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商标法律制度与商标战略实施讲义
国家工商总局行政学院网络教学讲稿
商标法律制度与商标战略实施
国家工商行政管理总局商标局副局长赵刚
(20XX年8月)
目录
第一节商标基本制度5
一、商标概述5
(一)商标的概念5
(二)商标的功能6
(三)商标的种类8
二、商标法律制度14
(一)商标法律体系14
(二)商标法基本原则16
第二节商标注册20
一、申请21
二、形式审查21
(一)申请人的资格21
(二)申请人的文件资料22
(三)缴纳相关费用22
三、实质审查22
(一)绝对理由22
(二)相对理由23
四、驳回复审24
五、初审公告及异议25
(一)初审公告25
(二)异议25
六、注册25
七、商标注册的后续程序26
(一)续展26
(二)转让26
(三)变更27
(四)使用许可27
(五)撤销27
(六)无效27
第三节注册商标保护28
一、注册商标专用权29
二、侵犯注册商标专用权行为的种类30
(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标30
(二)销售侵犯注册商标专用权的商品31
(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识32
(四)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的33
(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的34
三、侵犯注册商标专用权行为的查处36
(一)商标侵权案件的处理机关36
(二)工商机关查处商标侵权行为时行使的职权36
(三)工商机关查处商标侵权行为的处罚手段37
(四)移送38
第四节商标战略实施39
一、国家知识产权战略及商标战略39
(一)国家知识产权战略39
(二)商标战略40
二、商标战略的主要目标41
(一)商标保护制度更加完善41
(二)企业自主商标拥有量进一步增加42
(三)企业管理和运用商标的能力明显增强42
(四)全社会的商标意识普遍增强42
三、工商行政管理机关实施商标战略的主要任务43
(一)加强商标权保护43
(二)支持市场主体实施商标战略44
(三)充分发挥农产品商标和地理标志在统筹城乡发展、区域发展中的推动作用45
(四)加大商标宣传教育力度46
商标是一项重要的知识产权,保护商标专用权是工商行政管理机关的重要职责。
随着经济全球化的深入发展,知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争的核心要素,成为建设创新型国家和掌握发展主动权的关键。
专利权、版权和商标权作为传统三大知识产权,都发挥着各自独有的作用。
商标是知识产权的重要组成部分,是生命力最持久、影响力最强、与人民生活最直接相关的知识产权。
在当今世界,商标特别是驰名商标,在经济生活中扮演着举足轻重的角色,作为知识产权中一种特殊的商业财富载体和文化信息载体,商标体现着不断发展的创新成果,推动着市场竞争和管理创新,改变着人民的生活和思想观念。
第一节商标基本制度
一、商标概述
(一)商标的概念
商标又称“品牌”,俗称“牌子”,是一种表示商品或服务来源的标记。
我国使用商标已有千年历史,已发现的最早的商标可以追溯到北宋时期的“白兔”商标(原件目前保存在中国历史博物馆)。
北宋时期,即公元960年至1127年,山东济南一家专门制造细针的刘家针铺所使用的“白兔”商标,既有白兔图形,又有“兔儿为记”字样。
图上的文字是:
“济南刘家功夫针铺。
认门前白兔儿为记。
收买上等钢条,造功夫细针,不误宅院使用,客转与贩,别有加饶,请记白。
”它是中国至今发现的较早的比较完备的商标。
根据我国商标法的规定,商标是自然人、法人或者其他组织用文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合等元素,或者上述要素的组合,来区别他人的商品或服务的标志。
