专利侵权损害赔偿的要件及其举证责任.docx

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专利侵权损害赔偿的要件及其举证责任

专利侵权损害赔偿的要件及其举证责任

——以《侵权责任法》为切入点

中国计量学院讲师范晓宇

2012-04-2217:

16:

33来源:

法学杂志2012年第1期

关键词:

专利侵权赔偿要件举证责任

内容提要:

专利侵权领域的证明责任分配已成为学界和实务的焦点和难点之一,专利侵权损害赔偿诉讼举证责任的整体研究并不多见。

要产生专利侵权损害赔偿请求权,至少须满足侵权人的过错、侵害专利权的事实、损害事实、因果关系四个要件。

在举证责任分配上,原告应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件承担证明责任,而被告对权利妨碍、权利消灭和权利受制规范的事实要件承担证明责任。

专利侵权损害赔偿请求权各构成要件事实的证明,应根据专利权及专利侵权的特点,依据《专利法》等实体法的规定具体确定。

在民事实体法领域,实体法规范既是行为规范,也是裁判规范,因此,举证责任分配及要件事实理论已愈来愈受到学界和实务界的关注。

[1]审判实务中,证明责任的分配对于判决结论所构成的影响毋庸置疑。

具体到专利侵权领域,证明责任的分配成为诉讼争点的典型案件也日益增多,[2]学界也多有研究。

但目前的研究多集中于新产品制造方法专利侵权诉讼中的举证责任分配,[3]对于专利侵权损害赔偿诉讼举证责任的整体研究并不多见。

虽然也有人对专利侵权诉讼的举证责任作了一定的研究,[4]但其研究较为简略。

而且,随着《专利法》的多次修改、《侵权责任法》的出台以及相关司法解释的跟进,结合立法及司法实践的变化对此作出深入研究已日显必要。

一、专利侵权损害赔偿责任构成要件之剖析

《专利法》第七章“专利权的保护”中并没有像《著作权法》第47条一样具体列举侵权行为的类型和法律效果,并未对专利侵权责任及损害赔偿请求权的构成要件作出规定。

《专利法》只是在第60条规定“未经专利权人许可,实施

其专利,即侵犯其专利权”。

该条只是规定了专利侵权的定义,并未对专利侵权的法律效果做出完整规定,属于不完全性规范。

[5]因此,只能利用一般法与特别法关系的法理,依据侵权责任的一般条款作出解读,对其加以补充解释。

其中,2010年实施的《侵权责任法》是最为重要的法律规范之一。

[6]

《侵权责任法》第2条第1款规定:

“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”。

该条第2款规定的“民事权益”中明确列举了“专利权”。

据此,专利侵权当属于《侵权责任法》的涵盖范围。

关于侵权责任的构成,《侵权责任法》第6条、第7条分别规定了过错责任和无过错责任。

依《侵权责任法》第7条的规定,无过错责任要求法定,要对某一案件适用无过错责任,必须是《侵权责任法》或者单行法明确规定该类案件不以过错为承担责任的要件。

[7]综观《专利法》,并未有规范规定专利侵权损害赔偿责任为无过错责任,据此,专利侵权损害赔偿责任当为《侵权责任法》第6条规定的过错责任。

[8]

《侵权责任法》第6条第2款规定:

“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”。

据此,过错推定亦要求法定。

《专利法》也没有如同《日本专利法》第103条一样规定过错推定,[9]因此也不能认为专利侵权损害赔偿中的过错要件实行举证责任倒置。

《侵权责任法》第6条第1款规定:

“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。

”结合《侵权责任法》第2条的规定,专利侵权责任应具备过错、权益侵害（侵权行为、过错与权益侵害之间的因果关系。

无论是《侵权责任法》第6条第1款还是《民法通则》第106条第2款,都没有涉及损害要件,这主要是照顾到我国《侵权责任法》中的“侵权责任”还包括了停止侵害、排除妨碍和消除危险等预防性侵权责任方式。

