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完整版指定分包
尽管目前的建设施工领域存在着大量的指定分包现象,建筑行业人员对指定分包的熟悉程度犹如家常便饭,但奇怪的是,无论是国家的法律法规,或是建设部制定的建设工程施工合同示范文本,均没有对指定分包的概念做出明确定义。
通常意义上,我们可以把指定分包理解为,发包人将总承包人承包工程的某些专业部分,直接交由其选择或指定的分包人来完成。
一般来讲,指定分包具有以下几点特征:
一是指定分包人直接由发包人确定,不是由总承包人选定;二是指定分包的工程内容包含在总包合同的承包范围内;三是由总承包人与指定分包人签订指定分包合同。
二、我国《建筑法》及法规中关于工程指定分包的法律规定
根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定,分包模式与条件应当为:
①除总承包合同中约定的分包外,总承包单位进行分包,必须事先得到业主认可;
“总承包商无需就选定哪家分包商征得业主同意,相应的合同责任完全由总承包商承担;FIDIC详见后文"
②建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;
③建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对业主负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。
总承包单位和分包单位就分包工程对业主承担连带责任;
④分包商必须是具备相应资质条件的单位;
⑤禁止分包单位将其承包的工程再分包;
本案中业主的风险主要在于,业主与总包单位就工期延误的责任产生纠纷时,无法避开业主指定的分包单位。
在争议过程中业主往往不会认可总包提出的分包应承担工期的延误责任,这就为分包单位起诉要求支付工程款时找到了依据。
分包单位往往利用业主与总包的争议规避自己的责任。
作为总包单位由于实际的分包合同履行双方为业主和分包单位,但是由于表面的合同关系却是总包与分包,不得不为业主未履行付款义务承担责任。
指定分包人虽为发包人指定,但其属性仍然是分包人,因此一般情况下总包人仍需就总承包范围内的全部工程(包括指定分包工程)向发包人承担全部责任。
实践中,指定分包人之所以成为指定分包人,通常与发包人关系较为密切,特别是发包人直接向指定分包人付款的情形下,总承包人与指定分包人之间的关系,一般没有总承包人与自有分包人之间相处得那样顺畅,无形中增加了总承包人的管理难度,并承担了更多的责任和风险。
对指定分包的风险防控大致可从以下几个方面入手:
第一,建议业主应在招投标阶段将指定分包内容明确化,业主招标文件不明确时应及时提出咨询。
应在总承包合同条款中详细约定指定分包工程的具体内容,明确承、发包双方的权利义务和相关费用的收取方法。
第二,总包合同中,总包承包范围、工程工期等方面尽可能约定不包含指定分包工程内容。
第三,作为总承包人,应尽量避免与指定分包人签订指定分包合同,争取使发包人与指定分包人直接签订指定分包合同,使指定分包工程变为总包合同外工程。
第四,若必须与指定分包人签订指定分包合同的,争取签订包括发包人、指定分包人在内的三方协议,约定总承包人仅履行总包管理之责,付款义务在发包人一方。
第五,若必须只与指定分包人签订指定分包合同的,应和发包人、指定分包人明确约定,应付给指定分包人的资金(工程款)必须先进入总包帐户之后再付给指定分包人,力戒发包人直接付款给指定分包人,同时可要求指定分包人提供履约保证金或履约保函。
第六,在指定分包工程的工程款经过总包帐户情形下,指定分包合同中还可明确约定,总承包人支付指定分包人工程款应以总承包人收到发包人的该部分工程款为前提条件,若指定分包人在不具备该前提条件的情况下,以任何形式向总承包人主张工程款均视为违约,应承担一定数额的违约金。
第七,应保存好施工过程中与指定分包人之间的往来函件、签证、会议纪要等原始书面的证据资料。
一、有关指定分包的主要法规及规章规定
1、法律规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号,以下简称建设工程施工合同司法解释)第12条规定,发包人直接指定分包人分包专业工程,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任。
2、规章规定
规章规定主要有:
(1)《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(建设部令第124号)第7条:
“建设单位不得直接指定分包工程承包人”;
(2)《工程建设项目施工招标投标办法》(国家发展计划委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局令第30号)第66条:
“招标人不得直接指定分包人”。
3、指定分包合同的法律效力。
合同法第52条规定,合同在“违反法律、行政法规的强制性规定”的情况下无效,违反政府制定的规章并不是导致合同无效的条件。
在司法实践中,法院审理案件的依据为法律、法规,可参照规章或规范性文件。
从建设工程施工合同司法解释第12条规定看,对于发包人指定分包合同行为并未规定为无效,根据民事行为“法无禁止即自由”原则,建设单位指定分包并不当然造成分包合同无效,本文也仅限于在法律层面讨论指定分包的法律风险问题。
二、指定分包的法律风险
建设单位指定分包可能遇到的法律风险主要来自以下两方面:
1、应招标而未招标的专业项目未经招标,建设单位直接指定分包人,造成所签订地分包合同无效。
根据现行《中华人民共和国招标投标法》以及招投标法有关法规,单项合同估算价的200万元人民币以上的绝大部分建设工程项目均必须招标,应当公开招标而不公开招标的,所签订的建筑工程分包合同因违反法律强制性规定,而存在被认定为无效合同的法律风险。
2、建设单位直接指定分包人承包专业工程的,存在因过错应承担相应法律责任的风险。
值得我们注意的是,在建筑工程纠纷案件实务中,如果存在指定分包情况,总包人除了主张发包人应对指定分包造成工程质量缺陷承担责任外;一旦建设项目工期发生拖期,总包人还可以以“指定分包人的施工措施不当,改变了项目计划工期的关键线路,是造成工期拖期的只要原因”,作为总包人逃避承担延误工期违约责任的抗辩理由。
三、指定分包法律风险防范
1、为避免建设单位对应招标而未招标的指定专项工程直接指定分包造成分包合同无效,建设单位向招投标主管部门报送招标方案前,对于项目的招标方案,应全盘统筹考虑,将拟分包专项工程纳入总承包招标范围报批。
招标方案获得批准后,在项目招投标实施阶段,建设单位将指定专业分包项目一并发包,在招标文件中注明拟分包的专业分包项目。
2、为避免或降低建设单位因指定分包而产生的法律风险,可采取以下措施:
(1)在项目实施阶段,建设单位应该在选择专业分包单位时避免“过错”,严格地遴选分包单位,对其资信、专业能力、项目管理班子等各方面进行严格的审核,确保分包单位具有顺利完成分包工程的能力,这样才能从根源上减少乃至避免工程质量瑕疵,即使出现工程质量瑕疵,如果分包单位具有良好的资信,其也能为质量瑕疵承担最终的责任。
(2)在选择分包单位时,若还需进一步招标选择分包人,招标方应该为总承包人,招标文件最好由总包人或总包人与建设单位共同发出。
(3)分包合同的主体应该是分包单位和总承包人。
在涉及工程款支付等问题的三方协议中,建设单位可以作为合同第三方列明。
(4)由建设单位或者分包单位向总承包人支付费用的时候在发票上的收费项目建议写明“管理费”或“总承包管理费”,而不应该单独写“配合费”。
(5)在施工过程中,相关文件尽量以总承包人的名义和分包单位联系,相关发文也尽可能由总承包人转发分包单位。
通过以上应对措施,将建设单位直接指定分包人行为,转化为由总承包人将项目分包给分包人,担负总承包管理责任,从而达到为建设单位指定分包行为避免或减少法律风险之目的。
二、指定分包合同常见法律风险分析
(一)指定分包一般法律风险
FIDIC对指定分包人有严格的定义,它一般是指由发包人或工程师指定、选定或批准的进行与合同中所列暂定金额有关的任何工程的施工或任何货物、材料、工程设备或服务的提供的所有专业人员、商人、零售商及其他人员,以及根据合同规定,在从事这些工作的实施或货物、材料、工程设备或服务的提供过程中的一切有关人员,均应视为承包商雇佣的分包商。
我国法律规定的分包人与FIDIC合同条件下的指定分包人存在诸多不一致的地方。
发包人、总承包人、指定分包人三者之间的权利义务关系不明确、不对等。
对于发包人而言,发包人常常借助有利的地位强制要求总承包人同意其指定的施工分包或材料供应人,这些分包人往往与发包人之间存在良好的关系。
对于总承包人而言,鉴于与发包人之间的关系,一般不会行使对指定分包人的拒绝权。
[2]由于对指定分包人的选择和分包工程款支付缺乏控制,总承包人对指定分包人的管理往往难以落实。