简单地说,商标是用来区别商品或者服务来源的标志。
从商标的定义不难看出,商标的本质就是一种标记,由文字、图形和颜色或其组合构成;商标既可以是平面的,也可以是立体的;既可用于标示商品的来源,又可用于区分服务的提供者。
(二)商标的功能
商标的功能,是指商标在商品生产、交换或服务贸易中所具有的价值和发挥的作用。
在现代社会,商标已成为企业创立信誉和开拓市场的重要工具,同时也是生产者和消费者交流信息的主要渠道、相互沟通的重要媒介。
归纳起来,商标有三个方面的功能。
1.区别功能。
即区分不同商品或者服务的功能;也就是向消费者表明商品或服务来源的出处。
有人把商标形象地比喻成商品的“脸”。
正如脸是一个人的象征,作为商品的“脸”,商标也是特定企业特定商品的象征,代表着商品的信誉和社会评价,凝聚着该商品的市场信誉。
2.经济功能。
在现代社会,商标已成为企业重要的无形资产,是企业的重要财富,也是企业实力的象征。
一个有着知名度的商标,往往蕴含着巨大的商业价值。
美国可口可乐公司的老板曾经说过:
我们可口可乐公司哪怕被一把火烧掉,我照样是亿万富翁,因为大火只能烧掉我的厂房、设备等有形资产,而最重要的无形资产——可口可乐品牌是烧不掉的。
我就可以凭借这个品牌毫不费力地吸引投资或获得贷款,迅速复生。
3.广告功能。
商标的广告作用是指商标的使用可以起到商品的广告作用。
商品的宣传既包括经营者有目的的广告宣传,也包括消费者的口碑。
如果商品不使用商标,消费者就无法记住该商品,更无法去向别的消费者推荐,该产品也就处于默默无闻的境地。
因此,商品不使用商标,生产者在广告中就难以达到推销商品的目的,很可能他做了很多广告,却使人不知所云,记不住他的商品的特征,因为没有商标。
这种现象在我们以前的电视广告中可谓比比皆是,如有的广告中只宣传商品的性能、先进的生产设备,却不宣传商品的商标,这样的广告除了对商业企业的采购员有一些作用之外,对于广大消费者则是事倍功半的。
究其原因就是没能使消费者通过最简单的方式,通过商标记住该商品。
世界知识产权组织总干事伊德里斯对商标在文化生活中的重要性有过精辟的总结:
“当今世界,商标已经成为一种重要的文化标志。
人们选择某种产品的原因往往就在于,其品牌似乎代表着某种生活方式或这某种理念。
如今,公司创造的价值不复体现在产品中而是凝聚于品牌之中,营销对象已不是产品而是某种形象。
”
(三)商标的种类
商标作为商品的标志,附着在商品或商品包装上,以区别同类商品。
随着市场经济的发展,商品的品种越来越多。
商标的使用也更加广泛。
商标到底有多少种类?
如何划分?
并无统一标准。
我们可以从不同的角度,用不同的标准划分商标的种类并进行研究。
通常以商标的构成要素、区别内容、知名程度等几个标准进行如下划分:
1.按构成要素分
以构成要素划分法,可将商标划分为形象商标和非形象商标。
形象商标又称视觉商标,可分为平面商标和立体商标。
所谓的非形象商标是人们无法通过视觉感受到它的存在,而是要通过听觉、味觉去感知它,所以又可以分为听觉商标和味觉商标。
非形象商标是指通过音响、气味等以听觉、嗅觉才能感知的商标。
这类商标在世界范围内还鲜有注册保护的实例。
这种商标往往与广告宣传融为一体,才更能生动地宣传自己,但由于其不具有固定形象,在注册、核准、侵权的判定、法律保护等诸方面都存在不同于形象商标的问题,我国现行法律不保护非形象商标。
视觉商标又可以进一步划分为:
(1)文字商标
文字商标是指仅由文字组成,不含文字以外的任何图形成分的商标。
文字是语言的书写符号,包括汉字、拼音字母、少数民族文字、外国文字、数字等等。
我国的文字商标以汉字为主。
随着国际交往的日益频繁,外国文字商标的使用也逐渐增多。
文字商标也可以一种文字为主,辅以其他文字。
大多数国家允许两个以上的字母和两位数以上的数字作为商标使用,但也有一些国家,对纯数字商标不予注册。
文字的组合可以是生造、杜撰的、本身无任何含义的,而且越是独创性较高的文字组合,往往越具有显著性、识别性。
如“SONY”、“海尔”等商标就是有力证明。
