在实践中表现为“屁股指挥脑袋”，总是站在自身利益角度考虑问题，有时被迫“以公共利益为重”只是出于“应付上级机关布置的工作”，“做工作以部门利益为中心，办事情以自身喜好为标准”，对上级布置的工作“有利的就争，麻烦的就推，合口味就办，不合口味就拖”;在行政管理实践中部分行政机关与民争利，产生地方与部门保护主义、本位主义，竭力维护行政垄断;一些行政机关在行政管理中非法收费，以权谋利，“依法”争利，导致“执法打架”，有利可图的事情争着管，吃力不讨好的事情相互推。

[8]例如，工商行政管理机关在经费保障上仍实行收支两条线下的收支挂钩体系，以收定支的经费保障方式没有彻底改变。

　　2.基层政府法制机构设置与依法行政要求极不适应，依法行政组织力量薄弱。

《全面推进依法行政实施纲要》赋予地方政府法制机构在推进依法行政中的综合协调、督促指导、政策研究和情况交流的职能。

但是，目前从政府法制机构的定位到职权划分，都没有使政府法制机构在推进依法行政工作中发挥更大的具体组织实施作用。

例如，目前，安徽省县级政府一般都设立了法制机构，但人数普遍偏少，大多数仅有1～2人，有些甚至只有1人，相当数量的机构挂靠在县政府，法制机构建设明显与其承担的过于繁重的工作任务不相适应，处于勉强维持状态。

绝大部分县政府的执法部门和所有的乡镇政府，都没有配设法制机构，这就造成乡镇政府和县政府执法部门依法行政时缺乏必要的指导和帮助。

有的把法制机构当作收拾残局的工具，决策问题不事先征求法制机构意见，等到问题难以解决，不可收拾时，再交由法制机构处理，并对问题的解决提出各种条条框框，使法制机构限入“两难”境地。

与此同时，政府法制机构工作人员专业化建设严重滞后，在实践中政府法制机构工作人员被视同“一般干部”，对其专业文凭、知识背景、法律职业资格没有特殊的要求，很多自身没有法律知识、不具有法律工作背景的干部被安排在政府法制工作岗位，《公务员法》对行政执法类公务员的划分迟迟没有明确，客观上也限制了依法行政的组织、推动。

　　3.乡镇政府权限日益收缩，在行政执法中与县级政府执法部门法律关系不顺。

在立法趋势上，呈现出剥夺乡镇人民政府作为重要行政执法主体的法律地位的现象，越来越多的法律、法规、规章将行政执法权限上收于县级以上地方人民政府有关行政主管部门。

在具体涉及“三农”事项的行政执法中，乡镇政府只是县政府有关部门执法的“配角”。

在乡镇机构设置上，原先隶属于乡镇政府的下设机构，越来越多地划归县政府有关部门直接隶属，乡镇政府的行政管理“动员力”进一步削弱。

在乡镇职能配置上，县级政府部门将一些难以行使的权力强行推让给与之有利害关系的乡镇政府，并将该项工作与乡镇政府的收入状况、评先评优挂钩。

乡镇政府在“胡萝卜+大棒”的驱使下，在本辖区内“借权”开展行政工作，这种现象往往是县级政府部门“无风险”受益，乡镇政府高“风险”受益，一旦出现恶性案件，乡镇政府就成了替罪羊，乡镇党政“一把手”就成了打板子的首选对象。

乡镇人民政府实际上已经落到“无权有责”的尴尬境地。

　　4.基层政府行政首长任期制没有得到很好的执行，导致部分行政首长采用非法治手段追求短期“政绩”。

具体表现为部分地方行政机关领导干部工作调动过于频繁，一些人大机关选举任命的领导干部任期未满就由上级主管部门宣布工作调动;领导干部工作调动宣布通常较为突然，其选举任命机关通常来不及对其任期内的工作给予民主评价;领导干部工作调动一般只是说明“根据工作需要”，而没有对选举机关就领导干部工作调动的原因和理由给予必要的说明和解释;领导干部工作任期制没有与领导干部退休年限作很好的衔接等等。

