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论商业秘密的法律保护
商业秘密法律保护
[摘要]商业秘密的法律保护起源于英美,是指不为公众所知悉,能够为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
商业秘密多发生在经济领域,尤其以竞争领域为多,因此各国一般通过民法、反不正当竞争法、刑法等对商业秘密进行调整。
但我国到目前为止,还没有一部真正意义的商业秘密保护法,对于商业秘密的保护还主要散见于民法、知识产权法、反不正当竞争法、刑法中。
本文试图通过围绕商业秘密保护这一主题,分析我国商业秘密的立法现状及其存在的问题,并阐述一下自己对于未来我国商业秘密保护的法律构想。
[关键词]商业秘密法律保护立法现状构想
随着知识经济时代的到来和市场经济的全球化,商业秘密逐渐成为市场竞争的焦点。
商业秘密一旦在商业活动中运用,就具有实在的或潜在的经济价值,谁拥有了商业秘密就具有了比其他竞争对手优势的地方,就在市场中领先。
谁保护好了商业秘密就会永久的拥有了这份优势,也就会永远的在市场。
因此,企业要在激烈的竞争中立于不败之地,除了申请专利,注册商标外,拥有商业秘密也是最为关键的。
商业秘密既然拥有了如此巨大的价值,那么它也是众多商家竞争的对象,诸如反向工程等作为商业竞争的手段,我们应该怎样有效的保护商业秘密,保护权利人的合法权利显得越来越重要。
而我国法律关于商业秘密的保护起步较晚,关于它的保护当然相比其他发达国家相对落后,因此,笔者通过资料收集,发现问题,整理观点,对我国目前的商业秘密保护现状及其存在的问题进行分析,顺便阐述一下自己对于未来商业秘密保护的构想。
一、商业秘密的界定及其特征
随着知识信息时代的快速发展和科技的日新月异,商业秘密在知识产权体系中的位置也越来越重要。
美国著名商业秘密律师海里根先生曾经指出:
“新经济时期,商业秘密已经迅速成为知识产权的一部分,如果说机器和机械是工业时代的产物,专利法用于保护这类技术的话,那么信息时代,商业秘密法所提供的保护则更适合于企业经营过程中飞速更新而又不宜申请专利的商业秘密信息。
”在美国这些秘密信息的保护很大程度上都依赖于商业秘密法,即使对于其中可以或已经获得专利和版权保护的信息,商业秘密这种保护方式也依然是不可缺少的。
商业秘密(tradesecret)这一术语由英国率先提出,现已为各国所广泛使用。
我国最早在1991年通过的《民事诉讼法》第66条中涉及商业秘密的概念,但并未对其进行定义。
在1993年通过的《反不正当竞争法》最终确立了商业秘密的概念。
虽然对商业秘密的法律界定存在多种形式,但究其实质,各种形式的界定在对商业秘密本质的总体理解上是统一的,即在通常情况下,商业秘密是指能不为公众所知悉,能够为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
美国法上对商业秘密的特征主要集中在一些几个方面:
第一,商业秘密的价值型。
商业秘密必须有价值,才有保护的必要。
商业秘密的价值,就是商业秘密持有人因持有商业秘密而获得现实的或潜在的竞争优势。
美国《侵权行为法第一次重述》要求商业秘密必须有现实的实质性的价值,而《同一商业秘密法》则只要求具有现实的或潜在的独立价值。
第二,新颖性。
对于商业秘密新颖性是必须具有的,这是因为,如果没有新颖性,就成为公知信息了;新颖性是划分商业秘密与公知信息的界限,只不过商业秘密的新颖性要求没有专利权的新颖性要求高,商业秘密的新颖性只要求在一定的空间范围内被某些特定的人所知道,特定的人包括权利人与权利人有保密协议的其他人。
第三,具体性。
法律并不保护单纯的构想和抽象的概念,太模糊的概念无法认定为财产权。
美国有些法院认为,一种信息要想得到法律保护,必须转化为具体的形式,即必须具有具体性。
第四,商业秘密的合理的保密措施及相对秘密性。
