资产并购协议基本内容整理.docx

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资产并购协议基本内容整理

资产并购协议的基本内容

第一节三项资产转让协议的基本内容

由于目标公司的情况不同，所处的行业不同，并购的资产不同，资产并购协议的内容也不尽相同。

但是从实务中看，三项资产转让协议大致包括如下内容。

一、前言

前言部分主要用来明确双方签署协议的直接目的是什么。

实务中多以“XX公司与XX公司为转让资产，根据《合同法》及有关法规的规定，以协商一致，订立本协议”的字句开宗明义。

二、词语定义

在本协议及附件中下列词语限定如下含义，任何一方不得另外解释或者另外使用：

1．出让方：

指在本协议中按照本协议约定出让资产的一方，为XX公司。

2．受让方：

指在本协议中按照本协议约定受让资产的一方，为XX公司。

3．一方：

本协议一方或者单指出让方或者单指受让方，根据上下文进行判断。

4．双方：

本协议中出让方和受让方合称双方。

5．固定资产：

是指为生产商品、提供劳务、出租或者经营管理而持有的，使用寿命超过一个会计年度的有形资产，本协议项下转让的固定资产详见双方签署的转让固定资产明细表。

6．土地使用权：

指出让方以合法方法从国家取得的利用土地的权利，出让方在本协议中转让的土地使用权详见双方签署的转让土地使用权明细表。

7．知识产权：

指出让方拥有的专利权及专利申请权、商标权、著作权、专有技术和商业秘密，以及取水权、排污权、用电指标等一切对企业有用且无形状的资产，出让方在本协议项下转让的知识产权详见双方签署的转让知识产权明细表。

8．在建工程：

是指出让方正在进行的各种基本建设工程项下已经形成的资产，且该等资产尚未通过验收，其价值尚未转人企业固定资产管理的资产。

9．出让方债权：

指第三人对出让方负有的给付义务和其他义务，在本协出让方转让议项下的债权资产详见双方签署的转让债权明细表。

10．出让方债务：

指出让方对第三人负有的给付义务和其他义务，受让方不接受出让方的债务。

如果受让方受让出让方的债务，双方应当订立债务转让协议并以书面形式征得债权人的同意，同时双方签署转让负债明细表。

11．出让方的合同：

指出让方已经签署生效的但尚未履行或者尚未履行完毕的各种合同、协议和契约。

凡是转让的合同双方会订立转让合同协议书，同时双方要征得合同对方的书面同意，并以合同对方的书面同意为转让生效条件。

拟转让的合同列表作为本协议的附件。

12．资产移交：

指出让方按照本协议的约定向受让方交付转让资产，转让资产自移交时起其所有权、使用权、管理权、收益权转归受让方享有。

13．资产移交日：

指双方按照本协议的约定由出让方向受让方移交转让资产的具体日期。

14．资产移交纪要：

指转让资产移交日双方签署的说明资产移交情况的文件，其内容大致包括：

参加人员、开始时间、结束时间、发生的问题和处理的结果、遗留问题等。

15．转让资产证照变更：

指凡是转让资产应当有证书和执照的，全部将其所有权或权利人过户至买方的名下。

16．出让方员工：

指在转让资产移交日出让方根据劳动合同仍然在职的员工，对于该等员工受让方没有接收、安置的义务，没有支付解除劳动合同补偿金的义务，但是受让方招聘员工，在同等条件下应当录用与出让方解除劳动合同的员工。

个案的情况不同，交易双方的文化背景不同，因此需要定义的词语也不同，实务者应当根据需要确定解释的词语。

三、资产转让双方

签署本协议，并在本协议出让、受让资产的双方为：

1．出让方：

应当写明公司的全称、注册号码、住所、法定代表人的姓名和企业类型等信息。

2．受让方：

应当写明投资公司的全称、营业执照号码、住所、法定代表人的姓名、注册资本、实收资本和企业类型等信息。

提示：

即使在投资公司采间接并购的情况下，这里的受让方也应当载明投资公司的名称和信息。

四、转让资产

这部分的功能在于明确资产转让协议的标的物包括哪些，是资产转让协议的重点部分。

在实务中一般以“在本协议项下出让方出让、受让方受让的资产包括”为开款明义。

1．固定资产。

如果目标公司为单一产品或业务，一般会明确转让的资产为出让方拥有的全部固定资产；如果目标公司的产品或业务非为单一，且双方已经就转让资产的范围达成一致，一般会明确出让方拥有的生产经营某一产品或从事某项业务的固定资产。