文字商标具有便于呼叫、表意性强的特点,但标志性不如图形商标强烈。
(2)图形商标
图形商标是指无任何文字,仅由图形构成的商标。
图形可以是具象的图形,也可以是抽象的图形。
只要具有显著特征,易于识别,都可以作为商标。
图形商标的历史最为悠久,它具有不受语言限制生动、鲜明的特点,在任何国家和地区,不论人们使用何种语言,人们都可以按图识标。
所以图形商标的标志性更明显。
但是由于没有文字标注,不便呼叫,因此其表意性不如文字商标,在交易中不便于相互交流。
(3)组合商标
组合商标是由文字与图形组合而成的商标。
组合商标兼具文字商标与图形商标的优点,具有呼叫便利、准确和明显的标志性的特点,因而被普遍采用。
组合商标要求文字与图形应协调统一,密切联系。
如果文字与图形并无联系,不能作为一个组合商标使用。
(4)立体商标
立体商标即三维标志,是指以商品的外形或包装作为商标。
长期以来,由于我国法律不保护立体商标,所以经营者往往通过申请外观设计专利的途径求得法律对其具有独特个性的商品外形或包装的保护。
但由于外观设计专利保护期非常有限,无法取得像注册商标那样长时间的保护。
最为著名的立体商标——“可口可乐”玻璃瓶的瓶形商标,原来只是一个工业品的外观设计,为取得更为长久的保护,在美国注册了立体商标。
我国20XX年对商标法进行修改,将立体商标(三维标志)纳入了商标法的保护范围。
2.按商标区别内容分
按照商标使用者是商品经营者还是服务的提供者,可将商标分为商品商标与服务商标。
另外根据商标所有人非一般经营者而是某一集体组织,又可划分出集体商标和证明商标。
此外,《商标法》规定,地理标志既可以作为集体商标申请注册,也可以作为证明商标申请注册。
(1)商品商标
商品商标是指使用于商品上的商标,商标的使用者为商品的经营者,包括商品的生产者和商品的销售者使用的商标,在1993年商标法修改前的相当长的时间内,我国商标法仅适用于商品商标。
(2)服务商标
服务商标又称服务标志,指服务的提供者为了表明自己的服务并区别他人同类服务而使用的商标。
它与商品商标所不同的是它表明的对象不是实物商品而是一种服务,所以它无法像商品商标那样直接将商标缀附于商品上,而是要通过广告、招牌等方式使用商标。
1993年,商标法第一次修改后,商标法的保护范围从仅保护商品商标扩大到了保护服务商标。
(3)集体商标
集体商标是指以团体、协会或其他集体组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。
集体商标表明使用同一商标就属于集体商标。
集体商标的所有权属于一个集体组织,其商标由这个组织的成员共同使用。
集体商标不得许可非集体成员使用。
20XX年修改的商标法明确了对集体商标的保护。
(4)证明商标
证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用于证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
近几年,我国也涌现出一批证明商标,如绿色食品标志、真皮标志、羽绒制品标志等等。
证明商标的作用在于证明商品或服务达到了某种特定标准。
它不具有一般商标区别来源的功能,因而它不具有专有性。
证明商标的注册人自己不能使用这种商标,同时也不得拒绝符合证明商标规定条件的经营者使用这种商标。
当然,为了保证证明商标使用者的商品或服务符合标准,注册人负有对使用人所提供的产品或服务质量进行检测、评定及监督控制的责任。
20XX年修改后的商标法明确了对证明商标的保护。
地理标志
20XX年商标法明确将地理标志的保护问题纳入商标保护体系,通过商标法律制度对地理标志进行保护。
20XX年《商标法实施条例》第6条规定,地理标志既可以作为集体商标申请注册,也可以作为证明商标申请注册。
同时,《商标法实施条例》还就地理标志作为证明商标或者集体商标保护的重要事项作出原则性规定。
地理标志是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。