只有商业秘密权利人采取了合理的不被外界所知的保密措施,就构成法律所要求的秘密性,在保持秘密性上,法律是根据是否采取了合理的保密措施来判断的商业秘密的秘密性是与公知信息相反的概念,秘密性并不代表绝对秘密,而是一种相对的秘密,即只需在一定范围内被少数人说知道并使用,在少数人当中采取合理的保密措施不被其他人所知悉就构成秘密性。
德国法对商业秘密的特征体现为:
秘密性、保密的艺术和保密的利益等。
由于对上述要件的不同侧重,德国的学说早期曾形成了两种观点:
一种利用说,强调信息对于所有人的利益,以对所有人是否有正当的利益作为判断依据;二是意思说,强调所有人是否有保密意思,并以是否采取适当保密措施作为判断标准。
现在通说则是对二者的综合。
我国对商业秘密的定义表现为:
不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,当然这也是特征。
“不为公众所知悉”,就是指不为权利人以外的其他人所知悉,“权利人”包括与权利人具有保密协议的人;“能为权利人带来经济利益”,是指该信息具有价值性,能为权利人带来现实的或潜在的经济价值,权利人因为拥有商业秘密而具有特殊的竞争优势;“具有实用性”,是指构成商业秘密的信息具有确定的可实用性,该信息不是单纯的一般知识,经验,也不是抽象的概念,而应是一种具体的方案和形式,并且可以将之直接付诸实践;采取了“保密措施”是信息所有人对其拥有的信息采取合理的并不会丧失其秘密性的措施。
尽管我国与其他各国对商业秘密的表述不尽相同,但在商业秘密的本质特征上却都基本一致。
我认为对商业秘密的特征和判断方法主要体现在三个方面:
(1)创新性。
作为商业秘密的信息未被公众了解或没有进入公众领域,具有一定的创造性和新颖性,它要求该信息的保密措施具有严密性。
在较长的实践内不易被他人专研所知悉。
创新性体现了商业秘密在以前是没有的,相比以前的技术信息或者经营信息具有新颖性,再者创新性所代表的新颖性并不像专利权那样要求的高,只要求在一定的时空范围内具有更先进的优势,并且被采取保密措施即可。
对商业秘密是否具有新颖性的界定,要求可没专利权的新颖性要求那么高。
专利的新颖性要求在世界上都是新颖的,申请专利之前要求世界上没有出现过同样的发明,并且获得权力后排斥他人再次申请。
商业秘密的新颖性要求达到不经权利人披露或允许他人使用即可通过保密措施保持其秘密性即可,这也就是人们经常所说的最低要求的新颖性。
商业秘密的新颖性,不仅相对于本企业的过去来说是新颖的,而且相对于同行业的其他企业来说是新颖的。
即在一定时空范围内,商业秘密是被企业过去没有掌握和运用的,同行业的其他企业也没有掌握和运用的最新的某一方面的秘密。
商业秘密的新颖性虽然有的较高有的较低,但只要通过自己劳动专研取得的,并在同行业内某个方面有领先一步的秘密,都应被认为具有新颖性。
(2)价值性与实用性。
商业秘密之所以会被采取保密措施,就是因为其具有极大的经济价值,并且权利人不想让公众知悉这一技术信息或者经营信息,已获得永久的保护。
商业秘密的价值性还必须具有客观性,除所有人认为有实用价值外,还必须在客观上确实有实用价值,两者同时具备才能构成商业秘密。
实用性当然也是商业秘密价值的体现,商业秘密的价值得以实现就是因为其具有实用性。
商业秘密的价值性不能用产生所花费的成本来衡量,只能以实用商业秘密是否产生的竞争优势来衡量。
此外商业秘密只有会给权利人带来现实或潜在的竞争优势,才具有价值性。
如前所述,价值性与实用性是相辅相成的,缺乏价值性的信息则无实用性可言,反之亦然。
我国《反不正当竞争法》将商业秘密除具备价值性特点外,特别强调实用性,将其作为独立特征。
由于价值性与实用性具有如此巨大的联系,因此,笔者认为,两者合二为一即可。
(3)秘密性。
秘密性在我国的表述为“不为公众所知悉”,这是对商业秘密的最基本要求,采取保密措施是维持其秘密性的必要条件,拥有秘密性也是使权利人永久的或的竞争优势的保证。