行政机关领导干部任期制没有得到很好的执行，导致一些地方干部在任期内不安心工作，上任以后就寻思尽快调动工作，甚至发展为“跑官要官”;一些领导干部工作中短期行为突出，热衷于大搞“短、平、快”的“政绩工程”、“形象工程”;由于一些地方行政机关主要领导干部工作调动频繁，导致一些地方发展思路经常调整，一些需要长期坚持的发展方向和基础性工作得不到长期贯彻执行;在行政管理中不重视管理的方式和手段，往往采取非法治的“超长”方式和手段促进发展。

　　5.上级主管部门非法干预下级政府部门设置情况较为普遍，行政管理体制中出现的一些特殊情况法律地位不清，权责不明确。

在机构设置上，特别是在机构改革过程中，上级部门出于部门利益考虑，对下级政府机构设置进行干预，上级部门甚至明确提出要以下级部门是否独立设置、机构级别是否升高、机构人员编制是否增加、经费保障是否到位作为对下级政府工作开展情况的考核标准，极大干扰了下级政府在机构设置上的自主性，为下级政府对机构的裁减、合并增加了人为障碍。

同时，在具体行政管理中，地方政府为加强某项工作而成立的“指挥部”、“领导小组”、“联席会议”以及联合执法中的职责权限、责任义务和法律地位不清，甚至引发一些不必要的行政纠纷。

此外，由于国家对各级开发区、工业园区管理没有明确统一的管理规范，导致目前地方各类开发区、工业园区中行政管理权限不明确，特别是开发区、工业园区内的管理部门与所在城市管理部门执法上产生纠纷和矛盾，出现扯皮打架现象。

　　6.行政管理体制调整中不断扩大的垂直管理体制负面影响需要重视。

据统计，在县一级有人民银行、国家税务局、银监办、烟草局、地税局、工商局、质监局、气象局、药监局、公路分局、公积金管理中心、国土局等12个垂直或者半垂直管理部门。

随着行政管理部门垂直管理的不断扩大，上级部门的权限越来越大，地方责权越来越小。

看似重视了，实际是剥夺了地方政府的管理责任，使其管理失去依据，更加放任地方政府的不作为。

同时，还会增加上级政府与地方的矛盾，易使管理混乱。

正如某地方政府领导戏称，“如果上级政府部门再拿走一些县政府对所属部门的行政领导权力，就可以考虑撤销县级政府的建制问题了”。

因此，正确处理行政管理“条”与“块”关系，应当以属地政府“块”为基础，以垂直部门“条”为补充，通过职责、权限的科学划分，在此基础上强化地方政府的违法责任承担，才是解决行政执法地方保护，推进地方政府依法行政的根本办法。

　　7.由于事业机构改革的滞后，一些由财政全额拨款供给、比照公务员管理的事业单位，根据法律、法规授权长期从事行政执法活动。

这类授权执法组织虽然与行政机关一样从事执法活动，在法律地位上没有太大的区别，但是由于对其是作为事业单位进行管理，在人员“进口”管理、执法人员素质提高、行政执法监督方面都与行政机关存在较大差距，特别是在其与归口管理的行政主管部门之间的监督关系上不明确。

如目前江苏省交通行政主管部门所属的港航监督管理机构，根据国务院行政法规的授权长期单独从事行政执法活动，而改革中又一直没有将其纳入行政机关序列。

此外，在事业单位设置上，也还存在一些财政差额拨款的单位根据法规授权从事行政执法活动的情况，其执法的公正性也必然受到质疑。

　　（三）在行政管理机制上，促进基层政府依法行政的激励机制和惩戒机制均没有完全建立，导致基层政府没有将依法行政真正摆上重要地位。

主要表现在以下方面：

　　1.全国统一的对地方政府依法行政监督考核“平台”没有建立。

全面推进依法行政，责任在政府，关键在领导。

国务院很多文件都明确要求中央加强对地方政府依法行政的监督检查，但是，中央如何实施对地方政府依法行政的监督检查，通过什么组织形式，运用什么手段，如何调动地方政府积极参与的积极性与责任感，国务院以及国务院法制办均没有一个完整的计划和组织安排，即缺少一个对地方政府依法行政监督考核的“平台”。

