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计算机软件保护模式比较研究
摘要:
软件产业日益成为信息社会的支柱产业之一,构成经济发展的重要动力。
在其自身发展壮大的过程中,人们对如何保护软件不受侵犯,探讨并尝试过不同的模式。
现行的保护模式主要是以版权法予以保护和以专利法予以保护,也有一部分学者提出的商业秘密保护模式。
文章主要是对这三种保护模式进行一定的对比、分析,总结他们各自的优点与缺陷。
关键词:
软件;版权法;专利法;商业秘密
Abstract:
Thesoftwareindustryisincreasinglybecomingtheinformationsocietyoneofthepillarindustries,constituteanimportantdrivingforceforeconomicdevelopment.Growintheirowndevelopmentprocess,thepeopleonhowtoprotectsoftwarefrombeinginfringedupon,andtrytoexploredifferentmodels.Theprotectionoftheexistingmodeltobemainlyfocusedontheprotectionofcopyrightlawandpatentlawtobeprotected,butalsotoscholarspartofthecommercialsecretsofprotectedmode.Threeofthisarticleismainlytoprotectacertainmodeofcomparison,analysis,summeduptheirstrengthsandshortcomings.
Keywords:
Software;CopyrightLaw;PatentLaw;Commercialsecrets
目录
引言4
一、保护模式与历史渊源4
(一)软件保护的不同模式4
1.版权保护的模式4
2.商业秘密模式5
3.专利模式5
二、各种保护模式的比较分析6
(一)版权法保护模式6
1.采用该模式的原因与优势6
2.该保护模式存在的弊端7
(二)商业秘密的保护模式9
1.商业秘密的概念及其构成9
2.采用该保护模式的优势11
3.该保护模式的缺陷11
(三)以专利法保护软件的模式12
1.以专利保护计算机软件的优势所在12
2.现行专利法保护软件的不足之处13
三、我国计算机软件版权保护的问题与单独立法保护的必要性14
四、对计算机软件保护模式的总结与思考16
结语17
参考文献19
计算机软件保护模式比较研究
引言
计算机产业的发展起步于20世纪50年代,是整个信息产业中发展最为迅捷和最具有直接影响力的部门之一。
随着集成电路等核心技术产业的发展,功能愈发强大而完善的计算机相继面世,其性能越来越先进,使用也越来越方便,形成了独立的产业链条。
不仅如此,通过网络化的应用,计算机成为各种行业的基础设备,应用于不同行业的各种系统,并在20世纪90年代以后逐步进入网络时代,构成互联网经济的基础与核心。
而在这庞大的计算机产业中,计算机软件又占据了越来越重要的位置,成为整个计算机行业的“领舞者”。
假如说离开计算机产业的信息社会和资讯经济只是徒具空壳的话,那么,离开软件的计算机产业更是毫无用武之地。
只要我们稍微关注一下计算机在社会生活各个方面的实际应用,就不难发现,软件业才是今天资讯产业乃至整个信息社会的灵魂中枢。
有人形象地比喻说:
对电子信息产业这个巨人来说,集成电路是他的心脏,新型元器件是他的五脏六腑,通信、计算机是他的手、足,而软件则是脑和灵魂。
作为电子信息产业核心和要害的软件产业,是关系到国家经济和社会发展的战略性产业。
进入21世纪,信息产业经济的发展愈加蓬勃而兴盛,计算机技术的触角已经深入社会的每一个角落,计算机软件的应用日益普遍。
与此同时,有关计算机软件的法律问题,也愈发与人们的生活相联系,与软件相关的知识产权保护问题,逐渐成为知识产权研究的一个重点课题。
一、保护模式与历史渊源
(一)软件保护的不同模式
计算机软件作为一种智力产品,需要知识产权法律的保护,而保护模式的选定,与多种因素密切相关,如保护客体性质的界定、利益平衡、不同模式的利弊与实用性。
1.版权保护的模式
从美国这一软件大国初期的路径选择上可以清楚地看出上述因素的影响。
