刑法解释的对象在事实与规范之间一.docx
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刑法解释的对象在事实与规范之间一
刑法解释的对象——在事实与规范之间
(一)
关键词:
解释学/刑法解释/理性主义/案件事实/法律规范
内容提要:
把刑法解释的对象限定为刑法文本,是近代理性主义观念遗留给法学研究的学术遗产。
但现代解释学表明,只要我们承认解释者合法偏见的有效性,解释的真实过程就不应仅仅是文本自身的独白,法律的意义只有在解释者目光往返来回于事实与规范之间,并在自己的“偏见”引导之下才能最终呈现出来。
在这个意义上,刑事司法的核心任务,无非是如何在事实与规范之间建立起没有裂缝的对接,司法的过程于是就成为一个案件事实、刑法规范和解释者之间的合意过程。
迄今为止,在所有关于刑法解释的问题上,恐怕没有哪一个问题像刑法解释的对象问题一样被如此地轻描淡写。
在笔者所阅读的范围内,还没有学者将该问题作为、或者试图作为一个专门问题进行过详细研究。
原因也许很简单:
我们的绝大多数学者,似乎都认为对该问题没有进行专门研究的必要,并想当然地接受了传统教科书关于该问题的见解。
如果说学界在该问题上并非完全同一,那么差别也仅仅限于对一些概念的技术性表达①。
但该问题是否真的如传统理论所表明的那样简单?
一、传统观点的背后
至少是在社会科学领域,任何一种理论或观念的形成,都离不开支持它的前提和背景。
因而,对传统观点的是非评判,就让我们从前提批判开始②。
其一,传统理论的认识论基础:
理性主义与科学主义。
流行于近代以来的理性主义和科学主义,深深吸引着遭受过中世纪封建擅断压迫的启蒙主义思想家。
而那些至今我们耳熟能详的启蒙思想家,大多将他们的思想触角延伸到法学理论,尽管他们当中的许多人并非以法学家的名义扬名立万。
按照他们的设想,“科学,还有哲学,不再应由获知意愿这种好奇心驱动,而应受动于驾驭意愿之力量”。
“理性不仅是正确的法之认识工具,也是其源泉。
……人完全是受自身的认识能力引导。
不再是权威和传统决定什么当是‘正确的法’,相反,仅应涉及什么在理性上是理智的,‘合乎理性的’。
”③因而,只要通过理性的努力,法学家就能够塑造出一部作为最高立法智慧而不需法官进行任何加工就可加以应用的完美法典。
易言之,形式上的文本和语言无非是该文本真实意义的代码,读者只需运用理性能力,就可以科学的方法,破译这些代码的客观含义。
然而,人们显然高估了理性和自然科学的力量。
“虽然,人文科学也可能往往依仗感性的执行,例如依仗在感性上执行文件、章程或者图像;但是,人文科学的这些资料需要解释,不能简单断言为事实。
人文科学和社会科学必须以人的意识为基础。
自从19世纪以来,在历史学、语言科学,包括在法学和社会科学里,一再试图根据自然科学的模式对这些科学进行组织,但是这些尝试也徒劳无功,因为它们对于研究对象是不合适的。
”④值得庆幸的是,今天,对于法学史上的这一历史性谬误,我们业已达成了讨伐的共识。
其二,实证主义学术传统。
作为前述理性主义极度张扬的另一后果,法学实证主义——虽然它从来就没有获得过自然法的谅解——在其后的部门法研究中赢得了更多的拥趸,尤其是在公法之研究上,长久以来便是法学实证主义的一统天下。
作为实证主义的极端代表,概念法学为我们塑造了了法律自给自足的神话。
他们以为,“概念具有创造力,它们交配并繁殖新概念”⑤,因而,只需建立一个概念的金字塔,通过科学的逻辑推演,即可实现法律自身意义的独白。
在这样一种理论脉络中,仅将法律文本作为法律解释之对象,当然是顺理成章之事。
其三,与前述相关,学术界长期以来形成了一种对案件事实视而不见的教条主义学术研究传统。
我们发现,尽管很清楚但却常常被忽视的一个问题是:
不是法律率领社会变化,而是法律跟随社会变化。
甚至,所有的法律问题归根结底都是一个事实问题⑥。
但目前的情况却是,我们的法学家们似乎更喜欢纠缠穿梭于各种内容空洞的概念之间,而不愿花费更多的时间去研究那些“繁琐”的事实,更不愿去寻找各种社会现象间的切实的相互联系。
