自考刑法学笔记版0245.docx

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自考刑法学笔记版0245

第一章刑法概说

第一节刑法的概念与分类

一、刑法的概念

1.刑法概念：

刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。

2.立法史：

1979.7.1通过第一部刑法典，1980.1.1施行；1997年3月新刑法典通过。

3刑事法是关于犯罪的侦查，认定以及刑事责任的追究、实现的法律。

4刑法属于实体法、刑事法、公法。

二、刑法的分类

1.广义刑法是关于犯罪及其法律后果的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法、附属刑法。

刑法典是国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪及其刑事责任的法律。

单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类犯罪及其刑事责任或者刑法的某一事项的法律。

附属刑法即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。

我国目前没有真正的附属刑法。

新刑法颁布后，行政法、经济法等法律中的一些条款，只是形式上概括性地重申了刑法的相关内容，而没有对刑法作出解释、补充、修改等实质性规定。

这些规定很难称得上附属刑法。

狭义刑法是指刑法典。

2.普通刑法是指具有普遍适用的性质与效力的刑法，刑法典便是普通刑法。

特别刑法是指仅适用于特别人、特别的时候、特别的地方或特别事项（犯罪）的刑法。

一般来税，单行刑法与附属刑法属于特别刑法。

香港、澳门、台湾刑法仅适用于中国的特别地，也可谓中国的特别刑法。

当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时，应根据特别法优于普通法的原则仅适用特别刑法；如果某一行为同时符合两个同等效力的特别刑法的规定，则应根据新法优于旧法的原则仅适用新的特别刑法；如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高的特别刑法。

3.国内刑法是适用于一国领域内的刑法。

国际刑法一词则有三种不同含义：

一是国际刑事法或世界刑法，是指超国家的、在整个世界范围内予以适用的刑法，世界上还不存在这种国际刑法。

二是规定违反国际公法原则（或违反人类共同利益）的犯罪及制裁的法律。

我国刑法理论一般在此意义上使用国际刑法概念。

三是关于国内刑法适用范围的法律，即关于国内刑法的空间效力、管辖权、外国刑事判决的效力、国际刑事司法协助的法律。

最先意义上的国际刑法，就是指这种刑法适用法。

第二节刑法的性质与任务

一、刑法的性质

刑法具有区别于其他法律的特有属性。

1.规制内容的特定性：

犯罪与刑罚。

刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范。

2.法益保护的广泛性：

一般部门法都是只调整和保护某一方面的社会关系。

如民法仅调整和保护财产关系以及部分与财产有关的人身关系；婚姻法仅调整和保护婚姻家庭关系；如此等等。

刑法则保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的法益。

刑法的不完整性：

首先，刑法并不是将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪；其次，即使是严重侵害法益的行为，但由于刑事政策等方面的原因，立法者也可能不将其规定为犯罪；再次，成文刑法总是具有局限性，一些严重侵害法益的行为也可能被遗漏。

刑法的不完整性，要求司法机关严格遵守罪刑法定原则。

3.制裁手段的严厉性：

刑法规定的法律后果主要是刑罚，刑罚是国家最严厉的强制方法。

4.部门法律的补充性：

国家有许多部门法，需要保护的法益都首先由部门法来保护；如果所有的部门法都能充分有效地保护各种法益，刑法就没有存在的余地；反之，只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法保护。

5.其他法律的保障性:

由于其他法律在不能充分保护法益时需要刑法保护,刑法的制裁方法又最为严厉,这就使得刑法实际上成为其他法律的保障

二、刑法的任务《刑法》第2条规定：

“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

”我们可以将刑法的任务概括为保护法益，保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。

刑法的机能是指刑法现实与可能发挥的作用。

刑法具有以下两个机能：

（1）法益保护机能，指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。

犯罪是侵害或威胁法益的行为，刑法禁止和惩罚犯罪，是为了保护法益。

（3）自由保障机能或人权保障机能，指刑法具有保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能。

第三节刑法的体系与解释

一、刑法体系是指刑法典的组成和结构，编、章、节、条（修正案“条之一”）、款、项。

刑法典由两编组成：

第一编为总则，第二编为分则，另有一条附则。

总则内容是一般规定，分则内容为具体规定；总则规定不仅适用于分则，而且适用于其他有刑罚规定的法律。

编下为章。

总则共五章，分别为刑法的任务、基本原则和适用范围，犯罪，刑罚，刑罚的具体运用，其他规定；分则共十章，分别规定了十类犯罪。

章下为节，但只是总则的第二、三、四章以及分则的第三、六章之下设立节，总则的第一、五章及分则的其他章之下没有设立节。

节下是条，条是表达刑法规范的基本单位，也是刑法典的基本组成单位。

刑法典的全部条文用统一的顺序号码进行编排，从第1条至第452条统一编号，不受编、章、节划分的影响。

通过修正案在刑法典中增加条文时，在相关的条文后采取第××条之一、之二的编号方式。

条下为款。

款下是项。

前段、中段、后段。

但书：

当同一条款的后段要对前段内容做出相反、例外、限制或补充规定时，往往使用“但是”一词予以表示，“但是”开始的这段文字称为“但书”（但书前的内容称为“本文”）。

但书主要有以下情况：

（1）对前段表示了相反关系；

（2）对前段表示了例外关系；（3）对前段表示了限制关系；（4）对前段表示了补充关系。

二、刑法的解释

刑法解释是指对刑法规定的真实含义的揭示与论证。

1.解释的必要性：

（1）刑法内容是由文字表达的，任何用语尽管核心意义明确，但总会向边缘扩展，使其外延模糊，需要通过解释界定刑法用语的扩展边际；绝大多数用语总是具有多义性，需要通过解释明确刑法用语应取何种含义；绝大多数用语总是具有多义性，需要通过解释明确刑法用语应取何种含义；用语随着时代发展会产生新的含义，需要通过解释说明刑法是否接受新的含义；许多用语也存在“言不尽意”的情况，需要通过解释揭示其未尽之意。

此外，刑法中有许多规范的概念与纯粹的价值概念，必须通过解释明确其含义。

（2）刑法所规定的各种犯罪类型，都是对犯罪现象进行抽象的结果，而不可能详尽叙述各种犯罪的具体表现，但现实的案件都是具体的，于是刑法规定与个案之间便存在距离。

（3）刑法具有相对稳定性，要使稳定的刑法适应不断发展变化的形势，就有赖解释。

2.刑法解释的意义：

正确理解刑法；正确实施刑法；克服刑法规定局限；促进刑法发展与完善。

3.解释目标：

主观解释论与客观解释论。

我们倾向于客观解释论。

刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。

（1）立法原意并不十分明确，因为立法者不是一个人，而是一个集体。

即使是一个人立法，探求立法原意也是一个自我认识的过程，自我认识也是一种解释，它不比其他的解释容易。

（2）刑法一经制定，它就是一种客观存在，与立法原意产生距离，需要根据用语的客观含义做出解释。

（3）刑法是成文法，它通过语词表达立法意图，所以，解释者应当通过立法者所使用的语词的客观含义来发现立法意图。

（4）刑法具有稳定性，但它同时必须适应社会发展的需要，追求立法原意必然不能适应社会发展的需要，从而影响刑法的生命力。

（5）探求立法原意，往往导致探求起草者的原意，起草者成为刑法的有效解释者，但这容易形成人治，而不利于法治。

（6）立法原意也可能存在缺陷，探求立法原意则不利于克服立法原意的缺陷；只有进行客观解释，才有利于刑法的完善。

（7）进行客观解释，并不违反罪刑法定原则。

因为具有法律效力的是用文字表达出来的、具有外部形式的刑法，而不是存在于立法者大脑中的内心意思。

不过，在根据文字的客观含义只能得出荒谬的结论时，则应根据相关资料探求立法原意，使解释结论明确、正当、符合刑法目的。

总之，刑法解释应以客观解释为基础，只有当客观解释的结论荒谬时，才应采取主观解释。

4.解释限制:

文义限制、法益保护目的、宪法指导。

（二）刑法解释的效力

非正式的刑法解释，即未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，没有法律效力，但对刑事司法乃至立法活动具有重要参考价值，对提高公民法律意识具有重大作用。

正式的刑法解释，即由被授权的国家机关在其职权范围内所作出的解释，具有法律效力。

正式的刑法解释主要指立法解释与司法解释。

立法解释，是指在刑法颁布后，由立法机关对刑法规定的含义所作的解释。

司法解释，是指最高人民法院、最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释。

（三）刑法解释的方法

刑法理论一般将刑法解释方法分为两大类：

文理解释与论理解释。

1.文理解释：

就是对法律条文的文字，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释2.论理解释：

就是按照立法精神，从逻辑上作的解释。

论理解释又分为当然解释、扩大解释、限制解释等。

广义的解释方法分为两类：

1解释理由如、文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等，2解释技巧如平义解释、扩大解释、缩小（限制）解释、反对解释、补正解释等。

（1）扩大解释。

即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。

如将《刑法》第341条中“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”，则是一种扩大解释。

扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释。

（2）缩小解释。

即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。

如将《刑法》第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，则是缩小解释。

（3）当然解释。

《刑法》第201条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。

（4）反对解释。

即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。

（5）补正解释。

即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。

（6）体系解释。

即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。

（7）历史解释。

即根据制定刑法时的历史背影以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。

（8）比较解释。

在进行比较解释时，不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，不能只看文字上的表述与犯罪的名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。

（9）目的解释：

任何解释结论都必须符合刑法的目的。

任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定；刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的；在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导。

目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。

第二章刑法的基本原则

1刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。

刑法的基本原则是法治的基本原则在刑法中的具体表现，是各个部门法都必须遵循的共同准则在刑法中的特殊体现。

刑法的三个基本原则，这就是罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。

第一节罪刑法定原则

1罪刑法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。

罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义。

2罪刑法定原则的基本内容

（一）法律主义（成文法主义），是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。

其具体要求是：

规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政机关不能制定刑法；规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表达；习惯法不能作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源。

（二）禁止事后法（禁止溯及既往），是指只能适用行为时的法律，而不得适用行为后的法律（溯及既往）。

禁止事后法是保障人民自由的要求。

禁止溯及既是司法原则，也是立法原则。

根据预测可能性的原理，下列做法被禁止1）将行为时并未禁止的行为科外刑罚2）将行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止（未规定法定刑）的行为科处刑罚3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性4）事后提高法定刑5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。

（三）禁止类推解释：

类推解释，是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。

（四）禁止绝对不定（期）刑：

法定刑必须有特定的刑罚种类（刑种）与特定的刑罚幅度（刑度）。

（五）明确性1.明确性的含义：

明确性“表示这样一种基本要求：

规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。

”2.明确性是限制国家权力、保障人民自由的基本要求。

3.明确性具有相对性；立法与理论的合力。

实现刑法的明确性是刑事立法与刑法理论的共同任务（六）禁止处罚不当罚的行为1.含义：

是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。

2.必要性：

刑法保护的法益范围的广泛性，刑法的补充性，使刑法成为其他法律的保障。

因此，刑法不可能理会琐细之事。

3.当罚的判断：

（1）这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制；

（2）适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益；（3）运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使国民的自由受到不合理的限制；（4）对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理；（5）运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。

4.犯罪化与非犯罪化倾向（七）禁止不均衡的、残虐的刑罚:

3罪刑法定原则的具体实现

（1）罪刑法定原则既是制定刑法的原则，也是解释刑法、适用刑法的原则。

（2）要求树立法治观念。

（3）要求司法体制的合理性。

（4）要求合理解释刑法。

（5）要求正确定罪量刑。

第二节平等适用刑法原则

一、基本含义与思想基础1.含义：

平等适用刑法原则，也即刑法面前人人平等的原则，意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。

2.是保障人民自由的要求。

3.是保护法益和保障自由的要求。

4.是刑法本身的要求（裁判规范与行为规范）。

5.是法治的基本要求。

二、基本内容与具体实现1.基本内容：

平等保护法益；平等地认定犯罪；平等地裁量刑罚；平等地执行刑罚2.实现：

平等适用刑法原则的真正实现，需要改革司法体制，保证司法工作人员具有较高素质并且能够独立依法审理刑事案件；需要改革刑事审判方式，保证审判程序有利于查清案件事实；需要改变执法观念，保证以平等的执法观指导刑法的适用；需要全社会各方面的配合，保证刑事案件能够顺利、迅速移送司法机关；需要杜绝地方保护主义，保证刑法能够适用于任何地方的任何人；需要国家机关及其工作人员率先增强法治观念，保证司法机关平等适用刑法；需要所有公民树立平等观念，保证平等适用刑法有牢固的思想基础。

3.平等的难题：

形式平等与实质平等

第三节罪刑相适应原则

一、思想基础1.含义：

刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

2.思想基础：

缘于因果报应观念，是适应朴素的公平意识的一种法律思想3.刑法目的：

预防犯罪，刑法的裁量应当有利于预防犯罪

二、基本内容1.刑罚与罪质相适应：

罪质，就是犯罪构成主客观要件统一表现的犯罪性质。

2.刑罚与犯罪情节相适应：

这里所说的犯罪情节，是指不具有犯罪构成要件的意义，却同犯罪构成的主客观方面有密切联系，反映主客观方面的情状或深度，从而影响罪行轻重的各种事实情况。

3.刑罚与犯罪人的人身危险性相适应：

犯罪人的人身危险性，是指犯罪人具有的不直接反映罪行的轻重，却可以表明他对社会的潜在威胁程度及其消长的本身情况，包括罪前的和罪后的情况。

三、表现特点1.制刑，主要表现为建立刑罚体系和规定各种具体犯罪的法定刑。

2.量刑，是在认定犯罪性质及其法定刑的基础上，依案件情节和犯罪人的人身危险程度的不同，实行区别对待的方针，具体选定适当的宣告刑或决定免予刑罚处罚的审判活动。

3.行刑的直接目标，在于使受刑人接受教育改造，消除其再犯罪的可能性，并对社会起一般预防作用。

第三章刑法的适用范围

第一节刑法的空间效力

一、概念刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。

二、国内犯1.原则：

属地管辖，所谓国内犯，就是发生在我国境内的犯罪，对于国内犯，我国刑法采取了属地管辖原则。

即，一般情况下，只要发生在我国领域内的犯罪，就适用我国刑法。

包括领陆、领水和领空。

2.旗国主义：

挂有我国国旗的船舶与航空器，属于我国领土，即不管其航行或者停放在何处，对在船舶和航空器内发生的犯罪行为，一律适用我国刑法。

这就是理论上所说的旗国主义，是对属地管辖的补充。

3.犯罪地的认定：

犯罪包括犯罪行为和犯罪结果，一般情况下，犯罪行为发生，犯罪结果便马上出现。

但也有一些犯罪的行为和结果会发生分离（隔地犯），对此，我国刑法规定，只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内，就应当适用我国刑法。

就共犯来说，只要共同犯罪行为有一部分发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。

未遂犯场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地。

4.属地原则的例外：

一是不适用中国刑法的情形：

享有外交特权和豁免权的外国人在国内犯罪的，按照外交途径解决。

二是不适用大陆刑法的情形：

发生在港澳台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。

三是不适用中国刑法典部分条文的情形：

特别刑法；少数民族地区的一些特别规定（自治规定）。

民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。

三、国外犯所谓国外犯，简单说，就是发生在我国领域之外的犯罪，这类犯罪实际上包括三类：

（一）中国公民在国外实施的犯罪（属人管辖）刑法规定了属人管辖原则，即只要是中国公民，哪怕在国外犯罪也要适用中国刑法。

这又分为两种情况：

第一种情况是，中国国家工作人员和军人在国外犯罪的，无条件适用我国刑法。

第二种情况是，除了中国国家工作人员和军人之外的其他中国公民在国外犯罪的，原则上也要适用我国刑法，但是，如果按照我国刑法规定，所犯罪的最高法定刑为3年有期徒刑以下的，可以不予追究。