由于缺少这个有效“平台”，导致地方政府对依法行政的重视程度大都处于“自发”状态，地方政府有组织、有计划、有安排地推进依法行政的“自觉性”不足。

而在行政管理激励机制方面，由于我们现在还未建立能够有效整合地方政府推进依法行政积极性与动力支撑的地方政府“依法行政监督考核平台”，监督考核工作没有能够“硬性”为年度考核具体指标体系，导致国务院推进依法行政的全面部署在地方政府及其部门实践中大打折扣，甚至认为依法行政是“装点门面”的“软任务”，不必下大气力具体抓落实，这一点远远落后于诸如信访的监督考核、计划生育的监督考核，甚至后来居上的环境保护监督考核。

　　2.由于权力与责任直接有效的联系机制没有完善，行政系统内部的惩罚机制均存在较大漏洞，导致整个行政管理机制对依法行政缺乏有效运转的“动力支持”。

在基层政府依法行政中，实体上最主要的目标是实现行政管理合法与合理，而这两个目标的实现都离不开责任的要求，具体表现为对违法行政的责任追究与对不适当行政的法律控制。

在对违法行政的责任追究方面，目前在抽象行政行为违法和具体行政行为违法两个方面均存在不同程度的责任追究缺失的问题。

不仅“老三乱”（乱收费、乱罚款、乱摊派）没有完全控制，“新三乱”（乱检查、乱评比、乱培训）又开始出现。

抽象行政行为违法，签发文件的行政领导责任不明确;具体行政行为违法，对作出行政决定的人员的责任同样不完善。

违法行政被确认后，行政行为可以被上级机关撤销或者变更，但是对责任人的个人责任追究机制很少启动，即使少数因媒体曝光而被问责的行政机关领导，也多是以承担政治责任方式处理，依照法律途径，遵循法律规定，通过法律责任追究机制追究责任的很少。

　　3.“一票否决制”适用范围呈现扩大趋势，行政监督能力建设经受考验。

所谓“一票否决制”是指在上级行政机关对下级行政机关，特别是上级政府对下级政府监督考核过程中，只要被考核的下级行政机关在行政管理中出现事先划定的某一单项工作考核不合格，即被考核行政机关其他所有工作成绩均被整体否决，单项工作不合格就会影响全局工作的整体评价。

目前基层政府行政管理中的“一票否决制”适用范围已经扩大到计划生育、社会治安综合治理、安全生产、环境保护、政府节能减排、城市卫生创建、水土保持、禁毒、优化经济发展环境、招商引资、信访、减轻农民负担等。

行政管理中的“一票否决制”本意是强调极少数单项工作的重要性，要求下级行政机关给予特别重视。

但是，由于涉及“一票”的单项工作范围不断扩大，导致被考核的下级行政机关无所适从，实质是上级行政机关监督能力不强、工作简单片面化的一种表现。

实践执行中也容易出现以偏概全、“逼人作假”的现象，为防止出现被“一票否决”，而下级行政机关会不惜采取一切手段和方法，其中必然包括一些不合法的手段。

　　4.公务员“出口”机制不畅，导致一些基层行政机关公务员年龄结构日趋老化，“新鲜血液”由于编制控制无法及时补充，或者临时聘用编外人员从事行政管理活动。

由于《公务员法》在立法中没有充分考虑到公务员“出口”机制问题，对申请提前退休的公务员没有规定给予适当的安排和经济待遇，导致很多基层行政机关年龄偏大的公务员不愿意提前退休，同时限于行政编制的控制，行政机关普遍随着公务员年龄的增长而使年龄结构日益老化，对新人无法及时吸纳。

行政机关出现越来越多的老同志，导致行政机关工作开拓创新能力不足，“守摊子”现象严重，公务员知识更新匮乏，习惯于用老办法、依据上级文件要求从事行政管理，依法行政能力和水平得不到较快提高。

同时，在一些行政管理任务较重的部门，又不得不在行政公务员编制之外临时聘用一些人员从事行政管理活动，行政执法人员的素质无法得到保证，行政机关工作人员良性循环机制没有能够建立起来。

　　（四）在行政管理制度上，有些制度要么虚置不被执行，要么制度本身不健全、不完善，存在很大漏洞，给滥用权力提供了条件。

主要表现在以下方面：

　　1.由于制度本身设计上的问题、制度执行者的组织和人员配备方面的问题、制度违法纠正处理上的问题等，制度虚置情况严重。

如在对“红头文件”的各项监督制度当中，包括文件备案审查制度、行政复议一并提起审查制度、人民群众主动要求审查制度等，几乎没有一项制度能够真正起到监督作用、发挥监督效果。

