《劳动合同法》对编外聘用人员管理机制影响初探.docx

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《劳动合同法》对编外聘用人员管理机制影响初探

《劳动合同法》对编外聘用人员管理机制影响初探

行政、事业单位在编制之外另行聘用其他工作人员（以下统称“编外聘用人员”）在各地屡见不鲜，有的地方和某些单位编外聘用人员数量竟与编制员额持平，个别单位（如某些医院、学校、文化团体）编外聘用人员可达在编人员的数倍。

目前,编外聘用人员的管理方式与劳动用工机制有着密切的关系，2008年1月1日，正式实施的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）改变了现行编外聘用人员管理方式的内外部运行环境，可能造成编外人员实际转化为财政长期供养的编内人员[1]，干扰了正常的机构编制管理秩序。

一、编外聘用人员的现状及成因

由于缺乏充分、全面的调查，我们无法描绘编外聘用人员的基本状况，也不能准确掌握编外聘用人员的准确数据，但有一点是肯定的，编外聘用人员在行政、事业单位的普遍、大量存在。

[2]笔者调查过辽宁、江苏、上海、福建、安徽、山东、海南、河南等省（市）编外聘用人员情况，总体上上述各省都有编外聘用人员。

如，苏南地区绝大多数乡镇都在编制之外自主聘用了处理行政与后勤事务的工作人员，Z市L镇共有自聘人员38名，其中12人在镇政府职能科室的管理岗位，司机、打字员等辅助和临时岗位26人;F省X市几乎年年都要组织一次清理编外雇用人员的工作，在J区，1997年在清理非在编雇用人员时发现，全区一共使用了500多人，清理工作结束后，还留下了100多人。

综合调查了解的情况，产生编外聘用人员的原因主要有三项：

一是各地社会管理职能较从前更为丰富，工作量大幅增加，而现有的编制不足，人手不够，特别是有的地方和部门长期未进行重新核定事业编制，如一些医院沿用的还是十几年前核定的编制员额，编制数明显不适应当前事业需要；二是编外聘用人员管理灵活、容易，通过短期劳动合同制的人事管理，大部分聘用单位的领导都认为，编外聘用人员“听话、好用”；三是编外聘用人员与编内相似岗位同等资历的人员相比，工资较低，可以减轻支出（财政）负担。

二、编外聘用人员管理机制的特点

尽管各地对编外聘用人员有“自聘人员”、“非在编雇用人员”、“合同制雇员”等不同名称，但编外聘用人员的管理机制却有着高度的相似性。

一是劳动合同制。

编外聘用人员一般都实行劳动合同制，只是订立合同的聘用方有所不同。

有的是用人单位与被聘者直接订立劳动合同，如苏南乡镇政府直接与被聘人员订立劳动合同；有的是实行劳务派遣，用人单位与人才服务（代理）公司订立购买服务的合同，人才服务（代理）公司再与被聘人员订立劳动合同，这些人才服务（代理）公司多数是当地政府或用人单位举办的，少部分为社会举办。

二是短期续签制。

为便于对编外聘用人员的管理，各地不约而同地采取了与被聘人员签订短期合同的方式，一般都是一年一签，从理论上说，如果工作内容变化或被聘人员不适合继续工作，可以随时解聘。

但大多数情况下，被聘人员一般都会得到继续聘用，象苏南一些由村干部转为自聘的人员已经被聘用了近十年，F省X市J区检察院1名打字员和1名司机一年一聘已经聘了长达10年。

三是工资低水平。

编外聘用人员的工资水平一般比编内人员要低，甚至还低得不少。

如S市公安局采用了所谓的编制置换管理方式，即用一个行政编制的支出来招募4名公安文职人员，像一名110接线文职人员的收入只相当于同等资历行政编制人员的25%；又如J省Y市一名公务员或事业编制人员年收入总额在6-9万元之间，而同等资历相似岗位自聘人员年收入总额仅为1.5-3万元。

