商业特许经营企业知识产权保护四商业秘密篇.docx

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商业特许经营企业知识产权保护四商业秘密篇

商业特许经营企业知识产权保护（四）

——商业秘密篇

北京市奕明律师事务所——杨帆

知识产权是一种无形的财产，与人们认识的一般财产所不同的是，知识产权是看不见摸不着的，是一种无体财产。

正因为如此，知识产权的保护更容易被人们所忽视。

企业是知识产权保护的主体，要从根本上建立起保护自身知识产权的意识，把知识产权作为企业财产的一部分，同企业的其他有形财产一样建立起保护机制。

商业特许经营企业对知识产权的保护尤其显得必要。

因为商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

显然，商业特许经营主要是一种成熟经营模式的复制，其核心是企业资源即知识产权的许可使用。

下面笔者就我国商业特许经营企业知识产权中的商业秘密保护，结合司法实践谈谈自己的一些粗浅的认识和体会：

一、商业秘密的概念及构成要件

各国立法对商业秘密有着不同的界定。

我国《反不正当竞争法》第十条第二款规定：

“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

”国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定：

“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。

本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。

”从上述规定可以看出，商业秘密的构成要件主要体现在以下几个方面：

1、秘密性

秘密性是商业秘密的核心要件，即该信息不为公众所知悉，是不能从公开渠道直接获取的。

这种秘密性不是指绝对的，而是相对的。

是指不在本行业内众所周知，它可以在一定限度内为一定的占有保密义务的人所知悉。

一定限度内的人可以有几种情况：

①负责实施工作的雇员、员工。

占有商业秘密不是目的，终极目的通过商业秘密来获取经济利益，将商业秘密转化成能带来经济利益的产品，这个转化的过程需要一定的人来完成。

因此完成工作的雇员、员工在其职权范围内知悉商业秘密，不影响商业秘密的构成，当然这些人包括过去或现在与商业秘密所有人产生过雇佣或者劳动关系的人。

②按照技术合同、协作协议等约定负有保密义务的人，如专利权人许可他人实施其专利，并约定被许可人保守秘密；③依据法律法规或者行为的性质而负有保密义务的人，如学术研讨会、法院审理等情况下知悉商业秘密的人。

就商业特许经营案件来说，关键的是应注意把握特许人的商业秘密的秘密点，即商业特许经营企业商业秘密的范围，或者说哪些是商业特许经营企业的商业秘密。

一般说来，特许人的经营手册、技术配方、操作流程、选址方案、装修设计、投资预算、产品（服务）价格等是其核心资源，属于商业秘密保护的范围。

因为当事人及机关对商业秘密构成要件的不同理解，对争议的商业秘密的范围有时不能准确框定或说明。

因此，必须根据商业秘密的构成要件准确确认商业秘密的范围，为正确处理纠纷保护企业的合法权益奠定良好的基础。

2、价值性

商业秘密的价值性是指商业秘密通过现在的或将来的使用，能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。

价值性最本质的体现是，权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。

另外商业秘密的价值性是指其具有经济价值，不具有经济价值而具有其他价值如精神价值的信息，不构成商业秘密。

商业秘密的价值性应主要从现实的或潜在的、积极的和消极的、持续的和短暂的、客观的等方面去理解其真实含义。

这里的价值包括现实的价值和潜在的价值；不管是积极信息还是消极信息，不论是继续使用的信息，还是短暂的信息，只要有价值，有实用性，就可以构成商业秘密；另外，价值具有客观性，即必须在客观上确实具有价值性，仅仅由所有人认为有价值而客观上没有价值的信息，不能构成商业秘密。

商业秘密是使经营者取得竞争优势的信息，与此无关的信息，即使由经营者作为秘密进行管理，也不是商业秘密，但可以构成侵犯隐私、国家秘密等。

商业特许经营企业的企业信息资源的许可使用，是因为其具有不可估量的使用价值而被特许人接纳和使用并产生市场效益，被特许人看重的就是其资源的价值，具有的就是经济利益和竞争优势。

3、实用性

实用性是指商业秘密具有确定的，具体的可应用性，即该信息能够具体应用于生产经营实践。

对商业特许经营企业来说，可以通过运用商业秘密可以为权利人创造出经济上的价值。

实用性与价值性是密切相关的，即实用性是价值性的基础，没有实用性就谈不上价值性。

实用性有其自己特殊的内涵，构成商业秘密的信息必须具有具体性，也就是说该相关信息必须是有用的具体方案或信息，也必须能够转化为竞争优势或经济利益，否则就没有保护的必要。