这一定义有三个方面的含义:
第一,地理标志是一种标示商品地理来源的标志。
地理标志最基本最常见的构成要素或者成分是地名。
例如“库尔勒”(香梨);“章丘”(大葱);“景德镇”(瓷器)等。
第二,以地理标志标示的商品往往具有特定的品质、信誉或者其他特征。
第三,所标示商品的特定品质、信誉或者其他特征是由其产地的自然因素或者人文因素所决定的。
自然因素主要包括水质、土壤、地势、气候等,例如大米、瓜果等主要由自然因素决定其品质。
人文因素是至用料、配方、工艺、历史传统方面的因素,例如织品、绣品、剪纸等主要由人文因素决定其品质特征。
此外,像茶叶、瓷器的品质特征是自然因素和人文因素双重作用的结果。
3.按知名程度分
按知名程度分,可分为驰名商标、著名商标、知名商标等。
(1)驰名商标
国家工商行政管理总局商标局在异议案件的裁定和侵权案件的查处、商标评审委员会在评审案件的裁定、人民法院在商标确权及商标侵权纠纷案件的审理过程中,均可以根据当事人的请求和案件的具体情况,对涉案商标是否驰名依法作出认定,并给予扩大保护。
总局5号令《驰名商标认定和保护规定》关于“驰名商标”的定义为:
本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。
(2)著名商标
著名商标指是在本地区(通常为省、直辖市、自治区)有较高知名度的商标。
我国从法律上没有对著名商标作出明确规定。
但是地方性法规和地方规章对著名商标做了明确规定。
全国31个省、自治区、直辖市均以地方性法规、政府规章、规范性文件等形式确立了对著名商标的认定和保护。
(3)知名商标
知名商标是指在本地区(通常为地级市)有较高知名度的商标。
知名商标在我国法律中没有规定。
据了解,许多地市级人大和政府出台了关于知名商标认定和保护的规定。
二、商标法律制度
(一)商标法律体系
中国商标立法主要由法律、行政法规、部门规章和少量地方性法规及规章组成;此外,最高人民法院、最高人民检察院关于适用商标法律的司法解释,也构成商标立法的渊源。
法律是由全国人大或全国人大常委会制定的,行政法规是由国务院根据法律制定,部门规章是由国务院部委或直属单位制定的。
从法律效力方面看,法律的效力高于行政法规,行政法规的效力高于部门规章。
1.法律
在法律层面,《商标法》是商标保护的基本法。
该法分为八章、共64条。
主要内容包括:
总则、商标注册的申请、商标注册的审查和核准、注册商标的续展、转让和使用许可、注册商标争议的裁定、商标使用的管理、注册商标专用权的保护,以及附则。
其他涉及到商标保护的法律还包括《民法》、《刑法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》及《海关法》等。
2.行政法规
在行政法规层面,有与《商标法》相配套的《商标法实施条例》,以及《特殊标志管理条例》、《奥林匹克标志保护条例》、《世界博览会标志保护条例》、《知识产权海关保护条例》及《印刷业管理条例》等相关法规。
3.部门规章
在部门规章层面,国家工商行政管理总局单独制定或者与其他有关部门共同制定了《驰名商标认定和保护规定》、《集体商标、证明商标注册和管理办法》、《马德里商标国际注册实施办法》、《商标印制管理办法》、《奥林匹克标志备案及管理办法》、《展会知识产权保护办法》、《商标代理管理办法》及《商标评审规则》等规章。
4.地方性法规、规章等
全国31个省、自治区、直辖市均以地方性法规、政府规章、规范性文件等形式确立了对著名商标的认定和保护,其中有6个省份是由地方性法规确立,18个省份是由政府规章确立,7个省份是由工商局规范性文件确立,从而为著名商标的认定与保护提供法律依据,以保证著名商标认定工作的规范化、制度化、程序化、法治化。
例如,安徽省以地方性法规形式规范著名商标认定和保护工作,制定了《安徽省著名商标认定和保护条例》(省第十一届人大常委会公告第7号);宁夏回族自治区人民政府制定《宁夏回族自治区著名商标认定和保护办法》,并以宁夏回族自治区人民政府令第15号予以公布。
5.司法解释
