渐进与过渡民事审判方式改革的冷思考黄松有最高人民法院副院长.docx

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渐进与过渡民事审判方式改革的冷思考黄松有最高人民法院副院长

渐进与过渡：

民事审判方式改革的冷思考

黄松有最高人民法院副院长

上传时间:

2007-1-27

自八十年代中后期以来，在我国政治经济体制改革、社会转型以及对外开放的大背景下，全国法院系统开展了自上而下的民事审判方式改革运动。

这场声势浩大的民事审判方式改革，首先从各地法院（主要是基层法院和中级法院）自行探索完善庭审方式的道路开始，在这一过程中，各地法院“各显其能”，争先恐后地“摸着石头过河”，先后推出了各种各样的“改革”措施。

　　为了使各地审判方式改革规范化，1996年7月，最高人民法院召开了建国以来第一次全国审判方式改革工作会议；以后又相继召开了民事审判方式改革工作座谈会，认真总结了各地法院审判方式改革的实践经验，形成了相对稳定、统一的审判方式改革方案，这些改革措施最终以《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（1998年6月）这一规范性文件的形式相对固定下来。

　　尽管，1991年施行的民事诉讼法对原有计划经济条件下的民事审判模式进行了较大幅度的修改，最高人民法院也多次召开有关审判方式改革工作会议，并对改革实践中总结出来的审判经验进行了明确的规范，但是，这些似乎不能满足某些法院在“改革”的旗号下对现行民事审判方式继续进行探索的欲望，也未能阻止部分法院在超越现行法律和司法解释之上进行“改革”尝试的诸多努力，这往往导致实践中的审判方式“改革”与既定的改革目标严重背离，一个明显的例子是，有些法院似乎没有理会现行民事诉讼法和最高人民法院上述《若干规定》中对庭审方式的具体规定，在没有真正弄清西方国家“对抗制”准确含义及其适用的制度环境的情况下，盲目的引入了“对抗制”，并以此作为民事审判方式改革的切入点，改革实践中出现的“一步到庭”、“完全由当事人举证”等所谓的审判方式改革举措，都是以“对抗制”作为其预设的理论前提的。

然而，这些在“审判方式改革”名义下进行的所谓“庭审改革”，在很大程度上不仅没有解决司法制度所要求的实体正义问题，而且无端地增加了当事人的讼累，提高了诉讼成本，浪费了宝贵的司法资源。

因此，在民事审判方式改革不断向更深层次拓展的情况下，我们有必要认真回顾过去审判方式改革所走过的道路，梳理改革实践中形成的逻辑思路，探求新世纪的审判方式改革的发展方向。

　　一、民事审判方式改革：

历史的回顾

　　70年代末期以来，我国政治经济结构和社会生活发生了全方位的调整和变革，与此相对应，整个法院体制也在“重建法制”的口号下得以迅速恢复和重构。

因此，在80年中期以来，社会上大量涌现出来的民事经济纠纷并没有与当时的法院审判方式形成一种紧张关系。

在这种情况下，法院审判方式改革的问题并没有引起人们的关注，尚未提到司法改革的议事日程。

　　如果说80年代中期以前，原有的法院审判制度还能够承受民事经济案件的增加所带来的压力，那么，80年代中期以后，这种容纳能力应该说已经达到了极限（下表所示的全国法院在1985-1990年间受理民事经济案件的数量可以给我们更为直观的印象）。

1985年1986年1987年1988年1989年1990年

民事案件84.6万98.9万119.6494万145.513万181.5385万185.1897万

经济案件22.66万32.2万36.5848万51.3615万69.4907万58.8143万

　　资料来源：

相应年度《最高人民法院工作报告》

　　解决民事经济案件不断增加的矛盾，在当时有两条路径可供选择：

一是走外延型道路，即通过不断扩大法院编制、增加办案力量的办法来缓解案件不断攀升的压力；二是走内涵型道路，即通过改变现有审判模式来提高单位时间内办案数量，从而在保持法院人员数额相对不变的情况下，达到同样的预期效果。