对于指定分包人而言,往往自以为与发包人之间存在特殊关系,并且与总承包人之间通常没有合作经验,而常常不服从总承包人的管理,导致在现场由于工作任务安排和设施使用发生争议,发包人越权指挥,总承包人与指定分包人的管理出现断层,导致工期延误和质量缺陷。
另外,在本文所述案例中,我们大致还可以从签约、结算、工期等多个方面看出建筑施工企业其他的常见法律风险。
合同签订阶段的法律风险主要包括:
合同主体不当;合同文字不严谨;双方权利义务约定不明;合同计价方式约定不明;付款时间和比例约定不明等等。
合同履行阶段的法律风险主要包括:
应该发出的书面文件没有发出;应该办理签证手续的没有办理;应当及时行使的权利没有及时行使;应当办理签收手续的没有办理;应当及时签订补充合同的没有及时签订;应该提出索赔的没有提出等等。
结算阶段的常见法律风险包括:
未明确约定工程预付款的数额、支付时限及抵扣方式;未明确约定发生工程变更时工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求、以及金额支付方式;未明确约定工程竣工价款的结算方式、数额及时限;结算时间无限制拖延等等。
工期方面的法律风险包括:
拖延交付施工现场;拖延交付图纸;材料供应商违约或延误;拖延验收、隐蔽工程验收;工程师指令错误;不可抗力;变更、增加工程;由于建设单位原因暂停施工等等。
材料商、分包商行为的法律风险主要包括:
材料商要求调整价格等等。
总之,由于国家对发包人指定分包的配套管理制度不完善、不具备可操作性、缺乏明确的法律责任规范等,再加上利益的驱动,发包人一味趋利避害,规避风险,导致现实中存在着大量的发包人强行指定分包行为,不但加大了总承包人管理施工现场的难度,同时因指定分包引发的各种纠纷日益突出,损害了总承包人的利益。
(二)“背靠背”条款引发的风险
指定分包合同的“背靠背”条款是指总承包商在分包合同中设定的,以其获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的条款。
在目前立法不明确,而司法实践又未对该条款如何裁判形成一致意见的情况下,当事人在指定分包合同中约定该条款可能产生很多问题。
首先是该条款的合法性问题。
我国现行的《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》第19.5条规定,“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系”,可见,“背靠背”条款在我国并不被建设行政专管部门提倡。
现在我们面临的最大问题是如何在立法中赋予其明确的法律地位,而不是简单模糊地在司法解释中体现。
有学者提出可以将其看做是附条件生效的合同,则第19.5条并不构成“背靠背”条款的禁止性规定,从而避免合法性问题[3],笔者认为该建议也可以作为选项之一,但这里还需要考虑的问题是必须充分尊重双方当事人的约定,在司法中还应避免对“背靠背”条款的滥用,为指定分包人的合法权益保留一定的法律救济途径,必须严格权衡双方权利义务,不能造成权利义务的严重失衡;在立法方面,在有关部门与建筑行业主体未就“背靠背”付款程序达成一致多大多数同意意见的情况下,关于“背靠背”条款的立法规定应当从缓。
其次,如何合理安排当事人之间的举证责任分配问题。
即使“背靠背”条款合法有效,但是在约定该条款的情况下总承包人还需要克服一系列障碍,如证明合同性质为指定分包合同,证明发包人就指定分包工程的已付款项,证明已经积极向发包人主张权利等。
实际上,总承包人很难证明分包合同是基于发包人指定分包行为而产生的。
[4]一方面,指定分包的当事人往往只有总承包商与指定分包人,发包人并不出现,而即使发包人、总承包人、分包人签订三方合同,发包人也会在条款中尽量回避与指定分包行为有关的表述;另一方面,对于其他能够证明发包人指定分包行为的证据,由于发包人通常不会留下书面的指令,更重要的是由于总承包人很少重视对此类证据的收集与保全,因此一旦发生争议,总承包人很难举证证明发包人存在指定分包行为。
三、指定分包合同法律风险防控
(一)发包人可以采取的防控措施
1.从制定招投标文件开始就处理好相关合同条款。
首先,招标文件中应当预先明确需要以指定分包与指定供应方式实施的专业工程和材料设备,并给出有关的暂估价。
同时尽可能详尽地给出暂估价项目所包括的工程内容以及需要投标人承担的责任和义务等要求,以便投标人计算有关的协调费用。
