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律师实务
1本课程是一门关于律师制度与律师职业的实践性课程。
该课程特点:
1.是一门职业法学学科,具有专门性和职业性。
2.是一门应用法学学科,具有目的性和实践性。
3.是一门综合性的法学学科,内容广泛。
因而在学习的过程中我们会注重理论和实际的结合,注重实践中律师职业的相关问题。
2
一、律师制度的产生与发展
1、西方国家律师制度的产生与发展
2、我国律师制度的产生与发展
3、我国律师队伍现状及发展趋势
3
1、西方国家律师制度的产生与发展
(1)萌芽:
古希腊的雄辩家;
通过辩论影响法官:
类似于现代的诉讼代理人,但尚未职业化,故只是萌芽。
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(2)雏形:
罗马时代
罗马时代的律师制度起源于古罗马的“保护人”制度,与现代的诉讼代理人制度比较接近。
“保护人”(Patronus)是陪被告出庭的人,他们在庭上为被告提供具体意见和帮助,后来发展到被告确有正当理由不能出庭时可以委托他人出庭应诉的制度。
最初,保护人被憎侣、贵族等显赫公民所垄断,后来,这种垄断被打破,一些善于辞令的人也可以作为代理出庭。
到公元5世纪末,对充当辩护的人,要求必须在主要城市学过法律,取得资格。
这些人逐渐形成一个行业,建立起辩护人团体。
5(3)中世纪西方律师制度的停滞
中世纪时期,西方的律师制度的发展受到了很大的限制。
由于实行以行刑逼供为主要特征的纠问式诉讼,使律师失去了应有的作用。
有的国家,如法国,虽然保留了律师制度,但规定只有憎侣才能执行律师职务,而且主要是在宗教法院执行律师职务,直到12至13世纪,随着国王势力的上升和教会势力的下降,律师制度才得以恢复和发展,各国相继成立了自己的律师组织。
6(4)西方现代律师制度的产生与发展
西方国家在资产阶级革命取得胜利以后,纷纷建立了本国的律师制度。
英国沿用了历史上形成的二元主义律师制度。
一种律师叫巴(巴瑞斯特)律师,即辩护律师、法庭律师或大律师,另一种叫沙律师(沙利西特),即事务律师、庭外律师或小律师。
美国在1791年的宪法修正案中规定,被告人在一切刑事诉讼中享有法庭律师为其辩护的协助。
法国宪法也确立了自己的律师制度。
德国、奥地利、日本等国也相继仿效法国建立了各自的律师制度。
他们除参与刑事和民事诉讼外,更多的直接参与到经济中的法律事务和其他领域的法律事务,且分工越来越细,联合和合作越来越普遍,律师队伍也越来越庞大。
美国前总统卡特在1978年的演说中说,“世界上,我们的律师高度密集,每500人中就有1名律师,比英国多3倍,比西德多4倍,比日本多21倍。
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巴律师
巴律师,即辩护律师、法庭律师或大律师。
其业务
是出庭辩护,在高等法院诉讼中,只有这种律师才
能出庭
沙律师,即事务律师、庭外律师
或小律师。
其业务是撰写诉状、
拟制合同、对当事人进行法律指
导、在下级法院进行辩论等
沙律师
巴律师
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“中世纪”
“中世纪”,指欧洲(主要是指西欧)
历史上的一个时代,封建时代。
自公元476年西罗马帝国灭亡到1453年文艺复兴时期,资本主义萌芽。
国内过去传统上定上限为476年西罗马帝国灭亡,下限为1640年英国资产阶级革命,这是以革命夺权为标准划线,现多不用。
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2、我国律师制度的产生与发展
有人认为,我们中国律师的鼻祖或者说创始人,应当是春秋战国时期的邓析。
(1)我国古代律师的萌芽
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邓析
邓析(前545-前501)】 河南新郑人,郑国大夫,春秋末期思想家,“名辨之学”倡始人。
与子产同时,名家学派的先驱人物。
他是代表新兴地主阶级利益的革新派,他第一个提出反对“礼治”思想。
邓析的法律思想主要有:
①反对“刑书”,私造“竹刑”。
他不但反对旧的奴隶主贵族,也反对以子产为代表的继承周礼的新贵族。
他不满子产所铸刑书,私自编了一部适应新兴地主阶级要求的成文法,把它写在竹简上,叫做“竹刑”。
②私家传授法律。
传说,他聚众讲学,招收门徒,传授法律知识与诉讼方法,还以类似讼师身份帮助民众打官司。
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在中国的封建社会中,还有一些私下帮人写诉状,打官司的人,即民间的“讼师”,又称“刀笔先生”,其活动形式类似于现代律师的代书,但他们的法律地位一直未得到封建政府的承认。
他们的作用仅限于为参加诉讼的人代写书状和出谋划策,而不能出庭辩护或代理
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但上述邓析、讼师等都不能称之谓“律师”。
那么我国古老的中华法系为什么没有孕育出现代的律师和律师制度呢?
