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担保法考试
一、总则
1、什么是担保?
担保是保障债权人实现债权的法律行为。
按照担保法的规定,担保分为人保、物保与定金担保。
人保即保证;物保即物权担保,具体包括抵押、质押、留置;定金担保是合同当事人约定一方向对方给付金钱作为债权的担保。
2、担保方式有哪几种?
担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
上述5种担保方式中,留置是法定担保方式,即债权人依照法律规定行使留置权,无需当事人之间约定。
其他4种担保方式需由当事人之间约定,是协议的担保方式。
除此之外,如果其他法律中对担保方式另有特别规定的,按照担保法第九十五条的规定,当事人可以按其他法律规定的担保方式设定担保物。
3、担保法规定的担保方式可以在哪些方面适用?
只要法律不禁止,担保法规定的担保方式可以适用于各种经济活动,少数的几种例外情形主要有:
因国家机关的管理行为发生的债权债务关系;因侵权行为产生的债权债务关系;因人身关系产生的债权债务关系;因不当得利和无因管理产生的债权债务关系等都不适用担保法。
4、什么是反担保?
在何种情形下发生反担保?
担保的情形是复杂多样的,除了债务人以自己所有的财产抵押、质押以外,还有第三人为债务人提供的担保。
第三人为债务人提供担保后,必将承担一定风险。
第三人为对抗这种风险,可以要求债务人为自己提供适当的担保(反担保),如果因为债权人实现担保权,造成自己的财产损失时,第三人作为反担保的担保权人,其损失可以从反担保中获得优先受偿。
这种债务人反过来又为担保人提供的担保叫反担保。
5、反担保可以采取哪些担保方式?
担保法规定,反担保适用担保法关于担保的规定。
但是担保法规定的五种担保方式并不都适用于反担保,反担保仅适用于保证、抵押和质押的情况,而留置和定金则一般不适用反担保的规定。
6、担保合同与主合同是什么关系?
担保法第五条第一款规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。
担保合同另有约定的,按照约定。
据此,如果当事人之间没有特别约定,则主合同和担保合同就是主从关系,主合同无效,担保合同也无效,担保人原则不承担担保责任。
如果当事人之间对主合同和担保合同的主从关系有特别约定的,通常是约定主合同无效担保合同依然有效,担保人不能免除担保责任,此时,应当按照当事人的约定。
7、担保合同无效,民事责任应如何承担?
担保法第五条第二款规定,担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应但根据其过错程度各自承担相应的民事责任。
8、法律、行政法规禁止流通的财产和限制流通的财产能否用于担保?
禁止流通的财产是指法律、行政法规规定不得流通,不得自由转让的财产,如枪支、弹药、毒品、土地所有权等。
将法律、行政法规禁止流通的财产用于担保既违反了法律、行政法规强制性规定,也不能实现担保的目的,因此,法律、行政法规禁止流通的财产不能用于担保。
限制流通的财产是指法律、行政法规规定只能在特定主体间流通或需经依法审批后允许流通的财产,如金、银、文物、采矿权等。
以限制流通的财产设定担保,担保合同的效力不受影响,但在设定担保和实现债权时,应当按照对限制流通物的规定来处理。
例如,以采矿权设定担保,需经有关主管部门审批;以金、银(不包括金银饰品)或者文物设定担保的,在实现债权时,应将金、银卖给有关银行,文物卖给文物主管部门。
9、主合同解除,担保人还承担担保责任吗?
主合同解除后,担保人仍要承担担保责任。
但是担保人承担担保责任的范围,应当以合同约定的担保范围为限,并以债务人承担的责任为前提。
主合同尚未开始履行就解除的,担保债权没有发生,担保人免除担保责任。
主合同是因债权人的责任而解除的,债务人不承担民事责任,担保人也不承担担保责任。
10、主合同有效而担保合同无效,担保人应如何承担民事责任?