为了指导各级人民法院和人民检察院在司法审判和检察工作中正确适用《商标法》,最高人民检察院发布了《关于办理知识产权刑事案件应用法律的解释》,最高人民法院发布了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》,以及《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》等司法解释。
同时,中国已经加入了主要的知识产权国际条约或协定,其中与商标保护存在密切关系的包括:
《世界知识产权组织公约》、《巴黎公约》、《马德里协定》及《马德里议定书》、《尼斯协定》以及《TRIPS协议》等。
需要强调的一点是,通常情况下,中国加入国际条约后,需要将条约内容转化为国内法,国际条约一般不具有直接适用的效果。
可以说,经过二十多年的商标法制建设,中国形成了以《商标法》为基础、适合本国国情、符合国际规则、内容比较完备、体系比较健全的现代商标法律体系。
(二)商标法基本原则
商标法的基本原则是指在商标权的确立和保护过程中应予遵循的基本准则。
我国商标法有以下六项基本原则:
1.注册原则
纵观世界各国的商标确权制度,就商标权利取得的方式而言,通常有“注册原则”和“使用原则”之分。
目前世界上绝大多数国家采用注册原则,仅有美国等少数几个国家仍在采用使用原则。
“注册原则”是指商标权利经商标主管机关依法审查核准之后方能取得。
根据《商标法》第三条的规定,“经商标局核准注册的商标为注册商标,……;商标注册人享有商标专用权,受法律保护”。
据此,在中国,商标专用权依注册而产生,未经商标局核准注册的商标不享有商标专用权。
换言之,仅仅是对商标的实际使用并不产生商标专用权。
这说明我国商标权利的取得方式是“注册”而非“使用”,或者可以说我国在商标确权方面实行的是“注册原则”而非“使用原则”。
“使用原则”是指商标权利按使用时间的先后确定其归属,谁最先使用该商标,商标权利即属于谁。
使用原则的优点是,任何在商业中真实使用商标的行为都可以成为商标权产生的基础,这对商标的创始人比较公平。
但它也有其难以克服的缺点。
第一,它的权利范围往往受到一定程度的限制,比如区域的限制等。
第二,这种商标权有一定的不稳定性,当别人提出了更早使用该商标的证据时,商标使用人往往比较被动。
商标争议数量会大量增加。
第三,在商标权利纠纷诉讼中,商标使用人也不一定能提出最先使用该商标的有利证据,不仅使确权机关解决商标权利纠纷困难重重,而且还容易造成事实上的不平等。
相对于使用原则而言,注册原则更有其可取之处。
因为注册原则表现出了以下几方面的优越性:
第一,便于商标主管机关在审查中拒绝同已注册的商标相同或近似的商标再进入商标注册簿,使注册商标的权利能够保持稳定。
第二,可以促使商标所有人及时注册,提高商标管理效率。
第三,商标注册具有简便和快速等特点。
2.申请在先原则
申请在先原则是由注册原则派生出来的重要程序性原则之一。
既然商标专用权基于注册而产生,而在同一种商品或者类似商品上以相同或近似的商标申请注册的人又并不总是一个,那么,以申请书提交的时间先后来决定商标专用权归谁所有,就不失为一种有效的方法。
根据《商标法》第二十九条的规定,当不同主体先后申请注册的商标相互发生冲突的,申请在先的商标将被初步审定并公告,申请在后的商标将被驳回。
这就是申请在先原则。
根据该原则,一个商标即使已经使用多年,如果不及时申请注册,也会因别人申请在先而失去注册机会,得不到对该商标的专用权。
当然,申请在先原则也有不灵的时候,遇到两个以上的商标在同一天申请注册的情况时,就必须通过其它方法来决定专用权的归属。
因此,《商标法》第二十九条同时又规定,“同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。
”这说明我们在采用申请在先原则的前提下,也以使用在先原则作为补充。
3.诚实信用原则
诚实信用原则是民法领域里的一项基本原则,它要求的是民事主体在民事活动中要维持当事人之间的利益平衡,以及当事人利益与社会利益之间的平衡。