第一,中国古代长久以来处于农业社会,商品经济不发达,没有律师制度产生的经济基础,这是其根本原因。
第二,高度中央集权的专治统治和民主传统的缺乏,是古代中国没有产生律师制度的另一个重要原因。
第三,封建社会的中国一向“重刑轻民,重实体轻程序”。
第四,中国古代法律知识不受重视,从而没有形成学科意义上的“法学”和作为一个阶层的“法律家”群体
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(2)清末民初律师制度的建立
在清朝末年的变法浪潮中,
清政府于1906年制定了《大清刑
事民事诉讼法》,在该法中,规
定了律师制度。
但该法还没有实
行,清政府就灭亡了。
中华民国时期,北洋政府于1912年制定、公布了《律师章程》和《律师登录暂行章程》等,我国从此才有了正式的律师制度。
后来的国民党政府在立法中也规定了律师制度。
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(3)新中国律师制度的建立与发展
新中国成立后,取消了国民党的律师制度,解散了旧律师组织,开始建立新的律师制度。
从1949年12月开始,在最高法院和上海市等地方法院陆续建立了“公设律师室”。
1950年7月,中央人民政府政务院公布的《人民法庭组织通则》规定,人民法庭“应保障被告有辩护及请人辩护的权利。
”
1954年7月,司法部在北京、天津、上海等大城市开始试办律师工作机构。
同年9月,我国颁布了新中国第一部宪法,将“被告人有权获得辩护”作为宪法原则加以规定。
1956年1月,国务院批准了司法部《关于建立律师工作的请示报告》,全国律师组织纷纷建立,律师队伍迅速扩大。
律师协会筹备会:
19个
法律顾问处:
800多个,
专职律师:
2500多个,
兼职律师:
300多个。
到1957年6月
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十一届三中全会后,律师制度得到了迅速恢复。
1980年公布了《律师
暂行条例》,条例明确规定
了我国律师的性质、任务、
职责、权利、义务、资格条
件、工作机构,并明确规定
了国家司法行政机关是律师
管理机关。
条例的颁布为律师制度的迅速发展提供了法律保障。
1986年7月,成立了“中华全国律师协会”,随后,全国各省、市、自治区都成立了律师协会。
目前,全国有律师约11.8万人。
律师的业务领域已遍布我们生活的各个方面。
1996年5月,通过了《律师法》,2001年12月和2007年10月进行了两次修订。
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3、我国律师队伍的现状及发展趋势
(1)我国律师队伍的现状
我国现有执业律师约11.8万,律师辅助人员3万;执业律师人数占人口总数的万分之0.9(美国是世界上律师最多的国家,有近百万律师,占人口的万分之33,英国是万分之15,德国万分之8,法国万分之4,日本万分之1.2,印度万分之1.3)。
其中过半数的律师集中在大城市和东部沿海地区,广东、北京的律师人数超过万人,而西部12省区市律师总数不过2.4万人;目前还有约200个县没有律师。
与世界其他国家相比,我国律师总体数量不足,而且地区分布不均衡、不合理,经济欠发达地区律师严重短缺,加上律师素质或质量方面存在的问题,使得“律师队伍还不能完全适应全面建设小康社会日益增长的法律服务需求”。
因此,政府主管部门明确表示了自己的政策取向:
进一步扩大律师规模,调整布局,实现区域协调发展。
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(2)我国律师队伍的发展趋势
律师的数量迅速增长
律师业务范围日益广泛
律师分工日益专业化
律师事务所向大型化发展
律师的社会地位大大提高
律师管理向行业化、法律化、规范化发展
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二、律师准入制度
1、外国律师准入制度
德国:
欲从事法律职业者,必须通过两次国家司法考试;
法国:
多元化的培养制度,律师、法官、检察官通过不同的学校和途径选拔培养;
日本:
实行统一的司法考试制度,律师、法官、检察官考试三考合一;
英国:
典型的一元制法律家模式,法律职业从律师开始,法官或检察官都必须是资深的律师;
美国:
没有全国性的律师资格考试,而是由个州组织、安排律师资格考试,律师资格的授予和管理也由个州负责。
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2、我国律师准入制度
(1)考核阶段
1986年以前,我国尚没有实行律师资格或司法考试制度,而是通过考核授予律师资格。
(2)律师资格考试阶段
1986年9月开始,我国实行律师资格全国统一考试制度,当年有2.9万人报名参加考试,其中1134人成绩合格取得律师资格,这是我国第一批通过考试取得律师资格的人。