外延型路径的选择不仅会遇到国家财政预算的制约，同时，那种单纯依靠增加人力资源投入的方式来解决问题的办法，虽然能够从表面上缓和案件数量上的压力，但是并不能从根本上保证案件审理质量，无法满足社会对司法公正的要求。

在这种情况下，走内涵型道路，即改革法院审判方式便是消解社会整体层次上纠纷规模的增大与法院拥有的处理能力不相适应这一矛盾的唯一选择。

　　同时，还应当看到，1982年《民事诉讼法》（试行）确定的超职权主义审判模式所导致的审判方式的无效率或对新型案件的非适应性，引起审判人员产生了一种“吃力不讨好”的失望情绪和法院威信在社会公众中的极度丧失，这也强烈地刺激着法院自身对审判方式进行改革的欲望，引发了审判人员探索新的审判机制的热切期盼，而现行立法对审判程序的粗糙规定，也为审判方式改革创造了极为有利的条件，留下了较为广阔的发展空间。

　　在上述法院审判方式改革的背景下，首先遇到挑战的便是举证责任制度。

《民事诉讼法》（试行）第56条在规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的同时，也规定了“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。

”这为法院依职权调查收集证据提供了明确法律依据。

同时，法院审理案件过程中对“客观真实”的无限追求，也激发了审判人员把主要精力放在调查收集证据上面的热情。

这样做的结果必然是，法院不得不把有限的人力、物力、财力投入到每一个具体案件的证据的获取上，最终导致大量案件积压、审判效率低下。

因此，重新配置法院和当事人在举证问题上的权限和责任，以更加有效的方式来争取节约处理每一个案件投入的人、财、物，腾出有限的资源去解决更多的纠纷，就成为整个民事审判方式改革的直接动力和突破口。

1991年的民事诉讼法把法院调查收集证据的范围框定在“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据”之内，以及把法院在证据问题上的职责定位在“全面的、客观地审查核定证据”之上，便是对司法实践中出现的办案效率低下这一矛盾的积极回应。

从改革展开的实际过程来看，许多法院都是将举证责任制度改革作为整个审判方式改革的切入点而层层深入、不断推进的。

责任制度改革不仅开始的时间最早，而且持续时间也最长，并且在立法和制度层次上及时得到了最高审判机关和社会公众的认同。

早在1988年第十四次全国法院工作会议上，任建新同志就明确指出：

“过去法院在审理民事案件和经济纠纷案件中，往往忽略了当事人的举证责任，承担了大量调查、收集证据的工作。

这既增加了法院的工作量，影响办案效率；也没有依法充分调动当事人及其诉讼代理人举证的积极性。

今后要依法强调当事人的举证责任，本着‘谁主张，谁举证’的原则，由当事人及其诉讼代理人提供证据，法院则应把主要精力用在核实、认定证据上。

”WriteZhu（'1'）;href="name=1>[1]有理由认为，贯穿改革过程始终的举证责任制度改革既是整个审判方式改革的起点，又是带动审判方式改革不断深入的“火车头”。

　　审判方式改革的核心在于审理结构和程序的变化。

而程序是一个环环相扣的过程，每个环节之间都相互影响和制约，对其中任何一个环节的改变，都会对其它环节产生深刻影响，以至引起整个程序结构的变化。

WriteZhu（'2'）;href="name=2>[2]举证责任制度改革将原来由法院承担的举证义务更多地移置到当事人肩上，使证据的调查收集主体与审查判断主体在一定程度上发生了自然而然的分离，其结果必然引起整个庭审方式发生彻底的变化。

