刑法总论.docx
- 文档编号:9164343
- 上传时间:2023-02-03
- 格式:DOCX
- 页数:73
- 大小:46.09KB
刑法总论.docx
《刑法总论.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《刑法总论.docx(73页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
刑法总论
第一章刑法概说
刑法概念、渊源、分类
刑法解释
一、刑法的概念和特征
日常生活中的刑法现象:
许霆案、邓玉娇案、胡斌案
(一)概念:
规定犯罪与刑罚的法律规范的总和(criminallaw;penallaw)
(二)特征:
1、独立性:
无需依附于其它法律而存在
2、严厉性:
制裁手段的严厉(刑罚)
3、广泛性:
调整的社会关系的内容广泛
4、最后性:
最终救济法
二、刑法与其它部门法
1、刑法在法学体系中的地位
2、刑法与刑事法学(刑事一体化)
三、刑法发展史
(一)世界刑法发展史
(二)我国刑法发展史
四、刑法的渊源
(一)刑法典(狭义刑法)
(二)单行刑法
(三)附属刑法
(四)国际刑法:
须转化为国内法
五、刑法的根据、目的、功能(第1、2条)
(一)根据:
宪法、实践、政策
(二)目的:
保护法益
(三)刑法的任务
1、社会保护(防卫社会)
2、人权保障:
无罪之人、有罪之人
六、刑法的规范、体系
*七、刑法解释
(一)为何法律需要解释
(二)刑法解释的主体
依照解释权的分类
1、立法解释:
人大常委会
2、司法解释:
最高法、最高检
3、学理解释:
非权威机关的解释
(三)刑法解释方法
之一、语义解释
文理解释
1、平义解释
2、扩张解释(大于一般的文义)
3、限制解释(小于一般的文义):
论理解释
4、逻辑解释
当然解释(形式逻辑可以推导):
抢劫致人重伤
反对解释:
二年期满,减为无期徒刑
5、扩张解释与类推解释(超越“可能的文义”)
之二、历史解释(沿革解释)
之三、体系解释
之四、比较解释
之五、目的解释
(四)解释的位阶关系
1、有权解释的位阶
2、解释方法的位阶
无固定位阶
一般按文理—体系—历史排序
八、刑法理论的立场和学派之争
(一)刑事古典学派(旧派)
(二)刑事实证学派(新派)
九、刑法学的研究方向
第二章刑法的基本原则
罪刑法定原则
法律面前人人平等原则
罪刑均衡原则
*一、罪刑法定原则
(一)基本含义
法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚
(二)历史发展
1、形式性:
正当法律程序原则(dueprocess)
2、实质化:
实体法原则
(三)思想基础
三权分立、自然法、心理强制学说
自由、民主、人权
(四)价值底蕴
形式理性、限制权力、保障人权
(五)派生原则
1、禁止事后法(禁止溯及既往)
允许有利于被告人的事后法,从旧兼从轻原则
2、禁止类推(类推定罪、类推解释)
允许有利于被告人的类推
3、禁止习惯法
成文法、习惯法、判例法
4、禁止绝对不定(期)刑
允许相对不定期刑
5、明确性原则
构成要件的明确(罪之明确)
法律后果的明确(刑之明确)
(六)我国刑法中的罪刑法定原则
1、从废除类推到罪刑法定:
79年刑法到97年刑法
2、97年刑法第3条:
法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑
3、积极的罪刑法定和消极的罪刑法定
(七)罪刑法定的司法适用
二、法律面前人人平等原则(平等适用刑法原则)
(一)基本含义:
从宪法原则到刑法原则
立法原则、司法原则、执法原则
(二)基本内容
1、平等保护法益
2、平等的认定犯罪
3、平等的裁量刑罚
4、平等的执行刑罚
(三)司法适用:
能人犯罪的问题
三、罪刑相当原则(罪刑相适应、罪刑均衡原则)
(一)基本含义:
罚当其刑,罚当其罪
刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应
(二)理论基础
(三)基本内容
1、原文:
刑罚与罪行和刑事责任相称
2、理解:
罪行指已然之罪,包括客观法益侵害(违法性)、主观非难(有责性)两方面。
责任指未然之罪即人身危险性,包括初犯可能、再犯可能,体现刑与责相适应的制度如未成年、限制责任,聋哑人,故意过失、累犯、未中止与未遂、预备责任的差别,立功自首等
