法的要素.docx

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法的要素

第三章法的要素

导言：

第一节法律规则

一、法律规则的含义

规则主要有两大类：

一是技术规则，这类规则主要是为了调整人与外部自然之间的关系而建立起来的，最典型的是人们用来控制各种生产工具的操作性规程等；二是社会规则，这类规则主要是为实现人与人之间所结成的各种社会关系的有序化而逐渐形成的。

法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。

二、法律规则的逻辑结构

所谓法律规则的逻辑结构，是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。

法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。

（一）假定条件

指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。

它包含两个方面：

法律规则的适用条件；行为主体的行为条件。

它是经过对事实状态中相关条件和情况的归纳与抽象并将其规定在法律中，从而构成具体适用某一法律规则的前提条件。

这部分内容的主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此一规则调整。

假定条件是构成法律规则的一个必备要素，但是可以省略或隐含在对法律规则行为模式部分的表述中，其具体内容可以从法律规则的内在逻辑中推论出来。

（二）行为模式

指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。

它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。

分为三种：

（1）可为模式，指在假定条件下，人们“可以如何行为的模式”。

（2）应为模式，指在假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。

（3）勿为模式，指在假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。

从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。

这是构成法律规则的核心部分。

它对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定，指出人们所具体享有的法律权利和应当承担的法律义务及其方式。

因为它集中表达了法律对人们行为标准与方向的明确要求，对于规范和引导人们的行为以达到法律调整社会的目标十分关键，所以这部分内容在立法实践中是不能省略的，必须公开而明确地表述出来。

（三）法律后果

指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担的相应结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。

法律后果分为两种：

合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励；违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤消、停止，或要求恢复、补偿等。

二、法律规则和法律条文的关系

法律规则逻辑结构的内容落实到具体的法律文件中，是以相应的文字结构形式――法律条文来表现的，但在具体的立法实践中一个法律条文并不一定就表达一个法律规则，即二者不是完全对应的关系。

（1）一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。

（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。

（3）一个条文表述不同法律规则或其要素。

拐卖妇女、儿童罪

（4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

三、法律规则的种类

1、根据行为模式与调整方式的不同，可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。

例：

张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求张某给“保护费”，张某没有答应，于是民警拒绝给予保护，导致张某被打成残疾。

事后张某向法院提起行政诉讼，状告派出所民警行政不作为。

法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定行政职责，致使张某的合法权益遭受损害，应当承担赔偿责任。