在一般情况下转让的固定资产会包括机器设备、厂房建筑物、公用工程、各种车辆、工具仪器、通讯设施设备、库房、场地、道路、围墙、水井、办公楼、办公设备家具、员工宿舍、职工食堂等等。

在实务中，应当在尽职调査和谈判的基础上将拟转让的固定资产详细列表，其中凡是应当附有证照的，将证照号码列于明细表之中，并将该表作为资产转让协议的附件。

另外在固定资产一项中需要提请实务者注意的是，目标公司财务账上的在建工程，凡是已经竣工验收的，一律归入固定资产计价转让，凡是未竣工验收的一律归入转让合同项下进行转让。

2．土地使用权。

应当明确该等土地使用权是出让方以出让方式从国家依法取得，并支付了出让金及相关税费，依法享有转让的权利。

同时载明转让土地使用权的国有土地使用权证的发证机关、号码、面积、位置、取得时间、总使用年限、剩余使用年限等信息。

在实务中如果拟转让的土地使用权为数宗，最好列表分别注明前述各项内容，并将该表作为资产转让协议的附件。

3．知识产权。

在实务中应当根据尽职调查掌握的情况和谈判的结果载明拟转让的知识产权包括的范围，并列表一一载明其名称、发证机关、有效期间、许可容量等内容。

这里需要特别提请注意的是，目标企业的各种排污指标、用电指标、取用水指标等虽非法定知识产权，但作为企业的一项无形资产，应当并入转让的知识产权由投资公司受让，否则投资公司并购后可能遇到麻烦。

应当将该等知识产权详细列表作为资产转让协议的附件。

4．兜底条款。

从实务中看，无论将固定资产明细表做得多么细致，也无法穷尽此类资产，因此需要在明细表之外设立一个兜底条款，以补充确定转让资产的范围，防避因转让资产明细表的局限或遗漏可能给投资公司带来的风险。

实务中多采用这样的条款兜底：

转让资产除上述三款所言及附件载明的外，还包括虽未列明于本协议附件之中，但依双方交易的方式和目的公允判断应当包含在转让范围内的资产；以及虽未列明于本协议附件之中，但存放在出让方厂区内且出让方在本协议签署前及本协议中未书面声明为非转让资产的资产。

5．出让方的声明条款。

在实务中多载明：

出让方在此再次郑重声明在出方厂区内无第三人固定资产、存货资产和其他资产存在。

从实务中看，某些目标企业由于改制不彻底或者与他人之间的协作关系，在其厂区或场地中存在有他人的固定资产，这需要在投资公司进行尽职调查阶段作出披露，并由交易双方签署文件予以明确，以便将该等资产排除在作价和转让之外。

如果出让方未作相关的披露，就应当在资产转让协议中接受该声明条款。

提示：

资产转让协议从本质上说是一份买卖合同，但不同于一般意义上的买卖合同，其特殊性主要在于交易标的的复杂性上。

从实务中看，由于转让资产的范围不清导致双方纷争的发生。

实务者应当注意确定转让资产的范围，特别是在目标公司部分有形资产转让，部分有形资产不转让，且转让资产与不转让资产处于一地，功能不能截然区别的情况下，更容易引起误解和纷争。

五、出让方承诺与保证

出让方承诺与保证条款主要是为支持资产转让协议的有效性，以及为出让方因无权、越权、侵权转让资产给受让方造成损失时，受让方依法获得赔偿奠定基础所设。

实务中该条款多以“出让方在此郑重承诺与保证如下”为开款明义。

该条款大致包括以下内容：

1．出让方承诺对全部转让资产拥有合法的所有权。

这直接关系到资产转让协议的效力，以及是否能够顺利履行。

出让方必须在资产转让协议中作出这样的承诺，即使是投资公司已经査核了有关资产的证照和财务账目。

只有出让方对转让资产拥有所有权，才可能拥有转让权。

买卖合同是转移标的物所有权的合同，如果出让方对转让资产无所有权，受让方的合同目的就很难达到，受让方在资产转让合同中要求出让方作出这样的承诺不仅是理所应当，而且可以为因转让资产权属发生问题向出让方索赔打下伏笔。