导致制度虚置的原因一般可以归结为以下方面：

制度设计没有赋予人民群众监督启动权，或者即使赋予，也只是作为行政机关决策时的参考，无须对启动监督者给予法定的答复;负责监督制度执行的主体在行政体系中的地位、作用不高于被监督者，导致制度监督无力推行;制度本身设计不科学、不合理，执行程序过于繁琐，认真执行制度必然损害行政效能，最终导致制度在实践中不被执行;由于制度建设质量不高，受部门、地方利益驱使，制度建设中上级与下级、政府与部门、部门与部门之间“制度打架”，导致实践中制度必然无法严格执行。

　　2.制度不完善突出体现在执法解释制度、监督制度、程序制度等方面，特别是公开制度、说明理由制度、举报投诉受理、处理制度、救济制度等需要予以重点强化。

如在行政审批制度改革中，《行政许可法》虽然对行政许可事项作出了明确规定，但对非行政许可审批事项没有作出规定，导致实践中对行政许可与非行政许可界线认识不清，大量的非行政许可审批事项游离于法律监管之外，很多行政许可项目在清理后往往又以非行政许可审批形式出现，大量存在甚至超过行政许可事项的非行政许可审批事项，或者是自行规定许可审批的条件、程序，改头换面地实施行政许可活动。

对此，由于没有明确统一的监督制度标准，导致各地在清理过程中标准五花八门，成为行政审批清理过程中的重大缺陷。

有人戏称，机关办事，“群众跑来跑去，领导批来批去，开会议来议去，问题是哪里来哪里去”。

　　3.行政管理中一些事关依法行政全局的重要制度，国家没有统一的要求和具体规定，影响了依法行政推进进程。

具体包括：

一是政府向人大、下级政府向上级政府定期专题报告依法行政工作制度没有落实。

《全面推进依法行政实施纲要》虽然对此提出了要求，但是此项工作在基层一直没有得到贯彻落实。

二是全国行政执法人员行政执法资格和行政执法证件统一制度没有建立起来。

由于国务院对此没有明确统一规定，导致各地、各部门行政执法资格管理和证件发放分散、不规范，很多基层行政执法人员一人多证现象普遍，既不利于行政执法行为规范，也增加了不必要的行政成本，甚至形成“证件打架”。

三是行政决策合法性审查论证制度没有建立。

如行政决策合法性审查制度，在基层有些地方根本没有建立，或者是“一事一议”，没有制度化的程序约束。

四是国家赔偿资金支付和行政追偿制度没有落实。

据调查，目前有关国家赔偿案件中，仍有相当多的国家赔偿没有按照法律、行政法规规定向本级政府财政部门申请核拨，而是由赔偿义务机关通过“私了”方式，动用机关其他经费予以赔付，赔付以后也没有按照规定依法向故意或者重大过失的责任人员进行行政追偿。

在此过程中，国家赔偿瞒案不报现象较为常见。

五是下位法限期对上位法配套制度没有及时出台。

立法中原则规定过多，授权下级立法机关或者地方政府作出具体规定的，由于缺乏明确的配套立法要求和有效督察制度，导致相关具体规定迟迟没有出台，由于立法滞后的原因，很多法律颁布后，国务院行政法规没有及时公布;行政法规发布后，特别是行政法规授权地方立法的事项，地方性法规和规章没有及时出台，“粗看有法可依，细看无章可行”，这种现象的长期存在，必然损害立法的权威，使上位法的执行大打折扣。

六是法规、规章和规范性文件的定期清理制度没有执行。

虽然《全面推进依法行政实施纲要》对此提出了明确要求，但是我们现在实际执行的仍是集中清理制度，如近年来国务院就组织开展了限制非公有制发展文件清理、行政审批项目清理、招标投标文件清理、过期失效文件清理等运动式的集中清理，而对常态化的法规、规章、规范性文件定期清理至今没有明确要求。

七是行政法规、规章立法情况“四公开”制度有待加强。

根据《立法法》和《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》的要求，目前已经发布的行政法规和规章全文已经公开，但是，行政法规草案和规章草案说明、审查报告尚未全部公开，立法草案征求意见情况和立法论证会、听证会情况很少公开，这种状况已经妨碍了人民群众对立法文本和立法精神的了解和把握，不符合政务公开的要求。

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