依据法律规定，公安机关负有维持社会公共秩序、维护公民生命财产安全的职责。

这种职责既是公安机关所享有的一种权力，同时也是一种必须履行的义务。

如果公安机关拒绝履行这种义务，将承担相应的法律责任。

2、据强制性的不同，可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。

例：

王某与同村的张某因为琐事打架，王某不慎失手将张某打死。

王某的父母向张某的父母求情，并表示愿意赔偿张家40万，希望张家不要向公安机关报案。

考虑到两家是世交，关系一直很好，王家又愿意赔偿，在经过一番讨价还价之后，张某的家人答应接受赔偿，不向公安机关报案，两家“私了”此事。

后来村里有人向公安机关举报，公安机关介入此案，在查明事实后，移交给检察机关提起公诉，法院经过审判之后，认为张某犯有过失杀人罪，判处其有期徒刑3年。

在该案当中，王某犯有过失杀人罪，按照刑法的规定，必须由检察机关提起公诉，由审判机关判决此案。

刑法的有关规定是强行性规则，必须依照这些强行性规则来处理此案。

张家和王家并没有权利自行达成协议，“私了”此事。

任意性规则是在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。

任意性规则在民商法、婚姻法等私法法律部门中比较常见。

例如在买卖合同关系中，合同当事人可以自行商定产品的质量标准，如果他们没有约定，当发生纠纷时，则依有关产品质量检验方面的法律规定中的质量标准处理。

但有的公法法律部门中也有任意性规则，如刑法中的“告诉才处理”的法律规则。

根据我国的刑事诉讼制度，我国实行公诉主义，对犯罪分子由国家检察机关向审判机关提起公诉。

但对于某些刑事案件，如暴力干涉他人婚姻自由案件、虐待案件、侮辱、诽谤案件等，刑法规定告诉才处理。

就是说只有当事人向法院起诉，法院才受理，而检察机关并不主动对这些案件提起公诉。

黄某（男）1996年经人介绍与陈某结婚。

陈某系再婚，其前夫因病去世，遗有一子刘某。

婚后，黄某经常对陈某带来的儿子进行虐待，不让小孩吃饱饭，并对其拳打脚踢，造成孩子身上多处受伤，给孩子的身心健康带来严重伤害。

陈某稍加阻拦，黄某即对陈某拳脚相向。

无奈之下，陈某作为刘某的法定代理人向法院提起刑事诉讼。

法院经过审理之后，判决黄某犯虐待罪，判处有期徒刑1年。

对于黄某所犯的虐待罪，检察机关并不提起公诉，而由受害人自主决定是否提起刑事诉讼。

如果陈某不愿意向法院提起公诉，则司法机关不会主动介入此案。

但是，假如陈某所犯的是盗窃罪或者故意杀人罪等不属于“告诉才处理”的犯罪，则必须由检察机关提起公诉，当事人之间无权自行协议解决。

3、根据内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则和非确定性规则两类

确定性规则是明确规定了行为规则的内容而不必再援用其他规则来确定本规则内容的规则。

大部分的法律规则属于确定性规则。

委托性规则是没有明确规定具体的规则内容而委托（授权）有关主体规定具体的规则内容的规则。

例如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第44条规定：

对违法交通管理行为的处罚的实施办法，由国务院另行制定。

这一条文规定的即为委托性规则。

准用性规则是本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或应当依照、援用、参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则。

例如《中华人民共和国反不正当竞争法》第21条规定：

经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

这就属于准用性规则。

分类标准

类别

举例

规则的内容规定（主要是行为模式）不同

授权性规则

职权性规则

有………职权

权利性规则

有权……，享有……的权利；可以……

义务性规则

命令性规则

有……义务，须得……，要……，应……，必须……

禁止性规则

禁止……，不准……，不得……，不应当……，严禁……，不要……

规则内容的确定性程度不同

确定性规则

无须援引或参照其他规则

委任性规则

由其他机关制定规则

准用性规则

把规则的内容指向了其他规则，参照……

对人们行为规定和限定的范围或程度不同

强行性规则

内容具有强制性，不容许更改

任意性规则

允许自行选择、协商确定行为的模式

第二节法律原则

一、法律原则的概念

法律原则是法律原则是指在一定法律体系中，作为法律规范指导思想的综合的、稳定的原理和准则，是构成法律结构的核心内容与指导性要素。

二、法律原则的分类：

分类标准

类别

特征

举例

产生的基础

公理性原则

由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则

法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定

政策性原则

一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性

四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等

法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小

基本原则

整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则

宪法中的各种原则

具体原则

适用某一法律部门中特定情形的原则

英美契约法中的要约原则和承诺原则

法律原则涉及的内容和问题不同

实体性原则

涉及实体问题的原则

民法、刑法等实体法中的原则

程序性原则

涉及程序法问题的原则

“一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定

三、法律原则的作用

（一）在立法过程中的作用

首先，法律原则指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定，甚至决定着某些概念的兴与废。

其次，法律原则指导着法律规则的创制并制约规则变动的方向和范围。

再次，法律原则是法律体系内部有机统一与和谐的保障。

（二）在法律适用过程中的作用

首先，在法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导。

其次，法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。

再次，法律原则对相关的自由裁量权有限制作用，是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据。

最后，特定情况下发挥补救的作用。

例：

美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件：

帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。

后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。

面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。

根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。

但是这样判决明显带来不公正的结果，后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。

法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程。

法律原则在这种情形下，可以起到弥补法律漏洞的作用。

例：

原告甲酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。

此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒”这一特定名称。

被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。

被告为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰”字更换为“风”字外，其余均仿照印制。

被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。

甲酒厂得知这一事实后，起诉乙酒厂至法院。

法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争，但当时《反不正当竞争法》还未出台，其他的法律如《商标法》等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了《民法通则》第4条关于公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。