此后,律师资格考试每2年举行一次,直到1992年,1992年以后改为一年一次,直到2001年;共有100多万人报名参加律师资格考试,其中有12万人通过考试取得了律师资格。
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(3)统一司法
考试阶段
从2002年开
始,我国实行律
师、法官、检察
官三考合一的统一司法考试制度,当年就有36万人参加,其中有2.4万人通过考试取得资格。
三考是指律师资格、初任法官资格和初任检察官资格考试。
后两种考试是在1995年《法官法》和《检察官法》颁布后开始的,是分别在两个系统内的考试,也是每2年举行一次,共举行了3次,总共有7万人通过考试取得了法官和检察官资格。
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3、我国律师执业的基本条件
(1)积极条件:
拥护中华人民共和国宪法;
通过国家统一司法考试;
在律师事务所实习满一年;
品行良好。
(2)消极条件:
无民事行为能力或者限制民事行为能力的;
受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;
被开除公职或者被吊销律师执业证书的。
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三、律师的工作机构与管理体制
1、律师的工作机构:
律师事务所
设立律师事务所应当具备的条件:
(1)有自己的名称、住所和章程;
(2)有符合律师法规定的律师;
(3)设立人应当是具有一定的执业经历,且三年内未受过停止执业处罚的律师;
(4)有符合司法行政部门规定数额的资产。
律师只能在一个律师事务所执业。
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2、律师的管理体制
(1)司法行政机构的管理
《律师法》第4条规定:
司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。
律师执业证书的取得与撤销、律师事务所的设立与撤销等由司法行政机构进行管理。
(2)律师协会的管理
律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织。
律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。
加入地方律师协会的律师、律师事务所,同时是全国律师协会的会员。
对律师的教育、培训、考核、对律师及律师事务所的奖惩等由律师协会进行管理。
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四、律师的权利和义务
1、律师的权利
(1)人身权利
《律师法》规定:
“律师在执业活动中人身权利不受侵犯。
”其内容应包括律师执业时人身自由不受非法限制和剥夺;住宅和办公地点不受侵犯;律师的名誉权不受侵犯等。
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(2)执业的权利
律师的执业权是律师享有从事法定业务的权利。
律师的其他权利,如调查取证权、阅卷权、代理上诉、申诉权等均由其派出而来的。
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(3)取得合法报酬权
律师通过自己的执业活动,有权取得合法的报酬。
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(4)拒绝辩护或代理权
我国《律师法》第32条第二款规定:
“律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理。
但是,委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。
”
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(5)同被限制人身自由的人会见和通信权。
我国《律师法》第33条规定犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。
律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。
我国《刑事诉讼法》第96条规定:
“…律师会见犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。
涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经过侦查机关批准”。