在《侵权责任法》中,损害要件规定在第16条、第19条和第22条等条文中。

[10]《专利法》第65条规定的“侵权赔偿数额确定”,也在一定程度上涉及了损害这一要件。

结合上述分析,要产生专利侵权损害赔偿请求权,至少须满足以下要件:

（1侵权人的过错;（2侵害专利权的事实（即,未经许可实施专利;《专利法》第11条、第60条;（3损害事实;（4因果关系。

须指出的是,关于因果关系,由于《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第6条都未涉及损害的问题,因此,该因果关系究竟指过错与侵权行为之间的因果关系还是仅指侵权行为与损害事实之间的因果关系,条文本身并不明确。

[11]学说上一般认为,侵权损害赔偿中的因果关系要件,指的是损害事实与侵权行为（加害行为之间的因果关系。

[12]

当然,被诉侵权人也拥有各种抗辩的可能。

其中,《侵权责任法》第三章及《专利法》都作了相关规定。

归纳起来主要有以下几类抗辩:

（1专利权终止的抗辩（《专利法》第五章;（2合法性抗辩（主要包括许可实施、强制许可实施、《专利法》第69条规定的不视为侵权之情形、《专利法》第70条规定的合法产品来源抗辩等;（3保护范围抗辩（《专利法》第59条;（4现有技术抗辩（《专利法》第62条;（5专利无效抗辩（《专利法》第47条;（6方法不同的抗辩（《专利法》第61条;（7诉讼时效抗辩（《专利法》第68条。

二、专利侵权损害赔偿各要件事实之举证责任

上述要件及抗辩事由的证明责任[13]如何分配,关涉专利权人的利益实现和诉讼各方利益的衡平问题。

[14]该问题的澄清,对实体法的适用构成重要的影响,具有广泛的现实意义。

按照举证责任分配所适用的一般性原则,即“有利性原则”,每个当事人都须为对自己有利的法律规范的要件事实要件承担证明责任。

因此,原告应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件承担证明责任,而被告对权利妨碍、权利消灭和权利受制规范的事实要件承担证明责任。

[15]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”第2条也规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任

的当事人承担不利后果。

”依据该基本原理,结合《专利法》、《证据规定》、《侵权责任法》等规定,专利侵权损害赔偿各要件事实的证明责任应当做如下分配:

（一过错要件事实的举证责任

如前所述,我国的专利侵权损害赔偿,并未采纳过错推定,因此,该要件原则上应当由专利权人举证证明。

但是,由于作为专利权对象的发明等,多为技术信息,专利权人无法像通常的有体物所有权一样实施占有等物理管理,专利权受侵害时要证明侵权人的过失相当困难。

不仅如此,专利权的存在及其内容,都可以通过专利公开制度获得,而实施专利的人多为相关领域的专家。

因此,为救济专利权人,日本等国家直接规定其为过错推定,推定侵权人存在过错。

[16]考虑到专利权及专利侵权的特点,我国亦可以在将来的法律中明确专利侵权的过错推定。

因《侵权责任法》第6条第2款规定了过错推定应遵循法定原则,目前要在专利侵权中采纳过错推定的证明责任分配原则,具有极大的法律障碍。

从目前的规范依据来看,可以适当扩张《证据规定》第7条规定的精神,在具体案件中根据案情酌情考虑举证责任倒置。

即“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。

（二专利权侵害事实要件的举证责任

此即未经许可实施专利这一事实的证明责任问题。

原则上,该要件也应当由专利权人举证证明。

但因“未经许可”属于消极要件事实,理论上言,专利权人难以提出“无”之证据,故其无须举证;若他方当事人以“有”为抗辩,即以“存在许可”为抗辩,则应视为积极事实之主张,而使其负举证责任。

[17]因此,专利权人就该事实要件的举证,主要包括两方面的内容:

一是举证证明自己为专利权人;二是举证证明对方实施专利的行为侵害了专利权。

要证明自己为专利权人,需要证明就特定的发明存在专利、其专利权人为原告自己。

通常可以以专利授权证书等加以证明。

另外,因最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《专利若干问题解释》第1条规定“人民法院应当根据权利人主张的权利要求……确定专利权的保护范围”,因此,专利权人还负有证明其权利要求的证明责任。

举证证明对方实施专利。

《专利法》第11条规定了“不得实施其专利”的含义,即“不得为生产经营目的制造、适用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

”就此等事实,专利权人负有举证责任,即证明被告的某一行为符合该条规定的实施行为。

以产品方面为例,原告应当举证证明被告实施了某产品的制造、销售等行为,该产品落入所争议的专利权的保护范围之内。

若严格按照《专利法》第11条的规定,专利权人还负有证明对方以“以生产经营目的”实施专利。

对此,有学者也提出,非以生产经营目的实施专利,在专利侵权案件中属于例外情形,证明责任的合理分配应当是将其作为违法阻却事由对待,即作为权利发生障碍事由对待,由侵权人来证明其实施行为非以生产经营为目的,这样更符合社会生活的实际。

[18]

举证证明对方的实施行为侵害了其专利权。

根据《专利若干问题解释》第7条的规定,要判定是否构成侵权,应当判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围。

该要件事实,属于创设专利侵权损害赔偿请求权规范上的积极要件事实,应当由专利权人负担证明责任。

当然,若侵权人抗辩,则应当由其证明未落入保护范围。

当然,关于新产品制造方法发明专利、实用新型专利、外观设计专利,《专利法》第61条作了特别规定。

其中,新产品制造方法的专利侵权纠纷,第61

条第1款吸收《证据规定》第4条的规定,规定了证明责任倒置。

该款规定:

“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

”这也符合TRIPs协议的最低要

求。

但是,该条规定的证明责任倒置,也只是部分要件事实的证明责任倒置,而且设有前置条件。

据该款规定,要令侵权人承担证明责任,专利权人应当首先证明两点:

（1利用该专利生产的产品为新产品;（2被告生产的产品与该新产品为同样的产品。

当然,因“新产品”的界定存在争议,专利权人要证明其产品为新产品存在相当大的难度,因此有学者建议我国修改法律时采纳美国等国家的立法思路,直接采用TRIPs34条1（b的规定。

[19]

（三损害事实要件及因果关系要件事实的举证责任

损害数额的确定,与损害事实和因果关系相关。

前者涉及损害事实及其评价,后者涉及相当因果关系等损害赔偿范围理论。

因此,此处一并讨论。

依侵权责任的一般原理,原则上,损害事实和因果关系都应当由原告承担证明责任。

但因专利侵权损害数额的确定,具有其特殊性,《专利法》第65条规定了侵权损害赔偿数额的确定。

依该条规定,损失额的确定有四种方法:

（1实际损失标准;（2获利标准;（3许可使用费标准;（4法院酌定标准。

实际损失标准,即按照权利人因被侵权受到的实际损失确定。

若原告请求按照实际损失赔偿,应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件承担证明责任,即应当举证证明:

（1实际损失;（2所受损失因被侵权而引起,即侵权与损失之间具有因果关系。

也就是说,要证明与侵权行为之间存在相当因果关系的损害赔偿范围究竟为何。

但与有体物的侵害不同,专利侵害所要考虑的通过实施专利生产、销售的产品市场,因此,侵权人的经营能力、是否存在替代产品等都与专利人的损失之间也具有很大的关系,因此,要证明与专利侵权行为存在相当因果关系的损害赔偿范围,其举证相当困难。

因此,最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称“专利问题若干规定”第20条第2款规定了变通的计算方法,即“根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。

权利人销售量减少的总数难以确定的,

侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润之积可以视为权利人因被侵权受到的损失。

”据此,专利权人所要承担的举证责任包括以下几个方面:

（1其减少的产品总数、产品的合理利润;或（2侵权产品的销售总数、专利产品的合理利润。

就第一种情形言,对专利权人来说,就侵权产品中专利发挥了多大的贡献、侵权产品的销售与专利权人的销售额减少之间的因果关系、侵权人的获益等相当因果关系上的各要件事实,专利权人无须证明,只要就其自身熟知的产品减少数与合理利润做出证明即可,显然缓和了损害额确定上的证明责任。

就第二种情形而言,较之相当因果关系的证明,其证明也相对容易。

但是,此处“获得的利益”,究竟指毛获利还是纯获利,素有争议。

日本判例中多主张纯获利,但最近学说批评较多。

该学说认为,该计算方法原本是为了缓和专利权人的举证责任而设,若将其理解为纯获利,要让专利权人证明侵权人的成本等经费问题,也是相当地困难,会变相地使得制度的目的无法实现。

因此,目前有不少学说支持其为毛获利。

[20]从制度目的而言,我国的相应规定也可以做同样理解。

但是,《专利问题若干规定》第20条第3款规定了一般按照“营利利润计算”,除非是“完全以侵权为业的侵权人”,可以按照“销售利润计算”。

这实际上又加大了专利权人的举证难度,营业利润属于侵权人一方的内部信息,如何举证,具有相当大的困难,而要请求“销售利润”,得证明“完全以侵权为业”。

因此,依制度目的此处规定有再考量之必要。

《专利法》第65条也就规定了其他三种方法,也缓和了专利权人在相当因果关系上的举证责任。

当然,依举证责任的一般法理和《专利法》第65条规定的“难以确定”这一要件,若侵权人证明了专利权人的实际损失,当不得适用这三种方法。

因此,获利标准的证明责任问题,已如前述。

关于许可使用费标准,专利权人应当证明专利使用许可费的存在、性质、范围、时间等,以供法院判断合理的倍数（《专利问题若干规定》第21条。

法院酌定标准,因属于法院职权,无须专利权人举证,其只要证明损害事实存在即可。

当然,对于侵权人而言,其可以通过证明其他计算方法得以确定赔偿额而不适用法院酌定标准。

另外,《专利法》第65条还规定了“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。

因此,权利人要请求该赔偿,当证明:

（1发生了此等费用;（2此等费用乃是制止侵权行为所支付;（3该费用为合理。

（四抗辩事由的证明责任

《专利法》第62条规定的现有技术抗辩、第70条规定的合法来源抗辩以及侵权人针对专利权人的上述各要件事实的主张所做的抗辩,负有举证责任。

此等毋庸多说,不赘述。

三、结语

自实体法与程序法分离以来,再加之知识产权法与民法学的学科分离趋势,法律部门及学科之间的交流也日趋渐远,这不仅造成了学理上的“盲区”,对于司法实践也是极端不利。

而专利侵权领域的举证责任分配,涉及专利侵权责任的要件事实理论,衔接了《侵权责任法》、《专利法》等实体法规定和《民事诉讼法》等程序性规定,是专利侵权纠纷领域的交叉问题之一。

本文以此为切入点,试图在法学学科内部重新交流融合上作出一定的尝试,以实现法律规范之间的体系性和谐。

在这一体系性整合过程中,各制度内在的特点值得关注。

具体到专利侵权损害赔偿请求权各构成要件事实的证明,应根据专利权及专利侵权的特点,依据《专利法》等实体法的规定具体确定。

注释:

[1]段文波:

《裁判逻辑与实体法秩序之维护——要件事实论纲》,载《西南政法大学学报》2005年第3期;徐青森、丁相顺:

《要件事实与实务养成模式比较》,载《法律适用》2005年第9期;罗筱琦:

《证明责任分配与要件事实理论》,载《河北法学》2006年第9期。

[2]例如,“张喜田与石家庄制药集团欧意药业有限公司、石家庄制药集团华盛制药有限公司、石药集团中奇制药技术（石家庄有限公司、吉林省玉顺堂药业有限公司侵犯发明专利权纠纷