(四)体现
1、制刑:
犯罪分类、法定刑配置
2、量刑:
与刑罚个别化原则的关系(量刑情节)
3、行刑:
减刑、假释等
(五)罪刑相当与刑罚个别化
第三章刑法的适用范围
空间效力
时间效力
一、刑法的空间效力
空间效力的原则:
(1)属地原则(领土原则)
(2)属人原则(国籍原则)
(3)保护管辖原则(安全原则)
(4)普遍管辖原则
(5)其它原则
(一)我国刑法的属地管辖权
1、“中华人民共和国领域内”
(1)领土:
领陆、领海、领空
(2)浮动(拟制)领土
(3)犯罪地认定:
结果地或行为地、共犯、隔地犯;网络空间;
关于“中间地”的问题
2、“法律有特别规定”的4种情形
(1)享有外交特权和豁免权的外国人,通过外交途径解决
(2)港澳台特区,不适用内地法
(3)刑法施行后制定的特别刑法,包括附属刑法和特别刑法,适用新法
(4)民族自治地方对刑法典个别条款制定变通或补充规定,报请全国人大常委会批准施行,适用变通规定
(二)我国刑法的属人管辖权
1、普通公民:
我国公民在外国犯罪(3年以下,“可以”不予追究),开设赌场罪的解释
2、国家工作人员和军人
3、国籍变动
(三)保护原则(外国人在外国针对我国的犯罪)(第8条)
三个要件(我国利益;3年以上;双重可罚)
(四)普遍管辖(或引渡或起诉)(第9条)
1、对象:
海盗、贩毒、劫机(劫持民用航空器罪)、恐怖主义、酷刑、反人类、战争罪、灭种罪
2、立即逮捕;或起诉或引渡
3、适法依据是国内法
(五)对外国刑事判决的承认(管辖权冲突与保留)(第10条)
1.保留追诉权,仍然可以依照本法追究
2.消极承认(不是一事不再理),可以免除或者减轻处罚
(六)对国内犯的适用原则和对国外犯的适用原则
(七)引渡
二、刑法的时间效力
(一)生效时间
1.法典明确规定自公布之日起施行
2.公布之后经过一段时间再施行生效
(二)失效时间
1.国家立法机关明确宣布某些法律失效
2.自然失效
(三)刑法的溯及力
1.原则:
从旧兼从轻原则
2、特殊情形的溯及力(《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释)
(1)追诉时效、酌情减轻、不得假释:
从轻
(2)累犯、特殊自首,缓刑假释的撤销:
后一行为发生时的法
3、继续犯、连续犯、同种数罪:
适用新刑法
(四)司法解释的效力
1、与被解释刑法条款同步:
自发布之日起施行,效力及于被解释条款施行期间之行为,因此可适用于解释发布前发生的行为;
2、先后两个司法解释之间:
从旧兼从轻;
3、适用于未决案
4、立法解释
最高人民检察院《关于全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的时间效力的批复。
5、刑法修正案属于立法。
第四章犯罪概述
犯罪概念
犯罪特征
但书
一、犯罪概念的定义方式
刑法定义、证据法定义、程序法定义、犯罪学定义
(一)各国刑法
1、形式定义
2、实质定义
3、混合式定义
(二)我国刑法中的犯罪概念
1、刑法第13条
2、实质定义+形式定义
3、实质定义(社会危害性)与形式定义(刑事违法性)之间的关系
二、犯罪的特征
三特征说(对第13条的文理解释)
(一)社会危害性
(二)刑事违法性
(三)应受刑罚惩罚性
三阶层说(论理解释)
构成要件该当性(形式违法性)
违法性(法益侵害性)
有责性(非难可能性)
三、犯罪的本质特征
1、社会危害性说
2、契约违法说
权利侵害说
义务违反说
3、法益侵害说(偏向于结果无价值)
4、规范违反说(偏向于行为无价值)
四、我国刑法第13条但书
1、但书的内容理解
2、关于但书的聚讼
行为性质+数量因素
3、立法适用
4、司法适用:
法条形式
五、犯罪的分类
1、重罪、轻罪、违警罪
2、自然犯(刑事犯)、法定犯(行政犯)
3、身份犯、非身份犯
4、亲告罪、非亲告罪
5、国事犯、普通犯
第五章犯罪论体系总说
三阶层犯罪论体系
客观判断先于主观判断
2009年我国司考大纲确立的三阶层体系
(一)概念辨析
犯罪概念、犯罪成立条件、构成要件要素、犯罪论体系
犯罪构成要素
一、犯罪论体系概说
二、三种犯罪论体系比较
(一)递进式的德日刑法三阶层犯罪论体系
(二)耦合式的英美刑法双层次犯罪论体系
(三)齐合填充式(平面式)的前苏联四要件犯罪论体系
三、我国犯罪论体系的反思与建构(为何要舍四要件而立三阶层体系?