正如苏力先生所说,“我们相对说来更擅长处理法律(法条)的问题,演绎法条,而不善于处理事实问题,更不善于将事实问题同法条联系起来,不善于把法条同我们的或我们要处理的那些人的生活环境联系起来,……因此,我们自觉不自觉地都习惯于扬长避短,总是习惯于从原则或规则出发,而把现实生活中的事实尽量简化。
因为只有简化了或‘剪裁了,的事实才便于我们规范化地、格式化地处理”⑦。
于是,浸淫于抽象的理论建构并因此不得不玩弄文字游戏,似乎成为学者们的一项专利。
最后,但也许是最根本的一个原因是,我们已经习惯了法律实证主义对“法律是什么”的回答,形成了法律就是成文法典的惯性思维。
既然法律就是以文本形式表现出来的各种法律文件,那么作为法律解释对象的,当然就仅仅是法律文本。
当然,上述四个方面显然并非各自为战,或者说,它们实际上是同一问题的层层展开,如果将其看作一个完整的思维链条,则大致可表述为:
近代理性主义——法律实证思想——成文法典的演绎推理——判决。
二、传统的谬误
我们以为,尽管前文揭示了传统观点的诸多谬误,但其中的罪魁祸首毫无疑问根基于近代以来学术界对“法律是什么”的回答。
因而,我们也许不必对前述谬误逐一批判,而只需将问题之焦点集中于关于“法律是什么”的本体论回答。
不过,由于笔者曾对该问题进行过专门研究⑧,在此对该问题进行一个提纲挈领式的简单回顾也许就足够了。
我们的看法是,无论是自然法还是法律实证主义,它们在认识论上都在遵循着同一的主客对立之二元论逻辑。
因为,“自然法与实证主义在方法上血缘相近:
二者均认为,能从较高的,最终从最高的应然中,演绎地推导出法律”⑨。
但考夫曼告诉我们,法律在实际上乃是一种关系性事物,它存在于法律文本与社会事实的对话和交流中。
“只有在规范与生活事实,应然与实然,彼此互相对应时,才产生实际的法律:
法律是应然与实然的对应。
法律是一项对应关系,法律不具有实体的性质,而是关系的性质,因此,法律的全部,并非条文的整体,亦非规范的全体,而是关系的全体。
”⑩
其实,在法哲学的研究上,西方很多的法学者早已不再单纯醉心于法的形而上学思考,而是把关于“法律是什么”问题的讨论更多地置于法律意义的实现过程当中。
这当然有其深刻的理论背景:
传统的关于“法律是什么”的实体本体论正在遭遇前所未有的危机。
而这一危机正是随着法律实体本体论研究的不断深入和成熟日渐显露的。
因而,近年来法律解释学研究的本体论转向(11),其目的实际上正是为传统法律实体本体论所面临的困境寻找出路。
而解释学的本体论转向,已经使我们几乎无法划分传统的法律本体论和方法论的固有领地。
在这一理论策略中,二者从来没有如此水乳交融般地联系在一起。
当然,法律解释学的这一转向并不意味着法学研究都将一统于这种新的本体论解释学法学。
笔者更倾向于下列看法:
法律解释理论的本体论转向仅仅是改变了传统法律方法论的叙事方式,它并没有影响到传统法律方法论的基本宗旨。
严格意义上的本体论的法律解释学,在其基本目标上,仍保持着与传统的法律本体论间的一致性。
因而,在本文的语境中,将这里所言之本体论的法律解释理解为诠释学法学,大概不会招致过多的非议。
当然,笔者并无意要做这些类似学科归类的工作。
我们仅仅是要表明,由于哲学解释学的介入,传统的法律本体论问题正面临着深刻的变动。
而这一变动带来的重大影响,恰恰为我们理解法律解释的对象提供了充足的营养。
因为,一旦我们松动了关于“法律是什么”的禁锢,传统解释学立刻面临着整体崩盘之危险。
从这个意义上说,这不仅仅涉及法律解释的对象问题,它将引起“牵一发而动全身”的连锁效应。
也正是基于这一思考,借助考夫曼的主张,笔者曾在前引拙文中对该问题进行了较详细的学术史考察。
在此,我们必须要重复本文在这个问题上的立场:
法律并非一纸文本,它的意义必须在与案件事实的交流中才能释放出来。
三、在事实与规范之间
在传统刑法理念下,所谓之刑法解释不可避免地陷入了一种文字游戏当中。
因为,一旦我们接受了诸如“法律就是命令”或法律就是一个纯粹规则系统的主张,那么所谓之刑法解释就远离了其发生的真实场景,而解释者需要做的,仅仅是对一些概念作类似无限倒退式的理解,尽管有许多理解也许与案件事实并无任何瓜葛。