20世纪60年代,美国国内开始讨论究竟给计算机软件以什么法律保护的问题,由科学家、学者、计算机产业界代表以及专利商标局局长组成的专家非凡委员会提出一份报告——《计算机程序的专利性质》,报告指出:
计算机软件不应得到专利保护,理由是计算机程序包含有数学算法,而算法近似于自然法则,因而软件不属于美国专利法规定的法定客体,从而将其纳入版权法的保护范围。
此后,在美国的干预下,加上事实存在的各种原因包括版权模式与专利模式的各自利弊,自20世纪70年代起,在软件业的起步阶段,各国基本都没有采用专利模式来对软件进行保护,而是选择了更简便易行的版权保护模式。
诸如法,德,日等发达国家以及后来的中国、巴西等发展中国家均采用了版权模式来保护计算机软件。
采用版权法来保护计算机软件的模式,在WTO《与贸易有关的知识产权协定》中得到了明确的肯定。
TRIPS协定第10条规定:
计算机程序无论是源代码或目标代码,应根据《伯尔尼公约》(1971年)作为文学作品予以保护。
这也在世界范围内比较统一地确定了以版权形式来保护计算机软件。
2.商业秘密模式
商业秘密作为不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,其在制度上的特征与软件所具有的特性在某种程度上有不谋而合之处。
从软件的保密要求出发,商业秘密保护模式比版权模式和专利模式更有其独到有利的地方,其保护期限不受限制,保护范围宽泛,既保护软件的表现形式,也保护软件的思想内容。
同时它的保护条件宽于获得专利权的条件,但严于获得著作权保护的条件,在一定程度上适宜保护计算机软件的要求。
但另一方面,这种模式也有很大的缺陷,原因在于,这种保护形式不够严密,具有很大的“脆弱性”,一旦相关技术信息被公开披露或泄露,该保护客体也就失去了受保护的条件。
这一根本性的缺憾使得少有国家采取商业秘密的模式来保护计算机软件。
3.专利模式
在软件行业兴起的初期,专利法的保护模式曾经进入人们的视野。
其考虑因素包括:
专利保护发明的创造性思维,而程序最有价值的正是开发者的思想构思;专利的排他性强,只要一项专利成立,则其他人即使独立研制相同的发明创造也构成侵权;专利保护期较短(通常为15-20年),与程序的经济寿命比较接近。
但软件专利保护模式的障碍也很明显,最主要的反对理由就是:
各国的专利制度都规定不得为“抽象思维”、“自然法则”等申请专利,科学发现、智力活动的规则和方法、自然规律、数学算法都不属于专利法所称的发明创造。
而软件与计算方法密切关联,所以不能授予专利。
此外,专利法对发明的一些要求也使软件专利保护模式遭遇阻力,例如
(1)按照新奇性条件,软件必须是首先开发的,具有首创特征,而大多数“兼容性软件”就会排除在授权范围之外;按照创造性要求,软件必须有突出的实质性特点和进步,在现实存在的工匠式软件开发情况下,很多软件是难以达到这一要求的。
(2)发明专利获取批准需要经过严格的审查,其耗时至少在一年以上。
而程序的经济寿命往往只有一两年或两三年,假如严格按照专利审查的步骤走完申请的流程,等到申请的专利获得批准时,程序的寿命也已几乎到期。
而且,进行专利审查所需要的检索工作量也是非常巨大的。
(3)专利法要求专利申请人必须将发明内容充分地公开。
这是权利要求人所难以接受的,因为,他人只要了解到程序的思想、架构,就不难开发出具有相同功能的新程序来。
换言之,这里的公开,反而使保护失去了意义。
二、各种保护模式的比较分析
(一)版权法保护模式
现阶段,对于计算机软件的保护,国际上比较流行的做法是将其纳入版权法的保护范围。
最先采用版权保护方式保护计算机软件的国家是菲律宾,于1972年首次在其著作权法中提出的,美国直到1980年由其国会通过“96—517号公法”,修订了1976年著作权法第101条和第117条,才正式将计算机软件纳入著作权法保护范围。
而美国自1980年采用了版权法的保护模式后,为使美国的软件在其他国家也能得到相应的保护,美国采取了种种方式推动他国也采用该保护模式,逐渐在国际上形成了以版权法保护计算机软件模式的潮流。
以TRIPs和世界知识产权版权条约(1996年)为标志,计算机软件在世界范围内被正式纳入到版权保护的框架之中。
目前,采取版权法保护模式的国家近50个。
我国最新版的《计算机软件保护条例》采用的也是版权法保护方式。
1.采用该模式的原因与优势
为什么从一开始人们所想到的是用版权法的模式来对计算机软件进行保护呢?