)
1、平面四要件说的弊端
刑法的适用面临着三个主要危险:
其一,一旦发生引起人心冲动的案件,人们要求科处刑罚的感情强烈,便存在法律虽无明文规定也科处刑罚的危险;其二,一旦发现行为人的内心恶劣,便存在不考虑其行为是否侵犯法益而科处刑罚的危险;其三,一旦造成严重结果,便存在不过问行为人的主观心态即科处刑罚的危险。
2、犯罪论体系要素组合需要涉及的问题
(1)平面与阶层
(2)形式与实质(3)积极要素与消极要素
(4)主观与客观(5)原则与例外(6)事实与规范
(7)逻辑(体系)与经济(实用)
3、各种体系的尝试
4、达成的共识(阶层性、逻辑性):
(1)客观判断先于主观判断
(2)定型判断先于非定型判断
(3)事实判断先于价值(规范)判断
四、三阶层体系的理论要点
1、有责性阶层的增加和责任论的发展
2、构成要件要素的定位
3、新增的要素
4、理念
客观判断先于主观判断
建构论与排除论:
积极要素、消极要素
五、三阶层体系的运用
规范层面:
诠释法条(罪名构成要件)
实务层面:
分析案件
出罪事由的开放化
中国刑法的特点及犯罪论体系
第六章构成要件该当性
(客观罪行)
第〇节构成要件该当性概述
构成要件的分类
构成要件要素
一、构成要件该当性的概念
1、构成要件该当性与构成要件
发生的案情事实与刑法条文规定的构成要件相一致(事实与规范的对应关系)
2、构成要件Vs.犯罪构成
构成要件,指刑法规定的犯罪类型(刑法分则条文规定的具体犯罪的构成条件的总和)
3、构成要件的机能(在犯罪论体系中的地位作用)
自由保障机能(罪刑法定):
构成要件具有法定性
犯罪个别化机能(行为类型)
违法性推断机能
该当构成要件,即具有形式违法性
构成要件是违法、有责的类型
故意规制机能:
故意认识内容是构成要件
认定行为是否构成犯罪的基本逻辑方式:
演绎(完整三段论:
从案情到罪名)
大前提(规范):
故意杀人的(M),构成故意杀人罪(P)(刑法第232条)
小前提(事实):
张三的行为(S)是故意砍杀李四致其死亡,是故意杀人行为(M)
结论:
张三的行为(S)构成故意杀人罪(M)(既遂)
二、构成要件理论的历史发展
三、构成要件的分类
(一)理论分类
1、基本的构成要件、修正的构成要件
基本犯:
一人实行(实行行为)既遂(结果、对象)
未遂犯、共犯(帮助犯、教唆犯)
2、封闭的构成要件、开放的构成要件(否定说)
封闭的构成要件,指刑法条文已将犯罪的所有要素完全表述
开放的构成要件,指刑法条文只记述了构成要件要素的一部分,其它部分需要法官在适用时进行补充;例如,过失犯中的注意义务,不纯正不作为犯中的作为义务
(二)刑法分则条文的结构:
罪名、罪状、法定刑
之一、罪名
1、类罪名(章)、小类罪名(节)、具体罪名(条)
2、单一罪名、选择罪名
(1)单一罪名:
故意杀人罪、故意伤害罪
(2)选择罪名
A、行为选择:
引诱、容留、介绍卖淫罪
B、对象选择:
拐卖妇女、儿童罪
C、行为与对象同时选择:
非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪
之二、罪状
1、罪状的分类
(1)叙明罪状
(2)简单罪状(3)引证罪状(4)空白罪状(5)混合罪状