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(6)律师在法庭审理阶段的诸项权利
发问权;
对法庭出示或宣读的证据提出异议权;
提出新的证据的权利;
参加法庭辩论的权利;
对法庭的不当询问有
拒绝回答权。
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(7)律师的辩护豁免权
律师的辩护豁免权
是指法律赋予律师在向
委托人提供法律意见或
在法庭上陈述、辩护时,
言辞不受法律追究的权利。
《律师法》第36条作了宣言式的规定:
“律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利依法受到保障。
”
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2、律师的义务
(1)维护当事人合法权益的义务
《律师法》第2条规定:
“律师应当维护当事人的合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。
”
律师接受委托后,无正当理由,不得拒绝辩护或代理。
律师拒绝辩护或代理时,负有及时通知的义务,以减少当事人的损失。
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(2)不得在同一案件中为双方当事人担任代理人
我国《律师法》第39条对此作了规定:
律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。
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(3)不得利用其提供法律服务的便利谋取双方当事人争议的权益
我国《律师法》第40条第2款规定,律师不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益。
并在第48条规定了对律师实施此种行为的处罚措施。
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(4)保密的义务
律师对执业活动中知悉的国家秘密,当事人的商业秘密和当事人的隐私,应承担保密的义务。
这也是对律师职业道德的基本要求。
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(5)公平竞争的义务
《律师职业道德和执业纪律规范》对律师的不正当竞争行为作了列举性的规定:
其一,贬损或诋毁其他律师和律师事务所;
其二,给委托人或介绍人各种名义的财物和利益许诺;
其三,利用新闻媒介或其中手段炫耀自己、招揽业务、排斥同行;
其四,利用与行政机关、社会团体以及经济组织的关系进行业务垄断;
其五,其他不正当竞争手段。
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(6)不得以不正当手段影响司法公正的义务
《律师法》第40条规定:
其一,不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员;
其二,不得向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼或行贿,或者指使、诱导当事人行贿;
其三,不得提供虚假证据、隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据;
其四,不得扰乱法庭、仲裁庭程序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。
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(7)提供法律援助的义务
《律师法》第42条规定:
律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律服务,维护受援人的合法权益。
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(8)接受监督管理的义务
我国《律师法》第3条第3款规定:
“律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。
”第4条规定:
“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导”。
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五、律师素质与律师职业道德
(一)律师素质
看得见的标准
律师的外表是否干练、举止是否得体?
律师对于提出的问题能否正确地归纳并很快提出意见?
律师的语言表达如何?
律师的个人简历?
(学历、专业经历、律师执业年限)
律师所在的律师事务所管理是否规范?