商业秘密一旦被公开,他的价值性就会完全丧失。
商业秘密的这一特点,使它与专利、商标、著作权区别开来,专利、商标。
著作权必须通过公知以换取法律对其的保护。
而商业秘密只有采取保密措施才能被认为是商业秘密并被法律加以保护。
“不为公众所知悉”这个“公众”是指除权利人以外的人,权利人包括与权利人签订保密协议的人,以外的人当然不是以外的所有人。
商业秘密的价值是通过被有限的人利用来实现的,所以要求不被外人知悉,但在很多情况下是不可能的。
“秘密性”在美国称“新颖性”,该新颖性与专利法中的新颖性不同,他是指有关信息只为一定范围的人们所知悉,具有“实质性的秘密”。
只要获知的人不是太多,且这些人以采取措施保持该信息的秘密,则该信息就具有“新颖性”。
德国称“未经公开”即仅限于一定范围的人知悉,而非外界周知。
上述规定具有“相对秘密的含义。
因此,寻求法律保护,只要求商业秘密具备相对秘密即可,而不要求其绝对秘密。
二、侵犯商业秘密的行为认定
我国反不正当竞争法第十条规定经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
该类行为的主体多系竞争对手。
“利诱”是指采用采用财物来诱使权利人或者与权利人签有保密协议的人披露或者允许他人使用被采取保密措施的技术信息或者是经营信息,“窃取”也是比较典型的侵犯商业秘密的方式,可以是用偷盗的方式盗窃,也可以通过商业间谍等方式盗窃。
“胁迫”比较容易理解,就是通过一些暴力方式让权力人自动放弃商业秘密。
(二)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
商业秘密的权力人包括与商业秘密的持有人签有保密协议的人。
这条主要是针对企业雇员,企业雇员在企业内部实施该商业秘密,当然知悉该商业秘密,但作为企业的一员,他根据协议有权利实施该秘密,根据信赖保护原则,他也有义务保守该商业秘密,如果他违反了协议擅自披露,或者没让使用而使用,或者允许他人使用,则就构成商业秘密的侵犯。
(三)第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
这条主要约束除前两款规定人员以外的第三人,第三人对于自己所掌握的别人的商业秘密可以合法取得,也可以违法取得,合法取得主要是善意取得。
违法取得当然商业秘密的所有权没有转移,所以,不管前两种方式怎么取得,都有保密的义务,如果擅自披露,使用或者允许他人使用,就会构成对商业秘密的侵犯。
我国刑法219条规定侵犯商业秘密罪,是指违反国家商业秘密保护法规,侵犯他人商业秘密,给商业秘密权利人造成重大损失的行为。
客观方面主要有三种表现形式:
第一,以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
第二,披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密。
其三,违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
这三种行为都是行为人对商业秘密的直接侵犯。
此外,刑法还规定:
“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
”这是指第三人明知或者应知系他人以前述方式获取的商业秘密,而获取、使用或者披露,属于间接侵犯商业秘密的行为。
对于“应知”是司法机关根据案件的具体情况具体分析判断。
二、我国商业秘密的立法现状及其存在的问题
(一)我国的商业秘密保护现状
我国对商业秘密的法律保护可以追溯到1993年12月1日生效的《反不正当竞争法》,该法第一次对商业秘密的含义从立法层面作出明确的界定。
发展至今,基本上形成了以《反不正当竞争法》保护为主、以其它法律保护为辅的框架,但并没有制定出专门的商业秘密保护法。