四是岗位多层次。

尽管不少地方将编外聘用人员的工作范围定在专业技术、行政辅助和工勤岗位，不行使行政权力。

但事实上，编内编外人员“混岗混编”现象仍十分严重，几乎涵盖了除主要领导职务外的其他岗位。

如L省D市事业单位编外聘用人员除少量用在工勤岗位外，绝大多数用在技术含量较高的岗位，如教育系统的专业教育，卫生系统专职医生、护士，新闻系统的编辑、记者、播音等工作。

五是部门普及化。

编外聘用人员并不仅仅在特定部门才存在，而是广泛分布于行政、事业各个机关，教育科研卫生事业单位有，党委行政首脑机关也有。

如F省市X市直机关和事业单位几乎都有编外聘用人员，其H区9个区委工作部门、14个政府工作部门都有编外聘用人员。

[1]不少地方或单位的编外聘用人员的工资、福利、办公经费等均为“自筹自支”，也就是通常一些行政、事业单位所称的“用自己的钱，办自己的事”。

但从严格意义上说，所有行政、事业产生的一切经营性或非经营性收入均应纳入财政收入范畴，因此，即便是自筹自支的编办聘用人员也应属于财政供养人员。

[2]我国现有行政编制人员约1000万（财政部，财政解释人员参考资料，2002）；事业单位约93万个，共有事业编制人员约2900万；行政、事业单位编外聘用人员最保守的估计也在400万以上。

若以F省X市编外聘人员占行政事业编制总额的25%抽样估算，我国编外聘用人员总数应在1000万左右。

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2#大中小发表于2008-3-3117:

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《劳动合同法》对编外聘用人员管理机制影响初探

（二）

三、《劳动合同法》对编外聘用人员管理机制的影响

作为我国劳动和社会保障法制建设中的一个重要里程碑式的法律，《劳动合同法》较之前的劳动法律、法规有了明显的不同，对劳动者在劳动权益的保护力度前所未有的加大。

针对大多数编外聘用人员实行的劳动合同制和其他管理机制特点，《劳动合同法》的法律调整对编外聘用人员管理机制主要有以下三方面影响。

（一）编外聘用人员劳动关系适用《劳动合同法》

《劳动合同法》第二条：

“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”；第九十六条：

“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

”

当前编外聘用人员不属事业编制管理范围，采取劳动合同制，并且国家尚未有其他法律、法规对编外聘用人员与聘用单位建立的劳动关系进行规定，因此，今后事业单位与编外聘用人员发生的劳动关系，应当依照《劳动合同法》执行。

[1]

（二）无固定期限劳动合同将长期聘用的编外人员转为实际的编内人员

《劳动合同法》第十四条规定：

“劳动者在该用人单位连续工作满十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的”应当订立无固定期限劳动合同。

目前，各地对编外聘用人员的管理一般都采取一年一签劳动合同的方式，笔者所调查的编外聘用人员中，90％以上已经被聘了数年，实际聘用十年以上的也屡见不鲜。

因此，依照《劳动合同法》，大量连续订立二次固定劳动合同，或连续工作满十年的编外人员，必须订立无固定期限劳动合同。

而无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，从《劳动合同法》关于解除和终止的条款来看，除非劳动者本人提出或用人单位恶意行为，用人单位一般很难解除与劳动者的劳动关系[2]。

签订无固定期限劳动合同的编外聘用人员将转化为实际长期供养的编内人员。

若继续实行编外聘用人员一年一签劳动合同，长期续聘的管理方式，最短只要两年时间，全国不知道将“多”产生几百万甚至上千万固定长期吃“财政饭”人员！

（三）规范劳务派遣

《劳动合同法》第五章第二节为劳务派遣，规范了劳务派遣单位与被派遣劳动者的关系、劳务派遣协议、劳动报酬、用工单位义务等劳务派遣内容。

与编外聘用人员管理机制有密切相关的内容有：

1.本单位不得自我派遣。

《劳动合同法》第67条，“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。

目前，相当多的行政、事业单位使用编外聘用人员都是采取自我派遣的方式，即由本单位或当地人事部门成立全资的劳务公司按本单位的要求招录聘用人员[3]，然后再派往本单位工作，有的冠之以“购买服务”。