2、基本罪状;加重罪状、减轻罪状
之三、法定刑
加重、减轻罪状(构成)
四、构成要件要素
(一)分类
1、记述的、规范的(评价的)
2、积极的、消极的
3、成文的、不成文的
4、客观的、主观的
(二)数额、情节的问题
无需主观认识的要素
第六章第一节实行行为
行为-危害行为-实行行为
不作为
一、行为概述
1、行为的基础作用:
无行为即无犯罪
2、行为的不同含义和地位
(1)自然行为:
有体性
(2)有意行为:
有意性
(3)危害行为:
有害性
(4)实行行为:
实行性
3、行为理论(作为犯罪论体系基础的“犯罪行为”的性质和特征)
因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论
4、“犯罪行为”(危害行为)的特征和要素
(1)举止性(体素)
(2)有意性(心素)
不具主观意愿的行为:
反射动作、机械动作、本能动作
具有主观意愿的行为:
自动化动作、冲动行为、精神胁迫行为(胁从犯)、忘却行为(忘却犯)、原因上的自由行为
(3)危害性:
客观上侵害法益或具有侵害法益的危险性
5、实行行为与非实行行为(预备、教唆、帮助行为)
(1)形式上是刑法分则规定的行为,着手
(2)实质上是直接造成法益侵害的行为
(3)直接正犯行为、间接正犯行为(支配他人)
(4)特殊情况下刑法分则会将某些非实行行为规定为实行
二、实行行为的形式
(一)作为:
“不当为而为之”(禁止性规范)
1、形式
利用自身身体动作
利用机械力
利用自然力
利用动物
利用他人的行为(间接正犯)
2、分类
纯正的作为:
受贿罪
不纯正的作为:
抗税罪(作为的手段+不作为的目的)
*
(二)不作为:
“当为而不为”(命令性规范)
1、不作为的成立条件
(1)行为人负有实施特定积极行为的义务(形式四分说)
①法律法规明确规定的义务
法律义务而非道义义务
特定的义务而非抽象的义务
②职务、业务行为所产生的义务
③法律行为引起的义务
合同的效力问题:
保姆案
④先前行为引起的义务
先前行为可否是犯罪行为、正当行为?
不作为行为可否独立成罪?
先后行为的关系
(2)能够履行特定义务
履行能力
义务冲突
(3)不履行,造成或可能造成危害后果
2、实质义务根据说
(一)实质说对义务的分类
1、对特定法益的保护义务
基于自然联系所产生的作为义务:
父母对子女的抚养
基于密切的共同体关系所产生的作为义务:
登山队员之间
自愿承担行为:
捡拾弃婴者
2、危险源监督义务
消除先前危险的义务
自己特定领域内的保证人义务
对受其监督之人的行为进行监督
(二)实质义务根据说的判断标准:
何时有作为义务
1、先行行为是否创设、提高了这种危险?
2、与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务?
3、不作为对结果的发生具有绝对的支配作用?
3、不作为的罪名认定
1、不作为的分类与罪名认定
(1)纯正的不作为
遗弃罪、拒传军令罪、拒不救援友邻部队罪、丢失枪支不报罪
(2)不纯正不作为(与罪刑法定原则)
不作为与作为具有相当性
2、作为义务来源与罪名认定
3、故意、过失与罪名认定
4、先行行为与罪名认定
不作为可以单独成罪:
结果是否能被先行行为包容?