同时，商业秘密的所有人能够确定商业秘密的具体内容并能划清界限，也就是所谓的商业秘密的确定性。

尤其是无形的知识产品或方案能够说明是有哪些信息组成，各部分确切的内容及各部分之间的关系，以及与其他有关信息的区别等等。

从上述意义来说，是具体性和确定性构成了商业秘密的核心。

因此，对商业特许经营企业来说，商业秘密的保护，必须说明其商业秘密是有哪些信息组成，各部分确切的内容及各部分之间的关系，以及与其他有关信息的区别等等。

需要说明的是，世界知识产权组织发布的《关于反不正当竞争保护的示范规定》中，对商业秘密的构成要件中并未规定“实用性要件”。

4、保密性

所谓保密性，是指相关的信息资源经权利人采取了合理的保密措施，及体现为权利人为保护商业信息的秘密性而采取的客观措施，努力使其保持秘密状态。

也就是权利人主观上把商业信息资源作为秘密保护。

如果其权利人本身都不将商业信息作为商业秘密来看待，法律也没有必要对其商业信息作为商业秘密来保护。

同时，权利人客观上使该商业信息资源处于一种秘密性的状态，这种秘密性状态是不为公众所知悉的客观状态的要求。

因此，保密性是商业秘密的主观手段要件，而秘密性是商业秘密的客观结果要件。

我们国家工商行政管理局“关于商业秘密构成要件问题的答复”对“合理的保密措施”解释所反映出来的本意为：

只要权利人提出了保密要求，其职工或权利人有业务关系的他人又知道或应当知道权利人存在商业秘密，则此职工或他人就应当承担保密义务，而权利人的保密措施就算是合理的。

这种合理性，是指持有人所采取的保密措施对防止商业秘密外泄是有效的适当的。

对于商业特许经营企业来说，可以采用如下形式：

①告知存在商业秘密；②进行保密教育；③保密资料、文件、磁盘、软件等信息载体的特殊保管；④控制工作场所的进出；⑤秘密材料的管理，禁止随意堆放；⑥制定保密规则；⑦签订保密协议。

二、商业秘密的法律保护方式

在我国现行的法律法规中，商业秘密的保护的法律法规主要有《反不正当竞争法》、《合同法》、《民法通则》等保护方式。

首先，是合同法的保护。

合同法对商业秘密的保护主要体现在通过签订保密性合同来保护商业秘密的。

就《合同法》的相关规定而言，因为合同具有相对性，因此合同法对商业秘密的保护具有局限性，它一般只能通过合同的约定来追究合同一方的违约责任，而无法通过合同的方式去追究合同当事人以外的第三人的责任。

当然，一般能接触到商业秘密的人具有特定的范围和主体，如商业特许经营企业的员工、被特许人及其员工、分特许人及其员工以及商业特许经营企业已经披露企业相关信息而没有与之签订特许合同的相关个人、企业或其他组织。

因此，对商业特许经营企业来说，接触其商业秘密的主体相对明确，便于通过保密合同，明确界定商业秘密的范围和相关的保密责任，一旦发生侵犯商业秘密的行为，即可按照双方合同的约定进行处理。

对商业特许经营企业来说，合同对商业秘密的保护不仅迅速而且也很便利。

其次，是《民法通则》相关侵权规定的保护。

《民法通则》等法律对相关侵权的规定，使商业秘密作为权利人的一般权益加以保护。

相关侵权的法律规定，可以在权利人与侵权人之间没有合同关系的情况下，有效地制止商业秘密的侵权行为，给商业秘密以普遍性的保护，但商业秘密的权利人负有举证证明商业秘密的范围和侵权行为的认定。

第三，《反不正当竞争法》的保护。

《反不正当竞争法》对商业秘密的保护，是从防止经营者之间不正当竞争行为的角度对商业秘密加以保护的一种方式。

这种保护的相对主体必须是“经营者”，具有很强的针对性，而即使非经营者有侵犯商业秘密的行为也不受该法调整，因此具有一定的局限性。

但在实务中，尤其是商业特许经营中，大量的侵犯商业特许经营企业的商业秘密的主体是相同或类似的经营者。

商业特许经营企业在其商业秘密收到其他经营者侵权时，可以依据在寻求《反不正当竞争法》，凭借有关行政主管机关的行政介入对商业秘密提供保护。

在请求侵权人承担民事责任外，还可以请求相关行政机关追究侵权人的行政责任。

三、侵犯商业秘密的行为

根据《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，侵犯商业秘密的行为主要有以下几类：

1、采取非法的手段获取商业秘密的行为

根据《反不正当竞争法》的规定，获取商业秘密的不正当手段主要有盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。

以盗窃的手段获取，通常是指秘密窃取权利人的商业秘密。

以利诱的手段获取，是指以给付物质利益或其他利益的方式引诱了解商业秘密的雇员、合营者、顾问及其他知情人员告知其商业秘密。

以胁迫的手段获取，是指对商业秘密的权利人及其雇员、合作人及其他知情人本人或与知道商业秘密者有关的亲属等其他人的财产或人身造成损害为要挟，迫使商业秘密的知情人交出商业秘密。