今后这种购买服务的方式行不通了。

2.不能分割订立劳务协议。

《劳动合同法》第五十九条第二款，“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”。

而现在不少编外聘用人员都是长期聘用，订立短期劳务派遣协议，如F省X市J区检察院规定公务车辆必须由专职驾驶员驾驶，一些驾驶员需长期聘用，但其劳动合同一般都是一年一签。

这种分割连续用工期限订立劳务协议的行为将得不到法律支持。

3.同工同酬。

现在使用编外聘用人员的最重要理由之一就是其工资报酬较低，明显低于相似资历相近岗位的编内人员。

《劳动合同法》开始实施后，属派遣劳务的编外聘用人员工资低的情况将彻底地改变，《劳动合同法》第六十三条规定：

“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

”当然同工同酬还包括了用工单位必须支付加班费、绩效奖金、实行正常工资调整机制等其他方面。

[4]同工同酬是保护劳动者权利的重大进步，按《劳动合同法》的立法精神，所有编外聘用人员均将享有同工同酬的权利，合理地得到劳动报酬。

四、对编外聘用人员管理机制的再思考

综上述可知，因《劳动合同法》的实施，现行使用编外聘用人员的管理内因和外因均发生了变化，行政、事业单位要正视法律改变了的用工环境，认真对待即将可能引发矛盾的劳动管理问题，重新审视编外聘用人员的管理机制。

（一）编外聘用人员的目的是“规避”编制管理，导致部分财政供养人员管理的“体外循环”

多数编外聘用人员的地方和单位都打着人事制度改革、创新用人机制等旗号，均以弥补人手不足，编外聘人低费用好管理为由，但追本溯源，其目的就是试图“规避”现行的编制管理制度，把变相超编进人的编外聘用人员机制“合法化”，肆意扩大用人自主权。

可以这么说，各种名目和无节制的编外聘人破坏了机构编制管理的权威性和严肃性，造成大量财政供养人员在编制管理体制之外循环，极大损害了严格控制编制，减少财政供养人员的编制管理基本原则。

（二）正视编外聘用人员情况，将其纳入编制管理范畴

减少财政供养人数，降低公共财政“人头费”支出是编制管理的主要目的之一，然而，大量编外聘用人员形成的事实超编并没有引起各地编制管理机关的高度重视。

一些地方为了“粉饰”编制管理的政绩，不顾本地财政供养人数大大超过已核定编制员额的事实，以用人单位“花自己的钱，养自己的人”为借口，为大量编外聘用人员脱离编制管理开脱管理责任。

如今，《劳动合同法》的实施，大量编外聘用人员即将成为用人单位无法“摆脱”的编内长期供养者，同时日趋完善的公共财政制度也指向了现行编外聘用人员机制的不合理性，行政、事业单位用于编外聘用人员的开支要么属于公共财政，要么属国有资产营利，哪来的“自己的钱”？

《劳动合同法》已将编外聘用人员可以体外循环[5]的运行机理彻底打破，编外聘用人员将无法“规避”编制管理。

（三）采取有效措施，依法摸清编外聘用人员的底数

正如本文开篇所述，目前规范编外聘用人员管理面临最主要的问题是，根本不知道到底有多少编外聘用人员，更别提其结构、分布情况了。

造成这种底数不清、情况不明的原因，一是各地编制管理机关对编外聘用人员问题的重视和管理力度不够，或未进行统计，或统计口径不一；二是各用人单位普遍存在瞒报、少报实有人员的情况。

《劳动合同法》为摸清编外聘用人员的底数提供了法律保障，其第七条规定，“用人单位建立职工名册备查”，而当前用人单位普遍不建立劳动合同用工名册的现象将视为违法。

依据本条法律，机构编制监督检查部门能够更方便地进行监督检查，可以联合纪检监察、财政、审计等部门共同清查财政实有供养人员数量，掌握编外人员总体情况。

（四）统筹编内编外人员管理，实行人员消肿

现在许多网民十分关注人事编制管理政策，有一位网民这样写道：

“同样是劳动，为什么有些人就要给他弄上编制，而有些则啥都没有，成为流浪的打工者。

甚至在同一个单位，干同样的工作，同样学历的人，有编制的和没编制的都是同工不同酬的。

编制制度使一部分人成为另一部分人的打工者，真正应该做的是取消不平等的编制制度，平等劳动，而不是其它”。

十七大提出“尊重人民主体地位，保障人民各项权益”的精神在《劳动合同法》上得到了充分体现，《劳动合同法》是统筹编内编外人员管理，实现编制管理为建设和谐劳动关系服务的良好契机，笔者建议：