在主合同有效而担保合同无效的情形中可分为两种情况:
(1)担保合同的无效是因债务人和担保人的过错所致,债权人对担保合同的无效没有过错。
这种情况由于债权人没有过错,因而应由债务人和担保人承担担保合同无效的法律责任。
(2)担保合同无效,债权人、担保人都有过错。
这种情况比较多见,债权人过错的大小是确定担保人承担责任大小的关键。
如全部过错是债权人的情况下,担保人不承担任何责任,例如,债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供的担保,保证人不承担任何责任。
如债权人、担保人都有过错时,要看双方过错大小,根据双方过错的大小各自承担相应的民事责任,即由债权人和担保人分担。
对此,担保法司法解释为,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一(不能清偿部分是指债务人在债务到期后清偿债权的剩余部分),二分之一是最高限,担保人具体承担多少,以债权人与担保人的过错大小进行比较来确定。
11、主合同无效导致担保合同无效的,担保人应如何承担责任?
依据担保法的规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效的,担保合同也无效。
故担保合同因主合同无效而无效的,担保人对主合同的无效在大多数的情况下是没有过错的,因而不承担任何责任。
但是担保人具有以下两种过错的话,就应承担责任,一是担保人明知主合同无效而为之担保;二是担保人对无效主合同的成立起过作用,如起过中介或者其他促使主合同成立的作用。
根据担保法司法解释:
“担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。
需要说明的是,三分之一是上限,不是一律都按三分之一划分,特别是在主合同无效导致担保合同无效的情况下,担保人承担责任的份额相比债权人或债务人来说应当少得多。
其次,作为上限的三分之一,是债务人不能清偿部分的三分之一,而不是全部债务的三分之一。
12、董事、经理以本公司的资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同是否有效?
公司法第十六条条第二、三款规定:
“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。
该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
”因此,董事、高级管理人员以本公司的资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保,只要符合公司章程、经过股东会或者股东大会的决议,担保合同就有效。
二、保证
1、什么是保证?
保证是债的担保方式的一种,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
2、保证担保有哪些特点?
保证担保主要具有以下法律特征:
(1)保证属于人的担保范畴。
保证不同于抵押、质押、留置等物的担保形式,它是以保证人的信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保;
(2)保证人必须是主合同以外的第三人,债务人不得为自己的债务作保证;
(3)保证债权与其他普通债权一样,不具有优先受偿的权利。
如果保证人有多个债权人,有保证的债权人并不比其他债权人优先受偿。
(4)设立保证担保的程序较为简便。
设立保证担保,不需要到有关部门登记,因此,相对于抵押、质押等担保形式来说,保证具有手续简便、有利于当事人操作等优点。
3、哪些人可以作为保证人?
担保法第七条规定具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。
根据这一规定,在主体资格上,没有什么限制,公民、法人或者其他组织都有权以自己名义作保证人。
在担保能力上,担保法要求保证人必须具有代为清偿主债务的能力,即保证人的财产足以清偿其所担保的债务。
4、担保法第七条规定的其他组织主要包括哪些组织?
其他组织是指不具有法人资格,但能独立地进行民事行为,承担民事责任的组织。
主要包括以下组织:
(1)依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;
(2)依法登记领取营业执照的联营企业;
(3)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;
(4)经民政部门核准登记的社会团体;
(5)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
5、国家机关能不能作保证人?
担保法第八条规定,国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
6、以公益为目的的事业单位、社会团体可否作保证人?
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
如果这些单位作了保证人,最后债务人到期不能履行债务,保证人就要以自有的财产履行债务或承担责任,其结果必然影响了这些单位工作的正常进行,甚至无法运转下去,从而直接影响了公众利益。
像私立学校、私立医院因为其是公益性单位都不得为保证人。
7、企业法人的分支机构可以作为保证人吗?
担保法规定,企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
根据这一规定,法人分支机构对外保证应该注意两点:
一是分支机构必须取得法人书面授权;二是分支机构必须在法人授权范围内提供保证,否则保证行为无效。
企业法人的分支机构XX提供保证,致使保证无效应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担。
企业法人有过错的,根据其过错的大小承担相应的民事责任。
8、企业法人的职能部门可以作保证人吗?