2．全部转让资产不存在所有权争议及相关未决的诉讼。

如果转让资产存在所有权争议，或者关于所有权的争议已经诉讼至人民法院，但法院尚未做出裁决，出让方就不能转让该等资产。

关于所有权的争议和诉讼不同于一般的债务诉讼，它直接使物的权属处于一种不确定的状态，因此，对物的权属的处分要受到限制。

出让方的债务纠纷不会影响投资公司对其进行资产并购，但是出让方关于物权的纠纷却会直接影响资产转让合同的效力。

因此，如果出让方涉及关于资产所有权的纠纷和诉讼，即使在尽职调查阶段目标公司已经进行披露，只要该等纠纷和诉讼尚未完结，投资公司都不能购买此类资产。

3．全部转让资产未设置任何抵押及其它他项权利（或转让资产中凡设立抵押及他项权利的均已如实披露，并已经作出合法有效的安排，出让方对本协议项下的资产拥有合法的转让权）。

从实务中看，许多出让方的土地使用权、厂房、机器设备等都已抵押给了银行。

所以这个条款非常必要，也非常重要。

如果通过尽职调查和目标公司的披露未发现转让资产设立抵押，投资公司就应当要求出让方在资产转让合同中作出相关的承诺；如果已经发现转让资产中有设立抵押的，根据我们前边讨论的，目标公司（出让方）、投资公司、抵押权人就应当在签署资产转让协议之前以三方协议的方式对抵押资产的转让做出安排。

在这种情况下,三方协议将成为签署资产转让协议的前提条件。

实务中多将三方协议作为资产转让协议的附件，关于三方协议的内容我们留待本章第三节进行讨论。

从实务中看，由于目标公司的资产设立了抵押，转让后无法将证照过户到投资公司名下或者招致抵押权人追及的情况均有，提请实务者在尽职调查阶段多加注意。

4．出让方声明转让资产中无国有资产或国有权益。

国有资产是指资产的所有权归国家。

国有权益是指国家拥有目标企业的股份。

转让资产中包含有国有资产或者包含有国家权益的，不是不能转让，而是其转让的程序或者条件不同。

因此，如果出让方在尽职调查阶段未披露目标公司中有国有资产或国有权益，则应当在资产转让合同中载明这一声明条款。

如果已知转让资产中包括有国有资产或者国有权益，则资产转让合同无需设立本条款，但应当在资产转让审批程序上依照有关法律法规迸行。

5．出让方签署本协议并在本协议项下出让资产已经取得其权力机构的批准和授权，签署本协议是出让方合法有效的行为。

资产并购，对于出让方来说属于企业的重大行为，根据有关法律、行政法规和公司章程的规定，应当经政府主管部门或者公司的权力机构批准和授权，且如果出让资产为国有或者有国家权益，或者为外国企业境内并购还要履行评估等程序。

故如果出让方为国有企业或国家参股企业，转让资产的行为要履行立项、评估、政府国有资产管理部门确认评估结果并经批准转让、公司权力机构批准、企业职工代表大会通过等程序；如果出让方为民营企业或其他企业，转让资产要履行公司权力机构批准的程序；如果投资公司是外国企业，资产并购境内企业也应当履行评估程序。

目标公司必须在资产转让协议中向投资公司承诺已经完成前述程序，已经具备签署转让协议并依据资产转让协议转让资产的条件。

在实务中多采将有关前述程序的法律文件作为资产转让协议的附件。

6．出让方保证自某年某月某日（一般为签署并购意向协议的时日）起未以并将不以变卖、赠与、抵债、调拨、转移等任何方式处分其固定资产、土地使用权和知识产权。

之所以在资产转让协议中要求目标公司作为出让方作出这样的保证，是因为在资产并购的情况下，投资公司购买的是目标公司的货币资产和债权资产以外的资产，而对固定资产、土地使用权和知识产权三项资产的作价程序为：

在尽职调查阶段投资公司查验出让方的三项资产；在谈判阶段双方根据查验的情况议定三项资产的转让价格；在资产转让协议中载明三项资产的转让价格使其具有法律效力；在资产转让合同生效之后接收受让的三项资产。

如果出让方在投资公司对三项资产查验后以任何方式处分这些资产，都会使投资公司遭受损失，且由于转让的三项资产种类繁多，数量巨大，对出让方的处分行为，投资公司往往不易发现。

因此，投资公司在资产并购意向协议中就应