1.逐步消化编外聘用人员，将财政供养人员全部纳入编制管理。

客观地说，现在大部分编外聘用人员无论从工作素质还是服务态度，并不比编内人员差，甚至还比不少编内人员干得还好，他们已经成为社会管理和公共服务不可缺少的一部分。

一下子彻底清理编外聘用人员的做法既不现实也不利于社会稳定，可以采取按实际工作情况调整（增加）编制、清退富余人员等的手段，逐步将所有财政供养人员纳入编制管理，切实发挥编制在公共财政的前置控制性作用。

2.禁止编内空编，编外聘用的做法。

不少单位是空编数与编外聘用人员数相当，但为了好管理低费用却不用编制管理机关审批的编制，另搞自主编外聘用。

有的单位甚至是“用了保姆，闲了媳妇”，干活的都是编外聘用人员，在编人员“事少、钱多、权大”，扰乱了编制作为行政资源配置的功能。

可采取更严格的监管措施，不再允许空编单位另行编外聘用人员，维护编制管理的权威性。

3.引入市场机制，实现社会服务代理，减少编外聘用人员。

现今事业单位的编外聘用人员是所有编外聘用人员最大群体，教育、医疗、科研的编外聘用人员数量庞大，要加快事业单位改革，对现有的一些行政、事业辅助工作实行社会服务代理，用市场来配置公共服务，真正实现政府购买服务却不养人，切实减少编外聘用人员。

最后也是最紧要的，各级编制管理机关及用人单位要抓紧研究《劳动合同法》对本地本单位编外聘用人员管理机制的法律约制，调整现行管理办法，采取正确的应对措施，订立新的劳动合同，特别要审慎订立已经长期聘用了的人员的劳动合同。

如对还将长期聘用的编外人员，可暂订立一份合同期长于1年但短于10年实际用工期的劳动合同，给有关部门制定新的编外聘用人员政策留出时间。

[1]全国人大常委会法工委《中华人民共和国劳动合同法释义》对第96条解释时指出，

（1）事业单位人员结构分为三类，第二类是编制外人员，包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员，编外人员一般实行企业化管理，与事业单位签订劳动合同；

（2）事业单位工作人员不能参照公务员法管理时，如果也不适用劳动合同法，那么对事业单位人员的权利保护缺乏法律依据；（3）将聘用合同纳入劳动合同法的适用范围，解决事业单位人员实体权利保护无法可依的局面。

按照我国立法精神，即便（事业单位）编外聘用人员今后也按人事部门制定的聘用合同进行确立劳动关系，其聘用合同对劳动者的保护力度应不低于《劳动合同法》所体现的劳动者权益保护。

关于编外聘用人员劳动关系适用《劳动合同法》的论述可参见《事业单位聘用合同能否适用劳动合同法？

》（新华网，

[2]依据《劳动合同法》第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

  第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

  第四十四条，第四项，用人单位被依法宣告破产的；第五项，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。

  根据上述条款，除非劳动者本人提出或双方协商一致，行政与事业用人单位难以解除无固定期限的劳动合同；并且恶意解除劳动合同的用工方将受到社会道德舆论的谴责，作为国家管理实体的行政、事业单位断然做不出这样的举动，因此，解除无固定期限劳动合同对行政、事业单位而言是一项难以跨越的挑战。

[3]显然这种自我派遣的用工方式容易滋生因人设岗等人事管理腐败行为。

[4]《劳动合同法》第六十二条规定：

用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

[5]签订无固定期限劳动合同将不再使聘用人员属于“编外”了，长期雇用，同工同酬，同等社会保障和福利将聘用人员可以与编内人员划上等号。