　　在原来的审判方式中，法院收到起诉状后，分别询问双方当事人，并在法庭外调查收取相关证据；待案件基本事实查清之后，法庭便对当事人进行背对背或面对面的调查。

在比例占极少数的调解失败的案件开庭审理过程中，法庭向当事人出示证据，尽管当事人有承认或否认证据的权利，但这丝毫不影响法院的判决。

可以看出，这种审判方式的结果，必然导致整个庭审缺乏实质内容，举证责任制度的改革使这种空泛的庭审局面大为改观。

当事人进行诉讼的目的无非是要争取有利自己的判决，在趋利避害动机的驱使下，当事人只会收集对自己有利的证据，而对自己不利的证据则避口不谈。

这样，当事人提供的证据的合法性和真实性就会令人怀疑，因此，对当事人收集的证据进行审查判断就成为法庭审理过程中不可缺少的环节。

显然，这种意义上的证据审查已经不可能完全为审判人员在法庭外独自进行的查对核实所代替，而只能采取在审判人员的主持下由双方当事人面对面的形式即质证来进行。

也就是说，“当收集证据作为当事人的责任，当事人必须提出事实和证据来说服法官作出有利于自己的判决时，给双方面对面地进行对质反驳或辩论的机会，就成为法官在程序上使自己的判断得以正当化的必要条件。

”WriteZhu（'3'）;href="name=3>[3]因此，举证责任制度的改革，首先要求确认当庭质证和当庭辩论以及法庭认证在庭审活动中的重要地位。

这样，强化庭审功能便成为继举证责任制度改革之后的又一项审判方式改革的内容。

　　既然审查证据及质证大部分情况下都必须在当事人面对面的场合才可能进行，于是，有当事人双方出席，按照一定顺序和形式进行证据审查以及就证据和事实展开辩论的公开审判，就开始变为整个审判过程的关键环节。

换言之，在调查事实、收集证据的任务由法院积极承担，证据的收集与审查融为一体，调查收集、审查的过程又与为了获得当事人和解而根据调查收集到的材料说服教育当事人的过程融为一体的情况下，公开审判除了具有一般宣传教育的意义外，并没有真正成为使调解以至判决正当化的基础。

　　其实，公开审判和强化庭审功能具有内在的逻辑联系，是一个问题的两个方面。

公开审判的“突出特点，是法院认定的案件事实和证据，必须在开庭审理中经过公开调查、公开质证、公开辩论。

只有经过法庭调查属实的事实和证据，才能作为定案的依据。

”WriteZhu（'4'）;href="name=4>[4]公开审判的基本要求是通过开庭审理来查清事实，分清是非，即把审判活动的重心从大量的庭外活动转移到庭审中来，把过去在庭前进行的询问、调查、调解等都移入到法庭上来进行，在法官主持下，让双方当事人“对簿公堂”，有话说在法庭、有理讲在法庭，有证摆在法庭，质证、认证在法庭，使事实在法庭查明，是非责任在法庭分清，而后由法官依法作出公正裁决。

可见，公开审判只能通过强化庭审功能来实现，强化庭审功能必然要求全部庭审活动在“阳光”下进行，采取公开审判的方式。

　　审判方式改革初期出现的举证责任制度改革和以公开审判为中心强化庭审功能等措施，在一定程度上减轻了法院办案的压力，消除了社会对司法运作的不满情绪，取得了较为明显的社会效果。

然而，随着改革的不断深入，人们很快发现仅仅强调当事人的举证责任、强化庭审功能，并不能达到改革的预期目标。

在审判方式改革日益向更深层次推进的同时，改革的进程从根本上受到了上述改革措施之外的因素的制约。

因此，把审判方式改革的全部内容定位在举证责任制度和强化庭审功能上是远远不够的。

另一方面，公开审判的贯彻和庭审功能的强化，以及理论界对直接言词审判原则的研究和社会公众对审判实践中出现的“审者不判，判者不审”现象的质疑，也促使人们在探索上述审判方式改革举措的同时，对影响审判方式改革向纵深拓展的制肘因素进行思考。

　　审判方式改革现象上反映的是审判操作规程上的变化，但实质上蕴含着审判权的运作体制问题。

审判权的结构从根本上决定了审判方式改革的方向和深度。

审判权行使的法定主体是独任审判员、合议庭和审判委员会。

审判权力如何在这些主体间配置，在很大程度上支配着审判模式运作的样态。

在审判方式改革之前，实践中审判模式的典型形态是，独任审判员、合议庭（主要是承办案件的主审法官）在庭审前查清案情，提出处理意见，报请庭长或主管副院长审核；院、庭长同意的，由独任审判员或合议庭开庭审理，按处理意见作出判决；院、庭长不同意处理意见的，则提交审委会讨论决定，后由独任审判员或合议庭依审委会的决定作出判决。