这表明版权法在计算机软件立法保护方面是有一定的优势的,这表现在:
(1)各国的学者对计算机软件的基本认识如下:
第一、软件是一种创造,是由开发者独立开发的。
第二、软件是由字母、数字等符号按照一定的语法规则组成,或是由我们通常所说的Basic,C++,Java等计算机语言或源代码进行表达,并且能够固定在某种介质上。
因此,它具有与版权法保护客体的相似之处。
不论是操作系统还是应用程序,或是源代码及目标代码,都可成为版权法的保护客体。
第三、对软件的侵权行为主要表现的是复制、演绎及对非法的复制件进行传播(销售)的行为,而这些行为也正是版权法所明文禁止的侵权行为。
(2)各国积极地采用版权法模式对计算机软件予以保护,除了美国的压力及推动外,其自身的优势也是比较突出的,这表现在:
第一、世界上多数国家采用的是“无手续主义”,只要该软件是由该开发者独立完成的,就可以取得版权的保护。
而且它只强调了独创性,并不涉及新颖性,这比专利权的取得要便捷得多。
第二、由于版权法实行自动保护原则,或者说它取得的手续极为简便,有利于先进技术的推广使用,有利于作者获得相应的报酬。
第三、版权法保护计算机软件的历史较长,许多国家也已经建立了一整套有利于软件保护的版权法体系,有利于软件的开发。
而国际上也已存在《伯尔尼公约》和《世界版权公约》,形成了国际保护体系,且TRIPs,《世界知识产权组织版权公约》对于计算机软件贸易及其纠纷的解决也很有价值。
关贸总协定乌拉圭回合于1994年签署的《与贸易有关的知识产权协议》第10条规定,无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序,均应作为《伯尔尼公约》1971年文本所指的文字作品来保护。
综上所述,以版权法/著作权法对计算机软件来进行保护应当是十分便捷并且经济的,也有利于开发者的权利得到保障。
2.该保护模式存在的弊端
以版权法进行保护并不是完美无缺的,在不断的实践过程中,人们发现了版权法的保护模式存在着以下的缺陷:
(1)该法律制度在学理上与实务中存在着一个显著的障碍,即版权的“思想/表达二分法”(idea/expressiondichotomy)这一基本原理与软件功能性特征无法协调。
“思想/表达二分法”是指“版权保护应只延及表达,而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念等等”。
表达是版权法保护的传统作品的精华所在,对表达予以了保护也就是对作者的权利予以了保护。
但软件不同于这些传统作品,它的精华是“思想”,即开发者的一种创造性的劳动,是控制计算机按照特定方式运行或达到某种使用目的的技术思想。
而且,因为软件可以控制计算机运行,使其产生满足人们生产、生活需要的特定结果,也使得它成为开发者巨大经济利益的根源。
从这一点上来讲,软件的功能性是其价值核心。
由于版权法对该种思想不能给予保护,使得版权法对软件的保护十分困难。
对于那些专业人士而言,只要掌握了新软件的核心思想,就可以利用相同的源代码或不同的计算机语言开发出功能相同,表达各异的同种软件,从而侵犯了原开发者的利益。
在以版权法保护计算机软件的历史上,曾经有过开发商要求对软件思想予以“越界”保护的案例,如美国联邦第三巡回法院在1985年审判的“威兰诉节斯罗”一案中,判决将软件在明显属于技术思想的“顺序”(sequence)纳入了版权的保护范围。
但遭到了大多数学者的反对,他们认为以版权保护软件思想,该种保护会成为不受任何限制的绝对保护,从而剥夺了社会其他人员对该软件思想合理利用的机会,最终会导致软件开发、更新受阻,科技停滞的情形出现。