我国目前保护商业秘密的主要法律依据是1993年通过的《反不正当竞争法》,此法将商业秘密的行为做出了明确的界定,第3款规定:
“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
”可见我国对于商业秘密的定义属于概括式的,确定了商业秘密的成立要件——秘密性、价值型、实用性及经权利人采取保密措施,并且将商业秘密细分为技术信息和经营信息,弥补了过去忽视对经营信息保护的不足;第10条第1款、第2款列举了侵犯商业秘密的四种不正当行为方式;第25条规定了侵害商业秘密行为的法律责任。
其他法律,如《民法》、《合同法》、《公司法》、《刑法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等对我国商业秘密法律保护也做出了相应的规定。
另外,我国参加的国际条约---《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第2部分第7节“为披露的信息保护”第39条就是关于商业秘密的规定。
(二)我国商业秘密保护立法的不足之处
虽然目前我国已经建立了以《反不正当竞争法》为主,其他部门法为补充的商业秘密保护体系,但我国在商业秘密上的立法起步较晚、法律规定也很分散,商业秘密保护理论和法律规定仍然存在着不完善的地方。
第一,可操作性不强。
《反不正当竞争法》的规定过于原则,对于具体的侵犯商业秘密的案件难以有效的加以利用,再来随着经济的发展,商业秘密的侵犯逐渐变得种类越来越多,案件越来越复杂,仅凭《反不正当竞争法》列举的这几种侵犯商业秘密的行为恐怕难以对商业秘密进行全面保护。
此外,《反不正当竞争法》对于侵犯商业秘密的最高处罚就是罚款,不能有效的补偿商业秘密权利人所遭受的损失;《合同法》主要是敬业禁止方面的规定,主要是规范与权利人有保密协议的一类人,并不包涵以窃取、利诱、胁迫等方式取得商业秘密的行为,不能有效保护商业秘密;《刑法》中只会让违法犯罪者承担刑事责任,并且刑法必须造成严重后果才能处罚。
第二,法律过于分散。
我国保护商业秘密的法律规范散见于不同的法律法规中,由于《反不正当竞争法》主要是调整经济秩序,并且最高处罚是罚款;《刑法》主要是惩罚犯罪,并且造成严重后果才承担责任;《合同法》主要是规定敬业禁止方面的内容,放掉了他人主动采取措施侵犯商业秘密的行为。
因此,纵观我国的商业秘密保护法体系,在系统上很难保证其内容的统一性,协调性和完整性。
第三,我国企业在商业秘密保护方面落后。
由于我国商业秘密的立法起步较晚,立法方面还不够成熟,人们对商业秘密的认识还不够深入。
很多企业认识不到自己商业秘密的侵犯,有时认识到了不知道怎么去保护自己的合法权利。
最典型的例子就是景泰蓝制作技术被窃取案,由于企业认识不到问题的严重性,对此制作技术的保密措施不得当,最终被日本窃取并迅速推广,当我国的企业损失惨重的时候才后悔莫及,才知道原来此种制作技术是商业秘密,当我们的商业秘密被侵犯了可以通过法律途径去寻求救济。
在者商业间谍现象严重,所谓商业间谍就是原本是某同类企业的高管人员或者是里面的股东等重要人员,为了某些不法利益,有目的的进入同行企业,通过种种手段获得同类企业的技术信息或者经营信息,然后再跳槽回本公司或者离职,已达到窃取技术信息或者经营信息的目的,受害企业很可能意识不到问题的严重性而没有与此类人员订立敬业禁止的协议,最终自己的合法权益被侵犯不知道如何去保护。
再者还可能发生企业成员意识差发生自主泄密的情况,总之,从今往后一定要加大普法宣传,让企业提高保护商业秘密的意识,才能更好的使商业秘密法律保护顺利运作。
三、完善我国商业秘密保护的法律构想
笔者通过资料收集,整理出世界上商业秘密保护的立法模式主要有以下几种:
(一)侵权行为法保护模式。
在大陆法系国家,主要是通过民法典关于侵权行为的有关规定对商业秘密权进行保护,如法国、意大利等。
日本在1990年修订《不正当竞争防止法》之前,也是通过民法典中关于侵权行为的规定对商业秘密进行保护。