职能部门作了保证人承担何种责任?
企业法人的职能部门不得为保证人。
如企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。
债权人知道或应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。
债权人不知保证人为企业法人的职能部门,因此造成的损失,可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。
9、同一债务有两个以上保证人的,保证人如何承担保证责任?
担保法第十二条规定,同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照合同约定的保证份额承担保证责任。
没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。
已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
承担保证责任的保证人在向其他保证人追偿时,保证人内部有约定保证份额的,按其内部约定的份额分担,没有约定的,应当依据公平的原则平均分担。
10、什么是保证合同?
保证合同是保证人与债权人签订的明确相互权利义务的合同。
保证合同的当事人是保证人与债权人,不包括主合同债务人。
保证合同的订立必须要有保证人和债权人的合意。
保证合同为无偿合同,保证人负有债务,债权人无须为对待给付。
保证合同是主合同的从合同,保证合同以主债务的发生为前提。
主合同无效,保证合同也无效。
11、保证合同必须是书面合同吗?
根据担保法第十三条规定,保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
凡不以书面形式订立保证合同的,一律不予承认,即法律不承认口头的保证合同。
12、保证合同应当具备哪些内容?
保证人为债务人的债务提供保证时,应当和债权人订立保证合同。
根据担保法的规定,保证合同应当包括以下内容:
(1)被保证的主债权种类、数额;
(2)债务人履行债务的期限;
(3)保证的方式。
担保法规定保证方式分为一般保证和连带责任保证,连带责任保证要比一般保证的责任大,因此,保证的方式是保证人如何承担保证责任的重要问题,在订立保证合同时,应当对保证的方式作出明确规定;
(4)保证担保的范围。
保证人可以在保证合同中约定保证的范围,明确是对主债务、主债务的利息、损害赔偿金、违约金以及实现债权的费用等内容的全部还是部分承担保证责任;
(5)保证期间;
(6)双方认为需要约定的其他事项。
保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
13、保证人单方以书面形式向债权人出具担保书,保证合同成立吗?
我国商业银行和一些机构为了保证自己债权的实现,往往将事先印好的还款担保书或者保函交给保证人填写。
还有保证人单方出具的保证书和具有保证内容的信函、传真等。
这种担保虽然债权人和保证人之间没有订立合同,如果债权人未提出任何异议的,那么,在这种情况下就视为该担保关系成立。
14、保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立吗?
在经济贸易中,有的保证人没有和债权人单独订立保证合同,在债权人与债务人的主合同中也没有保证的内容,但是,保证人却在主合同中"保证人"栏下签名或者盖章。
在这种情况下,保证人承担保证义务的意思表示是十分明显的,而债权人在写有保证人的主合同上签名或者盖章,即表示其同意主合同条款,也同意保证人担任保证人。
因此,即使合同没有明确保证担保的其他事项,也不妨碍这种保证合同的成立。
15、什么是最高额保证?
最高额保证合同的保证人应当如何承担保证责任?
最高额保证是指保证人和债权人可以协议在最高债权额限度内,就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。
在这种形式下,只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额度内进行交易,保证人就依法承担保证责任。
对于超出期限以外的债权和超出最高债权额度的部分,保证人不承担保证责任。
16、什么是一般保证?
债务人在什么情况下才算"不能履行债务"?
一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。
所谓"不能履行债务"是指债权人和债务人的主合同纠纷经过了人民法院的审判或者仲裁机关的仲裁,并且人民法院依法对债务人的财产执行后,仍然不能清偿债务时,保证人才对未受清偿的部分承担保证责任。
对于没有依法对主合同纠纷进行诉讼或者仲裁,或者虽然经诉讼或者仲裁但并未对债务人的财产强制执行的,一般保证的保证人则有权拒绝承担保证责任。
17、一般保证的保证人在什么情况下不得行使先诉抗辩权?