现行《商标法》虽然没有明确使用“诚实信用”这个概念,但其关于商标权的确立、行使和保护的诸多规定中都体现了诚实信用原则的基本精神。
例如《商标法》第十条第(七)项关于“夸大宣传并带有欺骗性的”的标志不得作为商标使用的规定;第四十一条关于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标”的规定。
4.自愿注册原则
自愿注册原则,是指法律并不强制要求所有的商标必须注册,是否申请商标注册取决于商标所有人的自愿。
通俗地说就是,企业是否将其商标申请注册听其自便。
如果企业不需要或者暂时不打算取得商标专用权,则可以不注册。
未注册的商标允许使用,但使用人没有专用权,不能禁止他人使用。
采用自愿注册原可满足企业在运用商标战略策略方面的不同需要,企业可以根据市场的变化,决定其商标注册行为,对在一些地产地销的小商品上临时使用的商标不必注册,这样更适合我国市场经济的需要,同时也有利于企业的发展与竞争。
但是,自愿注册原则存在例外情况。
《商标法》第六条规定:
“国家规定必须使用注册商标的商品,必须申请商标注册,未经核准注册的,不得在市场销售。
”根据其他相关法律法规的规定来看,只有烟草制品上的商标必须注册。
1991年制定、20XX年8月27日修正的《烟草专卖法》第二十条规定:
“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册,未经核准注册的,不得生产、销售。
”
5.集中注册、分级管理原则
集中注册、分级管理是我国商标法律制度的突出特点之一。
集中注册是指由商标局统一集中负责我国商标的审查、核准注册工作,其他任何机构都无权办理商标注册。
分级管理则是指各级工商行政管理机关依据法律规定,在本地区开展商标管理工作。
6.行政保护与司法保护相并行的原则
这是我国商标法律制度的又一个突出特点。
商标法规定,对侵犯商标权行为,被侵权人可以选择由工商行政管理机关处理,也可以直接向人民法院起诉。
如果当事人对工商行政管理机关所做出的处罚决定不服,还可以向人民法院起诉。
并行保护的原则为当事人解决商标纠纷提供了便利,有利于商标专用权的保护。
上述六项原则贯穿在商标法的各项规定中,构成我国商标权利保护的基础,是在我国注册和使用商标必须遵循的基本原则。
第二节商标注册
《商标法》第三条规定:
经商标局核准注册的商标为注册商标。
因此,商标使用人要取得商标专用权,应当通过规定的程序向国家工商总局商标局申请注册。
根据《商标法》的规定,商标注册须经以下程序:
一、申请
国内申请人可以直接到商标局递交申请,也可以通过商标代理组织提出申请;外国人或外国企业申请商标注册,必须通过商标代理机构。
外国人或外国企业是指在中国没有居所或营业所的外国人或外国企业。
二、形式审查
对于符合商标法规定形式的商标注册申请,商标局应当予以受理并对其进行审查,决定是否批准该商标获得注册。
审查分为形式审查和实质审查。
形式审查是指审查商标注册申请是否符合法律规定的形式要件和手续,从而确定是否受理该申请。
形式审查的内容主要有以下几方面:
(一)申请人的资格
申请人应当属于《商标法》所规定的允许注册的自然人、法人或其他组织。
如果是外国人或外国企业,还必须符合《商标法》所规定的特别要求。
(二)申请人的文件资料
申请人提交的文件应当齐全,填写内容应当符合规定,
(三)缴纳相关费用
申请商标注册应当按照规定缴纳费用,否则商标局不予受理。
经形式审查合格的商标注册的申请日期,以商标局收到申请文件的日期为准。
三、实质审查
经过形式审查之后,商标局对于决定受理的商标注册申请进行实质审查。
实质审查主要集中在三个问题上:
即商标是否具有显著特征、是否违反《商标法》的禁用条款、是否与在先权利发生冲突。
其中,对显著性与禁用条款审查属于绝对理由审查,对在先权利审查属于相对理由审查。
(一)绝对理由
绝对理由是指,申请商标属于法律规定不能作为商标注册的标志。
商标局对于存在绝对理由的商
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