可见，审判权的重心集中于院长、庭长和审委会手中，其结果便是人们常说的“审理与判决分离”。

这不仅违反了公开审判和直接言词等原则，也与强化庭审功能的改革实践背道而驰。

因此，庭审方式改革必须突破原有的审判权结构格局，重新构建审判权力运作的新的机制。

大概在1993年前后，审判方式改革实践中出现的“强化合议庭职能”举措便是对上述要求的积极回应，这一点很快在最高法院领导同志的重要谈话中体现出来。

1993年12月高昌礼同志在全国高级法院院长会议上谈到进一步改革审判方式问题时指出，要“切实发挥合议庭作为基本审判组织的作用，明确合议庭的职责。

”1994年10月唐德华同志在第三次全国经济审判工作会议上也指出：

审判方式的改革要“重视开庭审理、强化当事人的举证责任、全面发挥庭审的功能和充分发挥合议庭和独任审判员的作用等关键环节进行探索总结。

”1995年12月任建新同志在第十七次全国法院工作会议上也将“进一步完善合议庭和审判委员会的活动制度”列入深化审判方式改革的重点之一。

　　1996年全国审判方式改革工作会议的召开，标志着我国民事审判方式改革由局部试点走向全面实施阶段。

在这次会议上，任建新同志明确指出：

“目前，全面改革和完善审判方式的时机已经成熟。

”这次会议对多年来各地法院进行审判方式改革的经验进行了认真的总结，把审判方式改革的内容概括为“三个强化”，即强化庭审功能，强化当事人的举证责任，强化合议庭职责。

WriteZhu（'5'）;href="name=5>[5]1998年6月19日，最高法院审判委员会通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，对举证制度、庭审方式及合议庭和独任审判员的职责进行了较明确的规范。

　　至此，持续十余年的全国民事审判方式改革有了基本的思路。

虽然后来实践中有将审判方式改革的内容扩展到“完善人民陪审员制度”和“提高裁判文书质量”等方面，也有主张实行庭前交换证据、调查、审判分离等观点或做法，但并没有从根本上改变审判方式改革的基本格局和整体方向。

　　从上述审判方式改革的历程中可以看出这场肇始于80年代中后期、目前正方兴未艾的审判方式改革始终贯穿了一条比较明晰的主线，即以保障和维护独立审判程序公正为其基本价值取向。

有学者用“三个弱化”来概括这条主张的共同意旨：

弱化法官对诉讼过程的过度干预，淡化法官的主观倾向对裁判结果的影响；弱化承办法官以外的其他法院内部机构及其成员对审判过程的干预，淡化法院内部机构及其成员对裁判结果的影响；弱化法院外部种种力量对司法审判过程的干预，避免外部力量对司法审判机构裁决结果的直接或间接影响。

WriteZhu（'6'）;href="name=6>[6]显然，这种对审判方式改革的宏观把握，反映了我国民事审判方式改革发展的内在规律，具有认识上的真理性。

　　二、民事审判方式改革：

现状的思考

　　我国十多年的民事审判方式改革主要是在缺乏系统、明确的理论指导、单纯依凭司法机关及其审判人员的直观感觉，以“摸着石头过河”的方式进行的。

这种实践中普遍存在的“跟着感觉走”的改革思路，在为各种改革举措提供相当广阔的生存空间的同时，也难免使改革不走弯路，增加了改革的各种操作成本。

尤其是当改革的触角伸向司法体制和司法观念等更深层面时，便不可避免地出现改革的停滞不前、甚至倒退现象。

问题的出路当然有赖于人们对诸如审判方式改革的本质、目标模式，价值取向等审判方式改革中事关宏旨的问题进行严谨的逻辑论证并取得较为广泛的共识，但是应当看到，改革目标和价值取向的达到和获得，正是奠基于各种微观上的改革措施之上的。