先诉抗辩权是一般保证的保证人依法享有的权利,根据担保法第十七条第二款规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
该款规定的保证人的拒绝权即为先诉抗辩权。
但有以下情况之一的,保证人不得以先诉抗辩权为由拒绝承担保证责任:
(1)债务人的住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。
(2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的。
(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
18、一般保证的债权人能将债务人和保证人一并提起诉讼吗?
可以。
一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼,但是在判决书中应明确,对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。
19、什么是连带责任保证?
担保法第十八条规定,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
比如,甲向乙借10万元,由丙作保证人,并明确承担连带责任。
到了还款期后,甲由于种种原因未能还款,在这种情况下,作为债权人的乙既可以直接要求甲还款,也可以直接要求丙承担还款的责任,丙对于乙的要求不得拒绝。
20、连带责任保证的债权人能将债务人和保证人一并提起诉讼吗?
可以。
在连带责任保证中,保证人对债权承担连带责任,因此,保证人与债务人的地位相同,连带责任的债权人可以分别将债务人或者保证人作为被告提起诉讼,也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
21、债务人对债权人提起诉讼,债权人提起反诉的,保证人可以参加诉讼吗?
债务人对债权人提起的诉讼,是基于主合同发生的诉讼,与保证人无关。
但是在债权人对债务人提出反诉的情况下,这时保证人就可以加入到诉讼中。
允许保证人参加诉讼,是因为债权人和保证人是保证合同的当事人,依照保证合同的约定,债权人对保证人有请求权,债权人对债务人的反诉可能涉及到保证人的利益。
因此,保证人认为案件的处理结果与自己有利害关系的,可以参加诉讼。
保证人是作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
22、当事人对保证方式没有约定或者约定不明的,应当如何承担保证责任?
根据担保法第十八条的规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
23、什么是保证人享有的债务人的抗辩权?
担保法第十二条规定,一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。
债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。
抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。
具体地说,保证人享有债务人的抗辩权有诉讼上的抗辩权和同时履行抗辩权及不安抗辩权、抵销权等。
24、保证担保的范围包括哪些?
保证担保的范围是指在保证法律关系中保证人所承担保证责任的范围。
法定的保证担保范围主要包括以下内容:
(1)主债权。
主债权是保证范围最主要的内容,从根本上讲,保证的设定就是为了保障主债权的实现,保证范围的其他内容也是由主债权派生出来的,是从属于主债权的。
(2)利息。
利息可以分为约定利息和法定利息。
约定利息和法定利息都派生于主债权,所以属于保证责任的范围。
(3)违约金。
违约金是当事人约定一方不履行债务时,必须给付他方一定数额的金钱。
(4)损害赔偿金。
主要是指基于合同不履行给债权人造成损害的赔偿金。
(5)实现债权的费用。
是指债务履行期届满债务人不履行债务后,债权人为了使其债权实现而付出的费用,包括诉讼费、仲裁费、拍卖费用、通知保证人的费用以及其他合理费用。
25、当事人能自己约定保证责任的范围吗?
当事人对保证责任的范围没有约定或者约定不明,应当如何承担责任?
根据担保法的规定,如果当事人对保证范围另有约定的,按照其约定。
如果当事人约定的保证范围小于担保法所规定的担保范围,那么就应当按照当事人的约定确定保证责任。
如果当事人约定保证责任的范围大于担保法规定的保证范围,保证人承担责任时,原则上可以要求将其责任缩减至担保法规定的保证限度内。
担保法第二十一条第二款规定,当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
26、在保证期间,债权人依法转让主债权的,保证人还承担保证责任吗?