不作为的非法拘禁、脱逃、医疗行为、放火、非法侵入住宅
(三)持有:
事实状态
1、定义
2、我国刑法规定的范例
(1)违禁物:
枪支弹药、假币、毒品、毒品原植物幼苗、(携带)管制刀具
(2)国家绝密、机密文件资料物品
(3)巨额财产来源不明罪(?
窝藏毒赃罪?
)
3、是作为还是不作为?
第六章第二节对象
第三节结果
第二节、对象(行为对象)
(一)定义
实行行为侵犯或直接指向的人、物
是法益的主体或物质表现
(二)对象的作用
1、一般是构成要件要素之一(有的犯罪没有对象)
2、区分此罪彼罪
3、直接或间接体现刑法保护的法益
4、量刑:
对象的种类、数额、情节(未成年人)
(三)需要注意的问题
1、有的犯罪没有对象:
脱逃罪,有的犯罪对象有多个:
抢劫罪
2、特定罪名的对象(刑法分则问题)
3、对象认识错误的处理(事实认识错误)
第三节、结果(危害结果)
(一)含义
1.广义结果
犯罪行为造成的法益损害:
抽象概念
2、中义结果
危险和实害
(1)危险:
现实的危险状态
(2)实害:
现实的侵害事实
3.狭义结果
实害结果
4、两种说法中结果的不同含义
(1)结果是所有犯罪的必要构成要件要素
广义的结果、中义的结果(实害和危险)
(2)结果是部分犯罪的必要构成要件要素
狭义的结果(实害)
(二)中义结果(实害和危险)的分类
1、实害结果与危险结果
2、物质性结果与非物质性结果
3、直接结果和间接结果
4、实害结果
(1)属于(基本)构成要件要素的结果和不属于(基本)构成要件要素的结果,有无实害结果决定犯罪是否既遂
(2)表征行为本身危害性的结果,有无实害结果决定是否成立犯罪
(三)狭义结果(实害结果)与犯罪的分类
1、犯罪的具体情形:
危险犯、实害犯
2、罪名:
实害结果是否是既未遂标准
(1)结果犯:
发生法定结果才构成既遂的犯罪,如故意杀人罪
实害结果是该罪的基本构成要件的必要要素
(2)行为犯:
行为完成为既遂,如诬告陷害罪
(3)危险犯:
达到法定的危险状态为既遂,如放火罪的危险犯
3、罪名:
按实害结果与犯罪终了的关系
即成犯(故意杀人罪):
结果发生,则犯罪同时终了
状态犯(盗窃罪):
结果发生,则犯罪同时终了,但法益侵害状态仍然持续
继续犯(非法拘禁罪):
行为与状态同时持续
第114条[危险犯] 放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者
(四)实害结果对于刑法的意义
1、判断是否构成犯罪(罪与非罪)
(1)全部过失犯罪
(2)间接故意犯罪
(3)部分故意犯罪:
丢失枪支不报罪、滥用职权罪、挪用特定款物罪
2、区分既未遂
3、结果加重犯
4、结果是罪名转化的条件之一:
转化犯
5、加重量刑:
严重后果、特别严重后果
第六章第四节主体(身份)
自然人、单位
身份的作用
一、概述
1、主体(行为主体)包括:
自然人、单位
2、自然人主体包括:
一般主体、特殊主体(身份犯)
3、定罪身份、量刑身份
(1)定罪身份:
纯正身份犯
(2)量刑身份:
不纯正身份犯
二、身份的主要种类
1、公职身份:
国家工作人员(贪污贿赂犯罪)
2、职业身份:
邮政工作人员(私自毁弃…邮件罪)
3、性别:
男性(强奸罪?