离了对具体改革举措的分析，仍然有可能使现实中的改革方案偏离预定的目标轨道。

这样一来，对实践中出现的各种“改革”尝试，尤其是那些在“审判方式”旗号下明显背离改革发展目标所要求的建立公正、公开、民主、高效的审判程序制度的错误做法进行深刻检讨和反思，便具有理论和实践上的正当缘由。

　　就我们所看到的各种“改革”探索和试验而言，明显违背审判方式改革预定目标模式的典型例证主要有以下几种。

（一）完全由当事人取证和举证　改革中这种错误做法，表面上的原因是为了彻底扭转证据主要由法院调查收集的举证责任分配的错位格局，改变实践中普遍存在的“当事人动动嘴，法官跑断腿，律师翻翻本”不合理现象，提高诉讼效率；然而，从更深的层面来看，“举证责任完全由当事人承担”的司法实践，实际上暗含了人们对转换我国现行诉讼基本模式的热情期待。

一般学者认为，我国现行民事诉讼法仍然沿袭了传统的职权主义诉讼模式，这种模式具有其自身无法克服的结构性缺陷：

整个民事诉讼程序的空洞化和弱化或者忽视程序正义。

在职权主义模式下，法院可以依职权独立收集和提供证据，“强化当事人举证”实际上构成了与职权主义模式的紧张关系。

实践中形成的“完成由当事人举证”的做法折射出人们通过重新配置举证责任的方式对当事人主义诉讼模式的积极追求。

　　另外，还应当看到，民诉法第64条第2款中使用的“客观”原因、“认为审理案件需要”等具有无限弹性、含义极为模糊的词语，也为当事人承担全部举证责任提供了话语前提和制度空间。

（注：

令人遗憾的是，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第3条并没有改变这一局面。

）因为法官完全可以依据这些主观色彩极为浓厚的用词把举证责任全部推向当事人。

　　“完全由当事人举证”这一具有理想化色彩的“改革”倾向，即使撇开它与民事诉讼法的立法意旨相违背从而缺乏改革正当的立法资源这一点不谈，单就它缺少对当下中国国情的应有关照而言，也决定了它在实际操作中不可避免地遭遇到种种限制。

目前中国当事人的文化水准、律师代理的适用率、律师取证的具体条件（特别是行政机关对律师取证的配合程度）、我国现行文档管理制度以及公用资讯的社会开放状况，都会对当事人举证能力及效果形成制约。

WriteZhu（'7'）;href="name=7>[7]在这种情况下，如果把当事人的举证责任提升到绝对化的地步，其结果不仅违背审判方式改革的初衷，而且会造成大面积的司法不公（主要是实体不公），进而动摇整个司法制度的根基。

（二）一步到庭　这种庭审方式又被称为“直接开庭”，其先后在各地法院登台的背景是，为了防止法官在审理案件过程中形成先人为主的偏见，提高审判工作的公开性、民主性和高效性，便捷诉讼。

原来在开庭审理之前，法官通常要进行证据审查，询问当事人、实地调查、庭前调解、合议汇报等庭前准备活动，其弊端是弱化了庭审功能，降低了诉讼效率，扭曲了法官的公正形象，不利于保证办案质量等。

因而在审判方式改革初期，“一步到庭”的“改革”措施很快被各地法院普遍接受。

其基本要求是案件受理后，法官在开庭前不同当事人及其代理人接触，不进行任何庭前调查、询问和取证，不审查当事人提供的证据，全部庭审活动集中在法庭上进行，真正做到事实在法庭查明，责任在法庭分清，裁决在法庭作出。

改革中有的法院甚至提出实行“起诉状一本主义”，即在开庭前，法官只拥有原告的起诉状和被告的答辩状，其他证据一概由当事人在法庭上提出。

其目的也是为了使法官保持中立形象，与“一步到庭”具有相同的旨趣。

　　“一步到庭”从表面看减轻了法院工作压力，提高了办案效率，但在其实施过程中往往事与愿违。

由于法官在庭审前不接触案件，不指导双方当事人举证，对双方当事人的争议点一无所知，庭审中法官往往被当事人及其代理人牵着鼻子走，无法行使对庭审活动的组织权，庭审难免盲目进行，甚至可能漏审主要事实和法律问题；同时，由于庭审前双方当事人互不了解对方的证据，庭审中对于他方突然提出的大量证据无法有效质证，只能简单予以否认，不可能深层次地揭示他方证据的内在矛盾。