案”（《最高人民法院公报》2010年第10期中,原审法院举证责任分配是否正确,最高人民法院结合当时的《专利法》第57条（现第61条作出了说理和判断。

[3]刘红兵、卢山:

《方法专利侵权诉讼的举证责任分配》,载《知识产权》2007年第5期;符启林、宋敏:

《方法专利侵权举证责任倒置适用条件之研究》,载《电子知识产权》2008年第4期。

[4]李小伟:

《略论专利侵权诉讼的举证责任》,载《知识产权》1994年第4期。

[5]虽然该条规定中也出现了“立即停止侵权行为”的表述,但从整个条文来看,其更多地是规定专利侵权纠纷解决的程序;而且,即使结合《专利法》第11条,也无法构成一个完全性的规范。

《专利法》本身的规范很难构成专利侵权损害赔偿请求权及停止侵害请求权发生依据的规范。

[6]当然,《民法通则》第118条规定的侵害知识产权的民事责任,也是专利侵权相关的重要法律规范之一,但因该条只是列举了知识产权侵害得以请求的民事责任方式,并未规定构成要件,很难构成完整的请求权规范基础。

[7]王胜明主编:

《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社2010年版,第34页。

[8]关于知识产权侵权损害赔偿责任的归责原则,素有争议。

曾有学者主张其为无过错责任,但已有越来越多的学者认为其应当是过错责任,参见陶鑫良、袁真富:

《知识产权法总论》,知识产权出版社2005年版,第343页以下。

当然,关于停止侵害请求权,《专利法》第60条规定的“认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为”,也可以在一定程度上解释为规定了停止侵害请求权的无过错责任。

[9][日]牧野利秋:

《特許権侵害訴訟における差止請求及び損害賠償請求の要件事実》,载牧野利秋、飯村敏明編:

《新·裁判実務大系4知的財産関係訴訟法》,青林書院2006年版,第70頁。

[10]张新宝:

《侵权责任法》（第二版,中国人民大学出版社2010年版,第28页。

关于侵权责任的构成要件,素有三要件说和四要件说之争,但我们认为,学说争议应当从法条的文义解释入手,若严格依《侵权责任法》第6条的规定,一般侵权责任的构成要件只能是“过错、权益侵害（侵权行为、因果关系”三个要件,并不涉及损害事实、违法性等要件。

[11]周江洪:

《日本侵权法中的因果关系理论述评》,载《厦门大学法律评论》第8辑,厦门大学出版社2004年版,第221页。

[12]王利明:

《侵权责任法研究（上卷》,中国人民大学出版社2010年版,第668页;张新宝:

《侵权责任法》（第二版,中国人民大学出版社2010年版,第33页。

[13]本文不刻意区分证明责任和举证责任。

严格意义上言,证明责任与举证责任存在区别,证明责任包含了客观证明责任和举证责任双重含义。

但与民事诉讼法学界的观点不同,我国的司法解释以及《侵权责任法》等规定均使用“举证责任”的概念（参见周翠:

《<侵权责任法>体系下的证明责任倒置与减轻规范》,载《中外法学》2010年第5期。

[14]魏玮:

《知识产权侵权诉讼中证明责任的分配》,载《西南民族大学学报》2008年第9期。

[15]周翠:

《<侵权责任法>体系下的证明责任倒置与减轻规范》,载《中外法学》2010年第5期。

[16][日]金井高志:

《民法でみる知的财产法》,日本评论社2008年版,第208页。

[17]杨剑、窦玉梅:

《论消极要件事实的证明》,载《法律适用》2007年第7期。

[18][日]牧野利秋:

《特许権侵害诉讼における差止请求及び损害赔偿请求の要件事実》,载牧野利秋、饭村敏明编:

《新·裁判実务大系4知的财产関系诉讼法》,青林书院2006年版,第58页。

[19]符启林、宋敏:

《方法专利侵权举证责任倒置适用条件之研究》,载《电子知识产权》2008年第4期。

[20][日]金井高志:

《民法でみる知的财产法》,日本评论社2008年版,第205页。