（二）外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪（保护管辖）适用保护管辖原则有3个条件限制：

1.危害中国国家和公民利益；2.所犯之罪按我国刑法规定最低刑为3年有期徒刑之上；3.所犯之罪在犯罪地也认为是犯罪。

（三）外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪（如贩毒、洗钱）（普遍管辖）适用普遍管辖原则有4个条件：

1.必须是危害人类共同利益的犯罪；2.我国缔结或参加了公约，声明保留的除外；3.我国刑法将这种行为也规定为犯罪；4.罪犯出现在我国境内。

四、对外国刑事判决的承认1.积极承认，是指在本国具有刑事管辖权的行为，受到外国确定的有罪判决时，将该犯人移至本国后，执行外国所确定的有罪判决；如果犯罪人在外国已将确定的刑罚执行，或者外国法院虽宣告有罪但免除刑罚，或者对行为人作出无罪判决，则本国不再追诉。

2.我国采取消极承认：

凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

第二节刑法的时间效力

一、概念刑法的时间效力所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力，其内容包括生效时间、失效时间、溯及力与限时法效力。

二、生效时间与失效时间1.生效时间：

公布之日生效或者公布后隔一段时间生效。

2.失效时间：

立法机关明文宣布失效或者新法施行使原有法律失效。

三、溯及力

（一）刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。

（二）我国采纳的原则我国刑法第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。

从1949年10月1日至1997年9月30日这段时间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，就按不同情况分别处理：

1.行为时的法律不认为是犯罪，而新刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不追究刑事责任，新刑法没有溯及力。

2.行为时的法律认为是犯罪，而新刑法不认为是犯罪的，适用新刑法，即不追究刑事责任，新刑法具有溯及力。

3.行为时的法律与新刑法都认为是犯罪，并且按新刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，即新刑法没有溯及力（刑法关于追诉时效的规定具有溯及力）；但是，如果新刑法的处刑比行为时的法律处刑轻，则应适用新刑法，即新刑法具有溯及力。

新、旧法律处刑轻重的比较规则：

（1）刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。

法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。

（2）如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

4.新刑法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。

（三）注意的几个问题1.对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究刑事责任，适用旧刑法第77条的规定。

2.对于酌定减轻处罚、累犯的认定、自首的认定、立功的认定、缓刑的撤销、假释的适用与撤销等问题，应坚持从旧兼从轻的原则即有利于行为人的原则进行处理。

例如，1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用旧刑法第59条第2款的规定。

3.对于旧刑法没有明文规定的犯罪，根据旧刑法需要类推处理而没有处理的，不管现行刑法是否规定为犯罪，都不得以类推方式定罪量刑。

4.如果当时的法律不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪，而行为连续到1997年10月1日以后的，对该行为适用新刑法追究刑事责任。

5.按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。

第四章犯罪概说

第一节犯罪的特征

一、犯罪特征概述传统学说：

三特征说（社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性）其中社会危害性是最本质、具有决定意义的特征，其他两个特征都是社会危害性的派生或者延伸。

根据刑法第13条，犯罪特征是1社会危害性、2依照法律应当受到刑罚处罚性。

《刑法》第13条但书特别规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

”作为犯罪基本特征是社会危害性，是应受刑罚处罚的程度的社会危害性。

二、社会危害性1.社会危害性是指行为对刑法所保护的法益的侵犯性。

法益，是指法所保护的利益；犯罪的本质就是对法益的侵犯。

2.只有当行为对法益造成了侵害或者有造成侵害的危险（威胁法益）时，该行为才具有社会危害性（实行行为的限定）。

3.社会危害性是质与量的统一。

4.社会危害性是相对稳定性与变异性的统一。

5.社会危害性是客观性与可知性的统一。

三、应受刑罚处罚性含义1犯罪行为违反了刑法，因而具有刑事违法性2犯罪行为是依法应当受到谴责进而应当承担刑罚后果的行为。

第二节犯