其次,在合同条款中对指定分包的选择程序、方式、合同签订合同工程款支付程序等方面给以明确的约定。
合同条款应同时载明总承包人在有充分理由证明指定分包人不能满足有合同约束力的质量合同工期等主要要求时,有权予以否决以及其被总承包人否决后的处理办法。
分包合同的签订需要明确合同签订的程序合同基础,可以约定,确定指定分包人后,发包人应当以书面形式分别通知总承包人签订有关合同。
除非总承包人有充分理由证明有关的指定分包人不能满足工程进度或质量要求,或者存在与招投标成果有实质性重大偏差的行为,总承包人应当按照发包人书面通知的要求,分包与上述招投标活动中的各中标人分包签订指定分包合同,有关的招投标成果文件将成为相应签订指定分包合同的主要依据。
2.具备危机意识统一规划,分步实施。
因为客观条件的限制,往往在工程实践中不可能等所有标段都定标后再开工建设,而是在土建总承包单位确定后即进入工程施工的实施阶段,为此,发包人应采取统一规划、分步实施的方法,分期分批进行招标。
分包商应尽早介入。
在指定分包的招标时要考虑到施工工序的前后制约关系以及多工种的立体交叉施工情况,宜及早选定指定分包商并促使该分包商尽快介入。
如外墙装饰的干挂石材幕墙标段中,在进行地下工程的施工时或者更早时候,就应该选定该标段分包商,由分包商根据工程实际情况做出建筑方案效果图,方案确定后再做出施工设计,并与土建总承包单位配合进行埋件的预埋。
[5]
3.建议发包人应在招投标阶段将指定分包内容明确化,发包人招标文件不明确时应及时提出咨询。
实践中,发包人在招标投标阶段会召开多次咨询会,会后也将形成会议纪要,由总承包人、分包人等在纪要上面签名,而且该纪要将作为合同的组成部分,与合同正本具有同等的法律效力,如果总承包人或指定分包人未在咨询会上就投标文件提出异议,则有可能丧失在以后工程纠纷案件中的主动权;建议发包人应在总承包合同条款中详细约定指定分包工程的具体内容,明确承、发包双方的权利义务和相关费用的收取方法。
总包合同中,总包承包范围、工程工期等方面尽可能约定不包含指定分包工程内容。
另外,还必须注重质量安全条款的设置问题。
现实中如果出现了质量安全问题,要看分包方是与总包方具有分包合同关系,还是与其具有合同关系,如果是发包方直接另行发包,总承包人不承担责任;如果是总包单位分包的,那总承包人与分包人承担连带责任。
可见,该条款的具体设置将决定发包人的利益能否获得最大范围的保护。
4.建议发包人适当建立建设工程保险制度,分散商业风险。
工程保险源于英国,发展于欧美。
有很多成功经验可供借鉴,如工程保险已经成为工程建设的管理机制;采用发包人控制工程保险;有发达的保险中介体系;发包人与保险公司密切合作等等。
加强对工程保险研究,了解国内外的差距和差异,对于当前工程保险的制度化建设,建立符合国情、市情,而又与国际接轨的工程保险业尤有裨益。
(二)总承包人的风险防控建议
1.充分参与指定分包人的选择。
总承包人应加强与发包人的沟通和交流,发挥自身的专业优势,参与到分包人的选择过程中。
争取赢得发包人的认同和信任,为发包人指定分包人提供建议,从而一方面加深对指定分包人的认识,另一方面也可以发挥能动性,形成对分包人的共选过程,使建设工程能够顺利开展,最终达到共赢效果。
2.主动行使对指定分包人的反对权。
根据合同自由原则,任何人不能强迫他人签订合同。
发包人和工程师也不能强求总承包人雇佣其指定的分包人。
总承包人对指定分包的反对通常基于以下理由:
指定分包人拒绝履行以下义务:
(1)保护总承包人在有关分包合同涉及的工程、货物、材料、工程设备或服务方面不受伤害,并使之免于承担任何由于分包人未能履行上述义务或未恪守上述职责而造成的或与之有关的索赔、起诉、损失赔偿费、诉讼费、指控费和其他开支。
(2)保护总承包人免于承担指定分包人及其代理人、工人和服务人员的过失造成的损失,并保障总承包人避免分包人或其所属上述人员对总承包人为施工提供的任何临时工程的违章操作,以及由此而产生的一切上述索赔要求。
3.把握指定分包的限度。
指定分包应当有一个限度,一般应当是在招标阶段设计深度还不能达到招标的条件,或者工程建设对工程质量、功能等有特殊要求,需要具有特别技能和专业的总承包人才能完成的情况下才采用指定分包合同的方式、以避免过于复杂的合同关系。
4.切实加强对项目施工的管理。
在指定分包中,指定分包人通常与发包人有着较为密切的关系,有时甚至存在不正当关系,导致指定分包人的素质不高,不具备相应的承包能力;发包人往往会介入总承包人对指定分包的管理,甚至绕过总承包人直接与指定分包人沟通,增加了总承包人对建设工程的管理难度。