而且依照《民法通则》第7条的规定，被告人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，所以构成不正当的竞争行为，必须予以制止。

原告所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。

在本案当中，法官在没有具体的法律规则可以适用的情况下，直接依据诚实信用的民法原则作为判案的依据，弥补了法律的漏洞，有效地解决了纠纷。

（三）在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用

法律原则是法律与社会普遍价值观念的契合点。

人们对法律的一般观念从此开始，也是人们对法律能够形成正确的态度和观念的必要中介。

同时它还是人们广泛参与立法等法律环节运作的重要认识与价值基础。

四、法律原则适用的条件和方式

（1）法律原则适用的条件

为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。

具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：

①“穷尽规则”。

在通常情况下，法律适用的基本要求是：

有规则依规则。

“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。

当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。

所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。

这可以表述为法律原则适用的一个条件规则：

　　“穷尽法律规则，方得适用法律原则。

”

　　②“实现个案正义”。

在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。

但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。

这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：

　　“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。

”

　③“更强理由”。

在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。

在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。

据此，我们可以得出如下的条件规则：

　　“若无更强理由，不适用法律原则。

五、法律原则与法律规则的区别

法律规则

法律原则

内容

一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成，其内容明确而又具体，法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性，目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量”

法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。

它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地

适用范围

某一类行为

对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广

适用方式

以“全有或全无”的方式适用于个案当中，要么适用，要么不适用。

不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。

例如，我们不能根据在某一个案中采用公平原则，而否定意志自由原则的效力；相反，我们在另一个案中强调意志自由原则，也并不否定公平原则的效力。

当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，例如法律平等原则、民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。

案情：

1994年黄永彬与张学英相识，于1996年底公开以夫妻名义租房同居。

2001年2月，黄永彬被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张学英不顾他人的嘲笑和挖苦，俨然以妻子身份陪侍在黄的病床前。

2001年4月，黄立下公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金和原住房售价的一半赠给张学英。

黄去世后，由于其妻蒋伦芳拒绝执行该遗嘱，张学英诉至法院。

最后法院以原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫的遗赠财产给原告的协议违背我国《民法通则》第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则（该原则在民法上被称之为“善良风俗”原则），宣告该遗赠协议无效。

结合上述案情，分析以下问题：

（1）该案中法院法律原则的适用出于何种考虑？

是为了防止个案的不公正，还是为了弥补法律漏洞？

（2）你是否认为如果判决黄的遗嘱有效会产生极端不公正的结果？

（3）法官在适用法律原则时应慎重考虑哪些因素？

（提示：

在分析时不要受法院判决结论的影响，法院的判决并不一定正确，你可以依据自己对法律的理解做出评价。

）

第三节法律概念

一、法律概念

法律概念是指在法律上对各种事实进行抽象，从中概括出一些共同性特征而形成的权威范畴。

　　二、法律概念的功能

　　1、认识功能。

法律现象都是具体的、个别的，只有在比较和分析的基础上，抽象出不同类别现象的各自特征，并归结为相应的法律概念，人们才能认识这些法律现象之间的区别与联系。

随着人们对法律现象认识的日益深入，法律概念也不断发展。

因此，一国法律概念体系的发达程度往往体现了该国的法律调整水平。

　　2、构成功能。

从形式逻辑角度看，法律规则和法律原则上表现为判断，而任何判断都是由两个以上的概念构成的，因此，法律概念是构成法律规则和法律原则的基础。

　　法律概念不仅对于立法，而且对法律实现过程也具有重要意义，对法律概念的理解就是对法律规则内容的理解，它会直接影响到法的遵守和适用。

三、法律概念的分类

就其涉及的对象，可以分为三类：

　　1、涉人概念。

用于界定和区分法律关系的不同主体，如自然人、法人等。

　　2、涉事概念。

用于界定和区分法律事件和法律行为的种类和状态，如各种具体权利、义务、故意、过失等等。

　　3、涉物概念。

用于界定作为法律关系客体的各种无人格现象，如动产、不动产、证据等等。

法律概念，并非独立的法律要素，不是法律规范，只有和法律原则、法律规则结合起来才有意义和价值。