)
4、特定法律义务:
纳税人
5、特定法律地位:
证人、罪犯
6、病患者:
严重性病患者(传播性罪罪)
7、特定行为者:
依法配备公务用枪
8、无身份者:
未取得医生执业资格(非法行医罪)
三、身份与罪名认定
1、构成犯罪:
没有身份,不能构成犯罪(正犯)
巨额财产来源不明罪(国家工作人员)、非法经营同类营业罪(国有企事业单位人员)
2、罪名区分:
身份不同,罪名不同
贪污罪与职务侵占罪,受贿罪与非国家工作人员受贿罪
2、身份与共犯:
无身份者不能成为正犯(直接实行犯,间接正犯),但可构成共犯(帮助犯、教唆犯)
四、身份的认定、双重身份
国家工作人员(公务论):
白朝栋挪用公款案
国家机关工作人员
双重身份:
张士凯案
第六章第五节因果关系
有无因果关系的判断
一、刑法因果关系概述
张某酒后撞车致乘车人甩出案
(一)因果关系对于刑事司法的作用:
归责
1、确定责任承担人
2、确定责任承担范围
(二)古代刑法中的因果关系
二、事实因果和法律因果
(一)事实(自然、哲学)因果关系
现象之间引起与被引起的关系
1、确定具有因果关系的要素
(1)关联性
(2)理论原理
(3)时间顺序(4)未被证实为虚假
2、因果关系的特征
(1)客观性;(2)相对性;
(3)先后顺序性;(4)复杂性
(二)法律(规范)因果关系
法律认为的应当对结果归责的行为
刑法上的因果关系:
先事实判断后规范判断
(1)先判断是否存在事实上的因果关系(条件说)
(2)再判断是否具有法律上的因果关系(相当性)
(三)刑法上的因果关系
1、定义
指刑法规定的危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系,是归责的客观条件(客观归责论)
(1)行为与结果之间的关联
(2)法定的关联(规范因果)
(3)客观上归责基础
2、刑法因果之作用
(1)结果犯与因果关系
是否成立犯罪(结果犯*),成立既遂(结果犯**)
(2)结果加重犯与因果关系
是否适用加重刑
(3)共犯与因果关系
共犯人是否对结果负责
三、认定因果关系的理论和学说
(一)以前的学说
必然因果关系说:
行为A中包含着结果R产生的根据,合乎规律的产生结果
偶然因果关系说:
行为A不包括根据,偶然介入因素B,合规律导致结果R
(二)现在的学说
1、条件说:
无A即无B,则A是B的条件
(2、原因说:
部分条件是原因)
3、相当因果关系说:
条件说+相当性
四、因果关系的形式
(1)简单因果:
(2)前因后果:
(3)多因一果:
(4)链式因果(介入因果)
五、因果关系的实务认定(补充规则和特殊形式)
(一)被害人的特殊体质
(二)假定的因果关系
(三)介入因果关系:
中断和不中断
(四)择一的竞合:
(五)重叠的因果关系
(六)不作为的因果关系
(七)疫学因果关系及环境犯罪
六、因果关系与犯罪
具有因果关系,只是满足了构成要件该当性(犯罪成立客观上的要件)
并不一定都构成犯罪
补充知识、客观归责(德国学说)
第六章第六节客观附随情状
一、时间地点手段
1、时间:
第434条战时自伤罪
2、地点:
第444条遗弃伤病军人罪
时间地点:
刑法第340和第341条非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪
3、手段方法:
刑法第257条规定的用暴力干涉他人婚姻自由罪
4、行为状况:
行为发生的特定条件
第七章违法性(违法阻却事由)(正当化事由)
第O节违法性的含义
1、形式违法性:
构成要件该当
2、实质违法性:
3、违法阻却事由的理论根据
第一节正当防卫
一、正当防卫的概念
二、正当防卫的五个构成要件
(一)防卫起因:
现实的不法侵害
不法侵害:
(1)不法性:
既包括犯罪行为,也包括其他违法行为
(2)进攻性、破坏性、紧迫性(防卫必要性)
(3)人的侵害,现实的侵害
不符合起因条件的防卫:
假想防卫
性质:
认识错误,主观心理状态是过失或者意外事件
造成重大人身伤亡:
过失致人重伤罪、过失致人死
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 刑法 总论
![提示](https://static.bdocx.com/images/bang_tan.gif)