我国台湾在1992间《公平交易法》试行前,主要是通过民法典及其有关的民事法律保护商业秘密。
这些国家或地区的民法典实施上并没有直接保护商业秘密的规定。
侵权行为的法律规定之所以能被应用于保护商业秘密权,在于这些国家或地区多将商业秘密看做一种财产或者一种受法律保护的利益。
(二)反不正当竞争法保护模式。
在不少国家,对商业秘密权的民事保护主要通过反不正当竞争法来实现。
德国《反不正当竞争防止法》不仅规定商业秘密侵权人应付民事责任,而且规定其应付刑事责任。
日本1990年后也是通过《不正当竞争防止法》保护商业秘密。
我国台湾与1991年颁布《公平交易法》对商业秘密的保护作了规定。
我国的商业秘密竞争法保护,主要是通过《反不正当竞争法》来实现的。
(三)统一立法模式。
是通过立一部商业秘密保护法对商业秘密的民事法律保护作出专门规定。
在英美法系国家,商业秘密的保护,主要是通过侵权法来运作的。
在英美等国家,侵害他人财产权,一定是一种侵权行为,但违法信赖关系而泄露或者使用或者许可他人使用他人的商业秘密也是一种侵权行为。
在英美法系国家,主要认为商业秘密是一种财产或着是一种财产性权利。
故通过侵权法对商业秘密进行民事保护具有合理的法理基础。
笔者认为,未来我国商业秘密权的保护应当用一部专门的商业秘密保护法,也就是统一立法模式。
这主要因为:
第一,目前我国修著一部民法典还为时过早,不够成熟,没有必要将商业秘密保护列入民法通则中,再者,如果把商业秘密保护的法律按到物权系列中,那么商业秘密的性质将会不伦不类,如果按到合同系列,那么将会对以窃取、利诱、胁迫等方式侵犯商业秘密的行为无法保护,还有如果按到刑法中,刑法也只有刑事责任,不能对权利人的权利加以补偿,在反不正当竞争法中最高处罚也只是罚款,同样也不利于权利人权利的保护。
还有专利权、商标权、著作权都是用单行法规定的、对于与他们平行的商业秘密权也应该用单行法对其加以规定。
如果出一部保护商业秘密的单行法,那么以前在《反不正当竞争法》《刑法》《合同法》中关于商业秘密保护的法律可以以新法代替旧法的过程加以废止,如果这些法律中先进的地方当然新法中可以引用。
第二,有利于充分保护商业秘密。
统一立法有利于提高司法效力缩小诉讼成本。
采用统一立法,法院可以更加简便的找到判决案件所适用的法律,执法机关也更加方便的运用法律,人民也能更加容易的理解商业秘密保护法,更加容易的预测自己的行为是不是合法。
第三,商业秘密在法律上与专利、商标、著作权是平行的权利,专利、商标、著作权都有专门的立法,我们也会理所当然的想到商业秘密也应该有一部专门的法律来保护。
第四,商业秘密统一立法是一种国际趋势。
侵犯商业秘密的案件随着时间的推移逐渐形成了种类越来越多,案件越来越复杂,紧靠《反不正当竞争法》来保护或者是英美法系的侵权法来保护商业秘密越来越显得捉襟见肘。
为了应付这样局面,对商业秘密专门立法则势在必行。
[参考文献]:
[1]祝高峰:
《论我国商业秘密的法律保护》内蒙古大学硕士学位论文,2011年。
[2]柯南:
《我国企业商业秘密保护现状及发展策略研究》载自《信阳农业高等专科学校学报》,1999年第9期。
[3]郑璇玉主编:
《商业秘密的法律保护》中国政法大学出版社2009年版。
[4]刘春茂:
《商业秘密侵权的法律救济》载《法学杂志》,1997第4期。
[5]烁日娜:
《商业秘密及其民法保护》内蒙古大学硕士学位论文,2005年。
[6]吕婷婷:
《论商业秘密的性质及立法完善》重庆大学硕士论文,2006年
[7]杨天顺:
《法律保护的商业秘密》载《甘肃农业》,2004年第8期
[8]彭日峰:
《论商业秘密的竞争法调整》华东政法大学硕士学位论文,2004年
专业:
法学姓名:
赵孝栋班级:
08级十班学号:
08151051002
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