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1、基本的知识结构
律师的知识结构必须是多层次的,一是理论的多层性,包括法学和与之相关的社会科学、自然科学理论,二是实际应用的多层性,包括经验、体会、创见、发展。
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2、抽象和概括能力
律师必须在忠实于事实真相和法律的基础上,运用逻辑思维的方法,通过会见、调查、阅卷、综合分析、判断和推理,对所办的法律事务作出是非分明的逻辑判断。
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3、善变的口才和良好的文采
好的律师应有比较清晰地逻辑思维能力,并能通过语言将他清楚的、简明的表达出来,让审判人员能够理会。
律师的言辞要突出一个“实”字,着眼一个“法”字,善于一个“辩”字,达到一个“准”字,力求一个“简”字。
吐字发音要清楚
尽量说普通话
词语口语化表达
掌握表达节奏
从谈话笔录到法庭记录,从书写有固定格式要求的合同、起诉状等法律文书到撰写理论与实践相结合的答辩状、代理词、辩护词,无不要求律师有扎实、良好的文字基本功,包括遣词造句、语法修辞、用文说理等运用能力。
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关于刘水同志的处分决定
刘水同志,男,35岁,曾任本公司财务部出纳。
经人揭发并查明:
刘水同志××年×月至××年×月在担任公司出纳期间,将本公司存款5万元挪作其弟看病用。
后将挪用款全部归还。
事发后表示了对此行为的悔意。
现根据以上情节及表现,经本公司人力资源部研究决定,并报本公司总经理批准,决定对刘水同志作出如下处分决定:
调离原工作岗位,到公司行政部门任职。
××公司人力资源部
××年×月×日
处分一般分为以下几种:
通报批评
警告
严重警告
记过
记大过
留校(院、所、厂)查看
劝退
开除
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证明
兹有某公司,帐户123456789,自2006年至今,帐户上的资金全部来自该公司的营业收入。
特此证明
某银行
年月日
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4、较强的应变能力
无论是在调查取证、法庭辩论或谈判过程中,都有可能遇到一些棘手的新情况、新问题,这就要求律师必须头脑冷静、思维敏捷、经验丰富,能够立即作出有理有据的反映,变被动为主动,或迂回补救,或正面阐述,或圆满收场。
任何无言以对或张皇失措,甚至撒手不干,都是律师大忌。
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5、较高的英语及计算机水平
6、仪表和谈吐形象
律师应神态自然、胸襟坦然、装扮仪表整洁,处事应沉稳有力,端庄大方,潇洒有度。
律师着装应得体自然,
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(二)律师职业道德与执业纪律
1993年12月27日司法部制定了《律师职业道德与执业纪律规范》近十年来,律师业取得了长足了发展。
2002年2月26日,中华全国律师协会修订的《律师职业道德和执业纪律规范》经司法部同意,并经司法部转发各省、自治区、直辖市司法厅(局)学习执行。
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具体来说要做到:
1、诚信执业;
2、避免利益冲突;
3、保守秘密;
4、受理业务的纪律;(不私自接案,不拒绝办案等)
5、独立履行职责;
6、以正当方式推广律师业务;
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律师规范叫得响,
多数律师不去想。
王牌律师忙接案,
黑假律师狂捣蛋。
律师队伍鱼龙杂,
司法行政该管啥。
扯破嗓子喊整治,
治来治去一回事。
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六、律师的执业技能之一:
证据的搜集
与运用。
1、证据及其种类:
证明案件真实情况的一切事实,都是证据,它是证明(案件)事实的依据。
证据问题是诉讼的核心问题,全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行的,证据必须经过查证属实,才能作为判案的根据。
证据有七种:
(一)物证、书证;
(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料。
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2、证据的搜集
(1)举证责任(一般原则)即应当由谁搜集:
在我国的刑事诉讼中,公安机关、人民检察院有责任收集证据,查明案情,证明犯罪事实;