因此,至1996年美国联邦最高法院审判的“莲花诉宝兰”案以来,拒绝了“越界”保护,重新回到“思想/表达_分法”这一传统上来,在全世界范围内也产生了深远的影响。
由此,“版权不能保护软件的技术思想”成为国际间的共识与定论。
(2)在“合理使用”的层而上,许多国家的版权法都认为程序在不同层次的计算机语言间的相互转化的行为就是演绎行为。
根据这种理解,我们不难发现在程序运行中的源程序向目标程序转化,就构成了版权法上的侵权行为,从而导致该软件的合法购买者、持有者不能运行程序的后果,违背了保护的初衷。
从另一角度分析,软件的运行是离不开一定的软、硬件环境的。
不同的人、公司在运行、使用相同的软件时,都会考虑到软件兼容性的问题,不可避免地对系统软件做出了相应的修改,在版权法中该行为是禁止的;对应用软件进行备份(复制),版权法也是禁止的。
这就要求每一个软件开发者/商都要自行开发从系统软件到应用软件一系列的配套产品,以满足用户的需要。
这将造成社会研究的重复投资和资源的极大浪费,对终端用户而言,使用不同公司的软件,就必须同时拥有该公司的系统软件,从而提高了软件的使用成本,造成用户使用上的极大不便。
(3)从版权法对作品的保护期上看,对传统作品的保护期一般提供的是作者有生之年至死亡后的50—70年,但计算机软件不同于普通的文字作品,其更新周期是相当快的,结合笔者自身经历,以上世纪90年代中期开始,个人电脑的操作系统由纯DOS演进到DOS+Windows3.X,从1995年开始,微软公司推出独立的视窗操作系统(Windows)系列以来,至今有Windows95,Windows98,Windows2000及WindowsXP四款主要的系统软件,其生命周期大概是3—4年。
对于Windows98,微软公司已于2006年7月停止了对该软件的更新,也就意味着官方正式对该软件的终结。
从这里我们可以看出软件的保护周期根本就达不到版权法的规定,试想一下,50年后,我们再来使用Windows98,估计硬件设备对此将毫无反应。
对软件的保护期过长,会使得软件开发者/商丧失进取力,不适应科技的迅猛发展,而且软件也会失去其原有的经济价值。
因而,不利于社会整体的软件技术水平的进步。
(4).以版权法保护计算机软件,不要求像专利法那样以公开技术方案为前提。
因此,很容易造成技术垄断,并形成行业的超额暴利。
这一点,我们可从美国最高法院数次起诉微软公司的技术垄断,并扬言要拆分该公司,以及欧盟咨询委员会要从2004年3月起对微软公司做出每日200万欧元的巨额罚款,以惩罚该公司的技术垄断。
从该案就可看出,其后果仍然是阻碍了软件业的发展,违背其初衷。
综上所述,虽然世界上最先形成的是以版权法对计算机软件进行保护,但实际上以版权法保护软件是存在着巨大漏洞的。
美国虽然在原则上适用的是以版权法保护软件,实际上是另外的做法。
可见,版权法并不适用软件业现今的发展形式。
接下来,我将讨论另一种保护模式——以商业秘密对软件予以保护。
(二)商业秘密的保护模式
1.商业秘密的概念及其构成
(1)商业秘密的概念
1)、通常认为商业秘密是指在工商企业中使用并在商业流通中获得利益的秘密,从实质上讲,它具有专利性,只是发明人不愿意公开而来申请专利。
2)、美国在诸多部法律中对商业秘密都下过定义,如:
(a)在《侵权法重述》中,采取了非穷尽的列举方式
商业秘密可以包括任何配方、式样、设置和信息的汇集,并且被用于某人的商业,给他以机会,获得高于不知或不使用它的竞争者的优势。
它可以是某种化学合成物的配方,一种加上或处理材料的制造方法,一种机器或其他设置的式样,或者一份客户名单。
(b)在《统一商业秘密法》中定义为:
商业秘密是指信息,包括配方、式样、汇编、程序、设置、方法、技术和工艺。
(c)在《反不正当竞争法重述》第89条所下定义是:
商业秘密是可用于商业或其他产业活动的信息,而且具有足够的价值性和秘密性,产生实际的或潜在的高于他人的经济优势。
其评论中有关“保护客体”的定义是:
商业秘密可以包括配方、式样、数据汇编、计算机程序、设置、方法、技术、工艺,或其他形式或载体的有经济价值的信息。
一项事业秘密可以与技术主题有关,如产品的构成或设计、一种制造方法、或者执行某项特定操作或提供某项特定服务所必需的技巧。
一项商业秘密也可以与商业活动的其他方面有关,如定价和上市的技巧、或者客户的身份和要求。
尽管商业秘密权通常为企业和其他商业机构所主张,但是非盈利的机构,如慈善、教育、政府、互济和宗教组织,也可以对有积极价值的信息,如预期的成员的名单或捐助者的名单,要求保护。
3)、世界知识产权组织《反不正当竞争法示范条例》第六节对“秘密信息”给出的定义与TRIPs第39条第2款中“未披露信息”的含义相同,指:
可以包括制造或销售秘密,及生产方法,化学配方、图纸、模型、销售方法、配送方法、合同形式、商业计划、价格协定的内容、消费者数据、广告战略、供应商的客户名单、计算机软件及数据库。
4)、我国《反不正当竞争法》第10条的规定是:
本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
从这些法律规定,我们发现商业秘密可对计算机软件进行保护,而软件“思想”是否符合商业秘密的构成要件,则成为能否运用商业秘密保护的关键。
(2)构成
1)、在美国,商业秘密的构成要件有三个,属于受保护的客体(包括配方、式样、数据汇编、计算机程序、设置、方法、技术、工艺,或其他形式或载体的有经济价值的信息)具有商业价值及秘密性,其核心要件是秘密性,即美国法院在制定秘密性时,要考虑该产业的一般知识水平,他人通过正当途径获得有关信息的难易程度及所有人采取的保密措施。
2)、在关贸总协定乌拉圭回合谈判中达成的《与贸易有关的知识产权协议》第一次将商业秘密的保护纳入了国际公约中。
其中对于商业秘密的要求也是三个,即:
(a)有关的信息是秘密,作为整体或成分之组合,不为有关领域中从事信息上作的人普遍所知或容易获得;(b)有关的信息因为是秘密而具有商业价值;(c)以及合法拥有信息者已经根据具体情况,采取了合理的保密措施。
根据协议,自然人和法人可以防止他人未经许可,以违背诚实商业惯例的方式披露、获取或使用有关的商业秘密。
3)、而我国的《反不正当竞争法》将商业秘密的构成要件归纳为实用性、保密性、管理性、秘密性与价值四个方面,其核心依然是秘密性。
2.采用该保护模式的优势
对于商业秘密的保护模式,这些专家、学者认为其有着如下的优点:
1)、相比于版权的保护,其优点在于:
作为商业秘密的软件既可保护“表达”也可保护“思想”,其保护范围更宽,而且任何采取不正当手段获取“信息”和使用“信息”的行为都会被予以禁止。
2)、采用商业秘密保护模式对权利人而言是最为主动的,当事人在大多数情况下能够轻易地满足商业秘密的条件,不需经过申请与审批程序,也不需要向社会公开软件的核心内容,这对保护软件不被模仿、复制是非常重要的。
3)、对于正在开发过程中的软件所涉及的流程图表及资料数据,开发者在其符合商业秘密构成要件的情况下也能主张商业秘密权,从而对尚未完成的软件予以保护。
4)、商业秘密的所有人可以不受空间和时间限制,只要秘密不丧失,就可有丰厚的利润来源。
3.该保护模式的缺陷
当然,通过分析和在现实社会生活中的运用,我们不难发现该保护模式的一些不足之处:
1)、由于商业秘密的秘密性特征,将导致社会的重复投资研究,使得资源浪费,不利于软件业的共同进步。
2)、保密成本高,越是核心的秘密,其保密成本越高,而秘密一旦泄露,所有人将失去专有权,在多人共享商业秘密的情况下,泄露情况将更难杜绝。
3)、如果发生侵权诉讼,在审判过程中,会对其新颖性进行举证,从而也会使得秘密公开,所有权人将处于两难境地。
也有人主张将版权与商业秘密相结合来对计算机软件予以保护,从而相互弥补各自的缺陷。
这虽然有一定的道理,但其缺陷依然突出,比如导致的重复投资及行业垄断仍不能消除,因此,以该方法保护计算机软件仍不合理,接下来,将讨论一下以专利保护计算机软件的模式。
(三)以专利法保护软件的模式
在现今世界中,明确的以专利法保护计算机软件的国家还没有,在TRIPs及WIPO的条文中对此亦没有直接的规定,只是建议以版权法保护计算机软件。
美国虽然在积极地推行以版权法对软件进行保护,但在美国国内,事实上并不排除授予计算机软件专利的情况,可以说是美国率先对计算机软件予以专利保护,甚至在许多案件中,实际采用的是专利保护方式而非版权保护模式,这也带动了各国的研究热情。
我国国家知识产权局于2001年10月18日修改发布的《审查指南》中在区别“计算机程序本身”与“涉及计算机程序的发明”的前提下,也明确规定了涉及计算机程序专利保护的基本原则。
1.以专利保护计算机软件的优势所在
专利法的保护模式之所以能够兴起,是大量的专家、学者们在不断地保护实践中,将经验与理论相结合,发现了该保护模式的突出特点,这表现在:
1)、相对于前面所提及的以版权法保护模式而言,版权仅保护了软件的表达,而非其思想。
对于软件开发者来说,最重要的是保护程序方案本身不受他人的非法侵害,从这一点上来讲,以专利法对软件予以保护是切中了要点。
2)、商业秘密强调一个秘密性,对于任何新发现的、能够给自己带来巨额经济利益的东西都会严格予以保密,只要秘密不泄露,所有人即可坐享利益收入。
这就会造成前面所提及的软件业的重复投资,造成社会资源浪费。
但软件对于开发者而言只是一个制成品,不把它销售出去是没有利润的,而销售出去了,对于其他同行而言,通过合法的反向工程,即可对该软件进行破译、复制和修改。
原所有人就不再独享该秘密了,那么该软件也就不能获得商业秘密的保护。
对于该种不利状况,有些厂商就希望通过“启封许可”对其进行限制,其最终目的是希望借此为买方设定保密义务。
但这种做法的缺陷是十分显著的,它既没有法律依据,又不能在事实上证明该软件处于秘密状态,对于被侵权人而言,取证是极为困难的。
对于大量销售的软件,哪怕开发者对其如何加密,也还是能够被破解,只是时间长短的问题。
所以,用商业秘密保护软件是基于软件作为秘密的事实,而不是启封许可条款的存在。
因此,启封许可不起实际作用。
再看用专利法对软件进行保护,开发者要取得该软件的专利,要通过有关部门的“三性”审查,而且要将其公开。
被授予专利的软件,其他人要使用就必须经过授权许可。
当然,开发者以合理的价格将其推向市场。
对于所有的购买者就都取得了使用许可权,其效力、效果远非“启封许可”可比。
而上面所提及的反向工程,破解、复制等行为,非经专利人同意,即构成侵权。
另外,软件的思想予以了公开,也可避免重复投资,有利于软件业的发展。
3)、就保护时间来看,版权法所规定的50年—70年的时间太长,商业秘密所要求的只要秘密不泄漏就能一直保护。
对软件而言,只要发行后被破解并公开,则会失去商业秘密的保护,时间又太短,现行专利法所规定的20年的保护期限,较版权法短,商业秘密长,比较符合软件的使用寿命
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