这是一种典型的静态解释立场。
但当我们的立场由传统解释学转向现代解释学时,我们发现,就刑法解释而言,它的真相乃一个案件事实与法律文本的对话与合意之过程,而这一过程则当然是一个动态的、在对话与合意中相互妥协并对结果不断修正的过程。
正因此,恩吉施指出:
法律发现的过程乃是“一种不断交互作用,目光往返来回于规范与生活事实之间”的过程(12)。
我国也有学者认为,“法律解释的对象应包括两部分:
一部分是作为‘本文’的成文法律;另一部分就是经过解释主体选择、并与成文法相关的事实,包括事件与行为。
”因为,“法律解释过程存在两个方面的交流,一方面是解释主体与成文法(即文本)的交流,另一方面是解释主体与案件的沟通”(13)。
但遗憾的是,在刑法解释学的研究中,我们的大多数学者并没有注意到解释学的这一伟大转向以及前述学者们的见解。
而这样一来,学术界对刑法解释对象研究的忽视也就在所难免了,因为,在传统解释学的框架内,这个问题实在不能作为一个问题而存在。
笔者以为,造成这一误解的原因,除了前述原因外,在该问题的答案选择上,还涉及对法律解释发生场景的认识问题。
易言之,在什么时候才需要对法律进行解释?
在对法律文本进行解释以前,解释者努力的方向如何选择?
只要我们弄清了这两个问题,那么刑法解释的对象也就彰显无遗了。
关于第一个问题。
法律解释的目的在于发现法律文本的含义并将其运用到具体案件当中,对这一点,学界应该不会存在争议。
就当前学界的研究现状而言,受立法法之影响,学术界想当然地接受了对法律解释进行静态与动态的划分之现状。
但是,如果把法律解释的目的理解成为了更好地适用法律,那么所谓静态的规范性解释在实质上仍以一种法律文本的形式存在。
既然是文本,那么它的意义就不可能是清晰的,当具体案件发生以后,法官必须要对这些被称之为“解释”的法律文本进行“二次”解释,惟此才可发现该文本的真实意义。
因而,如果我们站在司法中心主义的立场来理解法律解释问题,那么似乎唯有法官在个案中对包括“解释”在内的法律文本进行的解释才是真正的解释。
关于第二个问题。
法官如何解释这些文本?
从哲学解释学的角度,读者在理解之前,必然带着自己的偏见来审视他手头的文本。
而这些偏见,除了他自己的职业法律感和生活经验之外,更重要的却是他面临的案件。
因为,案件事实为他理解法律文本起着至关重要的导向作用。
案件事实中的关键问题将在法官的解释过程中与文本中的关键概念发生交锋,而彼此的意义,是通过反复的交锋、甚至相互妥协而最终实现的。
因而,是否可以说,离开了任何一方,独立的文本和事实将失去意义释放的方向?
因而,我们以为,作为刑法解释对象的,除了法律文本以外,还包括与这些法律文本具有交流资格的事实。
不过,这里所言之法律文本与传统观念下的法律文本并非同一概念,而事实也并非一切客观意义上的事实。
当然,对这一判断的详细说明,就是我们接下来的主要工作。
(一)作为刑法解释对象的法律文本
受罪刑法定主义之影响,传统观点把刑法解释的对象仅限于涉及定罪量刑问题的刑事实体法律文本(14)。
我们暂且不论这种忽略事实的文本主义谬误,仅仅就其对法律文本的限定而言,仍有许多问题需要我们认真地讨论。
在该问题上,我们的观点是:
所有对定罪量刑产生影响的法律性文件,如宪法、刑法典和其他涉及定罪量刑的刑事法规,被公认的、并没有被刑法典明确加以规定但却反映刑法基本精神的法律原则,以及关涉一个国家和社会长期发展的计划型刑事政策,甚至包括上级人民法院所作判例中的对相关法律文本的解释,都应当被包括在本文语境的法律文本当中。
毫无疑问,对这一问题的深入研究将会把我们引向关于刑事司法实体法渊源的讨论当中。
由于笔者对此问题曾有过专门讨论(15),因而在此略去不论。
(二)作为刑法解释对象的事实
在诠释学法学的意义上,所有导生法律的事实都会进入研究者的视野(16)。
而在本文的语境中,能够成为刑法解释对象的事实仅仅是指那些已经进入诉讼
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- 刑法 解释 对象 事实 规范 之间