在民事诉讼中,当事人对自己提出的主张,有举证责任。
在行政诉讼中,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,并不得自行向原告和证人收集证据。
人民法院也可以根据案情需要,主动收集证据,以查明案情,解决争议。
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(2)搜集证据的方法
在刑事诉讼中主要是现场勘验,尸体检验,活体检验,询问证人,讯问被告人,检查,扣押和鉴定等;
在民事诉讼中主要是询问当事人和证人,调取书证、物证、视听资料,进行勘验和鉴定等。
证据保全:
是指对证据采取措施加以收取和固定。
证据由于时过境迁或其他原因,有可能灭失、失真或难以取得。
如证人将要出国或因病可能死亡,现场脚印会模糊甚至消失,物证可能会腐烂、变质或变形等。
因此,为了有效地利用证据认定案情,司法机关和有关机关必须采取措施对证据加以保全。
民事诉讼和行政诉讼中的证据保全,可由诉讼参加人提出申请,也可由人民法院根据需要主动采取。
民事诉讼当事人在起诉前申请证据保全,应由公证机关进行;起诉后申请证据保全的,由人民法院经过审查后作出是否准许的裁定。
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3、证据的运用
证据必须经过查证属实,才能作为认定事实的根据。
审查证据要审查证据的“三性”,即客观真实性,合法性,关联性。
审查证据是否确实,一方面要进行个别审查,即从证据的本身进行审查,如证人与案件是否有利害关系,鉴定结论所根据的资料是否可靠等;另一方面要对全部证据进行综合审查,分析它们彼此之间是否存在矛盾。
个别审查和综合审查,既有区别,又有联系,通常是同时进行的。
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七、律师刑事辩护
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提供法律咨询
代为申请
取保候审
代为申诉和控告
阅读案卷
会见被告人
调查取证
出庭辩护
准备辩护词
代为上诉申诉
收案
侦查阶段
起诉阶段
审判阶段
庭后总结归档
律师刑事辩护工作程序
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1、侦查阶段:
侦查机关(公安机关、检察院反贪局)在这个阶段的职责就是收集证据来证明犯罪的成立。
期限要求:
从犯罪嫌疑人逮捕起算侦查期限2个月。
一般案件都可以在这个期限内侦查结束。
如果在这个期限内不能完成侦查,根据刑事诉讼法的相关规定,在具备延长条件和办理相关手续后还可以再延长三次期限,第一次可以延长1个月,第二次可以延长2个月,第三次可以延长2个月。
侦查机关从一个犯罪嫌疑人被刑事拘留开始侦查到侦查阶段结束,最长办案时间是8月零7天。
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、
行政拘留
如果被羁押人是因违反治安法的规定被羁押,这是公安机关根据治安法的规定给与被羁押人直接的处罚,属于行政处罚,最高期限15天。
羁押期限到期后被羁押人就可以回家团圆了。
刑事拘留
如果被羁押人是因违反刑法的规定被羁押,说明被羁押人的行为涉嫌犯罪要被追究刑事责任。
刑事拘留就不是处罚了,而是强制措施。
根据刑事诉讼法第69条的规定,刑事拘留的期限根据案件的不同分为3天、7天、30天。
最长时间就是30天。
如果公安机关想要继续羁押人犯,就必须在刑事拘留期限内向检察院提请变更强制措施—逮捕。
逮捕
逮捕这种强制措施公安机关本身是没有权利批准的,只有检察院有批准权,检察院要在7天内根据案件的事实和证据决定是否批准逮捕。
如果检察院作出逮捕的决定,这就意味着犯罪嫌疑人在实体程序中即在公安侦查、检察院审查起诉、法院审判阶段中都要处于被羁押的状态。
逮捕后才开始起算公安的侦查期限。
如果检察院不决定逮捕,公安机关就不能继续羁押人犯,要给被羁押人办理取保候审或监视居住手续,使被羁押人处于自由的状态。
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侦查人员的告知义务
犯罪嫌疑人被限制人身自由之后,侦察人员应告知其聘请律师的权利,并向其家属或有关律师部门转达其聘请律师的请求。
同时,还应告知犯罪嫌疑人因何事被哪个机关拘留,押在什么地方。
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2、审查起诉阶段
侦查机关在收集证据后,要把案件的材料移交检察院。
检察院在这个阶段要审查案件的事实是否清楚,定性是否准确,证据是否充分,是否符合起诉条件。
期限要求:
一个月,可以延长半个月,一般的案件在一个半月的期限内可以审查完毕。
如果检察院在
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