这样，庭审的主要功能——发现事实难以充分发挥。

而为了提高办案质量，又必将反复开庭，这又不可避免地影响了办案效率。

　　我们认为，对于审判方式改革中出现的“一步到庭”做法应该区分不同的情况而适用。

对于许多简单的民事纠纷来说，因为证据比较单一，案情并不复杂，法律适用比较为明确，采用一步到庭是完全可行的；但是对于某些较为复杂的民事经济纠纷，如集团诉讼案件、复杂的合同争议案件、产品责任案件、重大事故案件等，采用一步到庭的做法往往事倍功半，并不能达到预期目的。

所以，应当对“一步到庭”进行具体分析，根据案情的繁简和审理程序的需要灵活掌握，不可一刀切。

　　（三）当庭认证　它是指法官在开庭审理中，基于对当事人及其诉讼代理人提供的和人民法院自行调查收集的经过当庭质证的所有证据，按照一定的原则、标准、方法进行分析、研究、审查、核实、判断、鉴别其真伪，在法庭上确定其证明力有无或大小，进而认定案件事实的审理活动。

WriteZhu（'8'）;href="name=8>[8]当庭认证是为了避免审理活动中的“暗箱操作”、提高庭审的透明度和增强司法公正而在各地审判方式改革中出现的一项措施。

虽然其出台的初衷是良好的，但在具体实施过程中却遇到了种种操作层面上的困难，甚至有些地方与相关法律规定相冲突。

　　首先，当庭认证缺少法律依据。

民事诉讼法并没有要求证据必须当庭确认，而只是规定：

“人民法院应当按照法定程度，全面地、客观地审查核实证据”，“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审理确定能否作为认定事实的根据。

”《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》也未要求必须当庭认证，其第12条规定：

“经过庭审质证的证据，能够当即认定的，应当当即认定；当即不能认定的，可以休庭合议后再予以认定；合议之后认为需要继续举证或者进行鉴定、勘验等工作的，可以在下次开庭质证后认定。

”因此，对于证据的确认，应该具体情况具体分析。

有些证据（如对方当事人认可或者不予反驳的证据），可以当庭确认其证明力；但有些证据则需要分析整个案情，反复思考论证才能确定其证明力，这是在“当庭审查理”这一特定场景下无法做到的。

其次，当庭认证不利于庭审的顺利进行。

如果在法庭调查过程中，对证据证明力的有无进行确定，那么就会影响当事人在法庭辩论中的积极性，不利于当事人充分发表意见，间接地剥夺了当事人的诉讼权利；或者出现当事人与法官就证据证明力进行辩论的局面，影响法官的公正形象。

　　最后，当庭认证难以具体操作。

由于认证是一种审理活动，所以它应由合议庭成员合议后作出，合议的过程应由书记员记录在案。

实践中往往是合议庭成员在法庭上简单交换意见或作出某种暗示后就作出认定与否的决定。

审判人员在庭审中交头接耳，不仅使庭审活动缺乏应有的严肃性，而且书记员也无法准确地记录合理过程，更重要的是当庭认证违反了秘密合议原则。

此外，需要经过审判委员会讨论的案件，强调当庭认证将有许多矛盾难以解决。

　　（四）取消审判委员会　这是近年来学者们在探讨审判方式改革时出现的一种理论观点。

尽管它在司法实务界较少得到回应，但在目前的法学理论界却颇有市场。

这一主张的提出是以审判委员会决定案件的制度有碍司法公正这一理论预设为逻辑支点的。

有学者认为，审判委员会的人员构成及其运用方式，决定了由审判委员会讨论决定案件极难真正做到科学、公正。

同时，审判委员会讨论决定案