以其他不正当手段获取，是指除上述三种手段以外，违背商业秘密权利人的意愿，获取权利人商业秘密的其他违法手段。

在商业特许经营活动中最常见的就是，潜在的被特许人通过加盟洽谈的手段，在商业特许企业根据《商业特许经营管理条例》的规定向其披露相关信息，获取商业特许经营企业的商业秘密。

2、以非法手段处置非法的获取商业秘密的行为

向他人或向社会披露权利人商业秘密的行为。

披露是指未经权利人许可或者违反保密义务的规定或约定而向他人扩散商业秘密，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密以及向社会公开商业秘密。

非法获取权利人的商业秘密后，自己使用而从中获利的行为。

行为人未经权利人同意或违反约定将其获取的商业秘密在各种有用的场合加以运用。

其可能用于生产，也可能用于经营或销售及其他方面。

许可他人使用权利人的商业秘密。

在非法获取权利人的商业秘密后，通过有偿或者无偿的方式允许其他人使用权利人的商业秘密的行为。

3、权利人以外的人违反约定的保密义务或权利人的保密要求，将其掌握的商业秘密披露给他人的行为

这种行为主要表现为，权利人以外的人是通过正规途径合法掌握权利人商业秘密的人违反约定的保密义务或者权利人保密要求而向社会披露、自己使用或许可他人使用权利人商业秘密的行为。

在这种情况下，尽管行为人对商业秘密的获取是合法的，但行为人同时负有保密义务，行为人的披露行为就是违反这种约定或权利人要求的保密义务而具有违法性。

但如果权利人对自己的商业秘密没有采取合理的保密措施，行为人则不构成对商业秘密的侵犯。

4、第三人侵权

《反不正当竞争法》第十条规定：

经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

这里所谓的明知或者应知是指第三人主观上知道或应当知道。

当然对善意第三人因受让取得的商业秘密，第三人可以继续使用，但应当向权利人支付合理的使用费用并承担保密义务。

四、侵犯商业秘密的法律责任

1、民事责任

首先，违约责任。

是指权利人与商业秘密知悉人双方签订合同约定保密事项，一旦合同的相对人违反合同约定，应当按照双方合同的约定来承担违约责任。

即使违约人的违约行为没有给权利人造成实质上的损失，而合同约定需要支付违约金的仍应支付违约金。

已经造成权利人损失的，如合同约定损失赔偿数额的，依合同的约定处理。

如果没有约定的，则按照实际损失赔偿。

其次，侵权责任。

《反不正当竞争法》第二十条规定：

“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵犯的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

根据该规定，对侵权行为所造成的损害赔偿，首先按照实际损失计算，实际损失难以计算的，则为侵权期间因侵权所获得的利润，并加上权利人因调查侵权人侵犯其商业秘密所支付的费用，同时还应计入权利人的保密成本。

由于侵犯商业秘密的行为不仅会造成权利人物质性的损失，而且还会造成非物质性的损失，如名誉、信誉的损害甚至丧失，权利人的这部分损失计算较困难，因此在审判实践中，损失额的确定只能估算，无法苛求精确。

第三，缔约过失责任。

《合同法》第四十三条规定：

“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

”

按照相关法规的规定，商业特许经营企业在订立合同前三十日应当向被特许人披露企业基本信息，但这些信息披露后，特许经营合同不一定就能够签订，但企业的相关商业秘密已经被相对人知晓，因此，在实务中商业特许经营企业在缔约阶段最容易使其商业秘密为外界所知晓，如果在该阶段导致商业秘密泄露或者不正当地使用，可以要求对方承担缔约过失责任。

2、行政责任

《反不正当竞争法》第十六条规定：

“县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查。

”《反不正当竞争法》第二十五条规定：

“违反本法第十条规定，侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为。

”《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第七条规定：

“违反本规定第三条的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十五条的规定，责令停止违法行为，……工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时，对侵权物品可以作如下处理：

（一）责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人。

（二）监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。

但权利人统一收购、销售等其他处理方式的除外。

”《反不正当竞争法》第二条和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第七条的规定，对侵犯商业秘密的行为工商行政管理机关（或监督检查部门）可以根据情节处以1万以上20万以下的罚款。

罚款是工商行政管理机关依法适用的行政处罚方法，属于保护商业秘密的行政措施之一。

根据法律规定，罚款与责令停止违法行为可以同时并用。

其中责令停止违法行为是应当也是必须使用的行政措施，而罚款则不是必须适用的，是否罚款以及罚款多少应根据侵权人侵犯商业秘密的情节来决定。

3、刑事责任

《刑法》增加了侵犯商业秘密罪，该罪指采用不正当的手段，获取、使用、披露或允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

我国《刑法》第二百一十九条明确规定了“侵犯商业秘密罪”，对侵犯商业秘密给予商业秘密权利人造成重大损失的，将处以3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；造成特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依上述规定追究刑事责任。