保证人应当在原保证范围内继续承担保证责任。
但是,债权转让不影响保证责任的承担也并非没有限制,首先,债权人向第三人转让债权的行为必须是在保证期间内作出的,保证人才继承保证责任;其次,债权转让后,保证人是在原保证范围内继续承担保证责任。
此外,如果当事人在保证合同中明确规定,保证人仅对特定的债权承担责任或者禁止债权转让的,那么,在出现债权转让情形时,保证人就不再承担保证责任。
27、在保证期间,债权人许可债务人转让全部或者部分债务的,保证人是否继续承担原保证责任?
担保法第二十三条规定,保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。
在债务部分转让的情况下,保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任,但是对于未转让部分的债务仍应承担保证责任。
28、主合同变更,保证人还继续承担原保证责任吗?
担保法第二十四条规定,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未曾经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。
保证合同另有约定的,按照约定。
同时担保法解释第三十条规定,保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未曾经保证人同意的,如果说减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未曾经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当按照原约定承担保证责任。
当然,如果保证合同或者保证合同订立后保证人与债权人特别约定,债权人与债务人协议变更主合同时,无须保证人同意的,当然从该约定。
29、什么是保证期间?
如何约定保证期间?
保证期间是指保证人承担保证责任的起止时间。
保证人在规定的期间内承担保证责任,过了该期间,保证人就不再承担保证责任。
当事人约定保证期间时应当注意以下几点:
第一,保证期间应当从债务清偿期届满时起算,不宜将保证期限订得早于或等于债务履行期;第二,不宜将保证期间规定得无限期的延长。
30、保证期间与诉讼时效期间是什么关系?
诉讼时效期间是权利人在实体权利受到损害时请求司法保护的期间,在这个期间内权利人所享有的权利是诉讼上的胜诉权,而不是实体权利,期间一过,消灭的是权利人的胜诉权,而权利人的实体权利仍然存在。
而且诉讼期间是法定的,不能由当事人任意约定的。
显然,保证期间不同于诉讼时效期间。
我国《担保法》的司法解释规定,一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
31、保证人承担保证责任的期限是多少?
保证的期限应在保证合同中约定。
如果没有约定保证期限的话,则按下列规定处理:
1、属于一般保证的,保证期限为主债务履行期限届满之日起6个月。
2、属于连带保证的,债权人有权在主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
超过约定的和上述1、2种规定的期限的,保证人的保证责任免除。
32、保证期间是否可以中断?
保证期间可以中断。
我国《担保法》规定,在保证期间内,债权人对债务人已经提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。
在一般保证中,债权人只有在向债务人提起诉讼或仲裁,并且债务人的财产强制执行而无效果后,才能向保证人请求承担保证责任。
经过诉讼或仲裁程序,再经过执行程序,时间上需要一个过程,等这个过程结束了,保证责任的期间可能早已超过,这样对债权人显然不公平。
因此,我国《担保法》规定一般保证期间适用诉讼时效的中断,这是对债权人和保证人利益的一种平衡。
33、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,保证人还承担保证责任吗?
根据担保法司法解释的规定,保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
34、保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时止的,该约定有效吗?
担保法司法解释规定,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起两年。
35、主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间如何计算?
担保法解释第三十三条规定,主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
36、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,能否向债务人追偿或者要求反担保人承担赔偿责任?
担保人在承担担保责任后可以向债务人追偿,如有反担保的情况下,担保人也可以要求反担保人承担反担保责任。
担保法司法解释规定,担保人因无效合同向债权人承担赔偿责任后,还可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
需要注意的是,由于诉讼主体不同,担保人对债务人追偿或者要求有过错的反担保人承担赔偿责任应另行提起诉讼。
37、一般保证的债权人在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证合同的诉讼时效怎么起算?
根据担保法的规定,一般保证的保证人须在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。
债权人已提出诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。
担保法司法解释规定,一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
一般保证情况下,只要债权人在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间内,对债务人提起诉讼或者申请仲裁,保证期间的作用便已结束,诉讼时效制度开始起作用,债权人只要遵守诉讼时效的规定,就可以保护自己的权利。
当然,该规定仅适用于债权人单独起诉债务人的情
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