总承包人应争取发包人的信任,充分行使合同赋予的权利,加强对项目施工的管理,包括进度管理、质量管理、安全管理等,承担其对指定分包人的监管责任,防止指定管理状况的发生,保障总工程顺利完成。
5.其他建议。
指定分包人虽为发包人指定,但其属性仍然是分包人,因此一般情况下总包人仍需就总承包范围内的全部工程向发包人承担全部责任。
实践中,指定分包人之所以成为指定分包人,通常与发包人关系较为密切,特别是发包人直接向指定分包人付款的情形下,总承包人与指定分包人之间的关系,一般没有总承包人与总承包人之间关系相处得那样顺畅,无形中增加了总承包人的管理难度。
对指定分包的风险防控还可从以下几个方面入手:
(1)作为总承包人,应尽量避免与指定分包人签订指定分包合同,争取使发包人与指定分包人直接签订指定分包合同,使指定分包工程变为总包合同外工程。
(2)若必须与指定分包人签订指定分包合同的,争取签订包括发包人、指定分包人在内的三方协议,约定总承包人仅履行总包管理之责,付款义务在发包人一方。
(3)若必须只与指定分包人签订指定分包合同的,应和发包人、指定分包人明确约定,应付给指定分包人的资金必须先进入总承包人帐户之后再付给指定分包人,避免发包人直接付款给指定分包人,同时可要求指定分包人提供履约保证金或履约保函。
[6](4)在指定分包工程的工程款经过总包帐户情形下,指定分包合同中还可明确约定,总承包人支付指定分包人工程款应以总承包人收到发包人的该部分工程款为前提条件,若指定分包人在不具备该前提条件的情况下,以任何形式向总承包人主张工程款均视为违约,应承担一定数额的违约金。
(5)提高证据保存意识,履行合同中每一个步骤涉及的文件,都有可能成为日后仲裁裁决的关键证据,因此必须保存好施工过程中与指定分包人之间的往来函件、签证、会议纪要等原始书面的证据资料。
(三)指定分包人的风险防控建议
1.指定分包人不仅要注意签约时规范有关条款的设置,而且还要注意签订合同后的履行行为。
由于建设工程所涉及法律关系复杂、专业性很强,当事人往往会选择分工合作,这一方面有利于提高中标率,提高工程建设效率,另一方面也有它的隐忧所在,由于是多方合作,致使在事前审核中忽略招投标文件中、合同文字表达中可能存在的模糊、有歧义的字眼。
本文所述案件中,根据《接纳投标通知书》,被申请人为工程总承包人,通知书并没有显示申请人。
但是在履约过程中,却出现了对于同一事项约定不一的文件,双方的《土石方还款协议书》载明申请人与被申请人为联合投标关系,申请人(指定分包人)不慎将自己置于非常不利的境地。
还好中标通知书并未显示双方为共同中标关系,而且分析双方往来的工程联系单、工程备忘录、领款单、收款收据、计算书、对账凭证等书面文件,上述文件显示由申请人与被申请人协商付款事宜,然后由被申请人向申请人支付相关款项,双方的付款程序明确,这才使申请人的主张不致被驳回。
2.指定分包人还应当严格注意工程延期问题,注意按照合同约定程序办理延期申请手续。
对于分包人来说,按照约定工期完工是其主要义务之一,按照合同约定顺延工期也是保护其利益的有效方式。
除了在工程完工后,尽快按约定和总承包人进行验收或者交付使用,防止造成工期延误;在施工过程中,出现工期需要顺延的情况时,分包人应当积极按照合同约定的程序及时间向总承包人提出书面顺延申请,并注意收集有关证据,如发包人的设计变更函件,天气原因等等。
比如在施工过程中的签证或者工作联系单对因总承包人原因影响施工的问题进行说明,要求对方对如何解决进行答复,由此,在提出问题到答复过程中的时间,就可以从工期中扣除。
在本文所述的案例中,因为指定分包人在施工过程中对出现的问题及时提出,并保留了相关的工作联系单,使其工期顺延的主张得到了仲裁庭的支持,保护了自己的利益。
3.尽量避免签订“背靠背”条款。
如果合同约定的付款条件是否成就难以证明,则往往会成为维权的障碍。
以本文所述纠纷为例,分包合同约定工程款的支付以总承包商获得建设方付款为前提条件。
本案指定分包商与发包人并没有合同关系,如何证明付款条件已经满足?
这导致了工程款的催收非常困难,而这种困难局面都起因于当初签约管理的疏漏,约定了一个指定分包人难以证明的条件。
所幸的是,经过代理律师的努力,证明了分包人承包的该工程已经成功投入使用一年多时间,而且考虑到被申请人为举证证明其已积极向发包人主张工程款,才最终避免了分包人的损失。
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