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商业秘密法案例分析

案例分析

审理侵犯商业秘密纠纷案件的五个主要问题

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2011-02-25我来说两句（0条）

侵犯商业秘密案件虽不属于新类型的知识产权案件，但其中的法律问题争议颇多。

我们认为，审理此类案件时法官应正确引导当事人举证、质证，根据认定的事实和法律确定争议的信息是否构成商业秘密，而后确定被告的行为是否侵犯商业秘密，最后确定民事责任的承担方式。

一、认定商业秘密的标准

　　审理侵犯商业秘密案件，首先应审查原告所称的信息是否构成商业秘密。

我国反不正当竞争法规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

由此规定说明，商业秘密应符合以下构成要件：

1.不为公众所知悉。

它是指该信息不能从公开渠道直接获取，并应具备“不为普遍知悉”和“并非容易获得”两个条件。

在具体判断某一信息是否为公众所知悉时，我们通常考虑以下因素：

该信息是否在国内外公开出版物中有记载；该信息是否通过在国内使用而公开；该信息是否通过公开的报告会、交谈、展览等方式而公开；该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例；获得该信息的难易程度，包括信息持有人获得或者产生该信息所付出的努力和代价，以及他人获悉该信息所付出的努力和代价。

2.能为权利人带来经济利益、具有实用性。

它是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势，是否具有潜在的商业价值，应以市场的需求为依托。

3.采取了保密措施。

对于何种措施属“保密措施”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第三款列举为：

“限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容”、“在涉密信息的载体上标有保密标志”及“签订保密协议”。

我们认为，对员工的保密措施还可以通过劳动合同、工作纪律、张贴保密规章制度等确立。

二、举证责任的分配

　　审理侵犯商业秘密纠纷案件，应由原告明确自己主张的商业秘密内容；证明自己是商业秘密的权利人、使用权人或利害关系人。

而被告若认为其不构成侵权，则需证明某项信息是否不为公众所知悉；有合法来源。

《解释》第十四条规定，商业秘密符合法定要件系原告应举证证明的事项之一，但该条同时规定对于应由原告递交用以证明“符合法定要件”的证据范围亦予明确列举，即包括“商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等”，其中并不包括“商业秘密不为公众所知悉”。

由此，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，如果被侵权人以公知技术抗辩，则其所举证之技术信息应当与原告所主张权利之技术信息是相同的，或者虽有所不同，但可以证明这种不同是显而易见的，无须通过任何创造性劳动即可获得。

在被控侵权人不能充分举证相关信息具备公知性的情况下，就应当确认权利人主张权利的技术信息具备秘密性。

换言之，对于侵犯商业秘密案件前述三项要件事实中，原告在举证证明其持有一项合乎法定条件的商业秘密时，应当提供记载有该项商业秘密的载体、商业秘密的具体内容、该项商业秘密的来源、商业价值（必要时包括提供产生该项商业秘密的开支情况）、对于该项商业秘密所采取的保密措施，完成了以上举证内容，则可以认为原告初步完成了其持有一项合乎法定条件的商业秘密的举证责任。

之后，如果被告就原告所称的商业秘密提出质疑，则应由被告负相应的举证责任。

三、商业秘密的鉴定

　　实践中，有些法官直接将是否构成商业秘密作为委托鉴定内容。

我们认为，委托鉴定的对象应当是事实问题，而非法律问题。

反不正当竞争法对判断某项信息是否构成商业秘密已有规定，对商业秘密的构成要件也进行了解析，因而“某项信息是否构成商业秘密”已经属于“法律问题”，而非“事实问题”，司法鉴定中不应将此作为委托鉴定的事项。

但对于构成商业秘密的三项要件是否属于可委托鉴定的“事实问题”，因《解释》对“不为公众所知悉”进行了规定，并且对这一要件的具体表现予以类型化，故“某项信息是否不为公众所知悉”也成为“法律问题”。

纵览《解释》列举的“为公众所知悉”的情形中，包括“该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例”，对这一事实应如何判断，法律没有作出进一步的界定，由此该项事实成为可以委托鉴定的“事实问题”。

而其上位的事项，“是否为公众所知悉”以及“是否属于商业秘密”，均属不可直接委托鉴定的“法律问题”。

需要强调的是，并非所有的“事实问题”都可以委托鉴定，只有法官依自身能力确实无法判断，但可借助于科学、技术或其他专业知识帮助法官理解的“事实问题”，才能进行委托。

如法律规定某待定事项的判断标准是“一般消费者”或“一般社会公众”，这并不需要专业人士的专业知识，而属于普通人的意识范畴，则该问题属于应由法官自身判断的事项；若判断标准是“某一技术领域内的一般技术人员”，对这一事实的判断需要涉及某一领域专业人士具备的一般知识或常识，应属于需要委托鉴定方能确定的事项。

四、侵权行为的认定

　　我们认为，侵犯商业秘密除符合一般的侵权行为构成要件外，还必须同时具备原告所称的商业秘密符合法定条件，被告使用的信息与原告所称的商业秘密相同或者实质相同，被告采用了不正当手段或违反了保密义务。

也就是说，只要权利人能证明被告所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被告有获取其商业秘密的条件，而被告不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，就可以根据有关证据，认定被告的行为构成侵权。

当然，如果其他人用正当合法的手段，如他人通过自己的劳动独立开发获得此秘密，通过反向工程获得此秘密，通过产品的公开展出从该产品项目中推断出，从公开的文件资料中查出以及通过权利人的许可得知等获取该商业秘密，则不构成对商业秘密的侵害。

五、损害赔偿数额的确定

　　商业秘密侵权损害的实际赔偿数额如何确定，在最高人民法院公报公布的侵犯商业秘密的案件中，赔偿数额通常是从几万元到几十万元不等。

虽然赔偿数额是因案而异的，但类似案件中最后判定的赔偿数额却也未必相同，且在判决书中也没有一个案件具体说明了计算赔偿数额的依据和标准。

根据《解释》给出的确定侵犯商业秘密的损害赔偿额的方法，我们将其归纳为：

1.以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额。

这种赔偿的计算方式要求侵害人对于商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失，应全部予以赔偿。

2.以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额。

对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收入为赔偿额；对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。

当利润率无法查明时，可委托知识产权评估机构或者专家进行评估。

比如在西安中院判决的西安重型机械研究所与西安重型机械研究所原高级工程师裴国良及附带民事责任的中冶连铸技术工程有限公司侵犯商业秘密纠纷案中，就是按评估机构评估后计算的损失。

3.以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿额。

使用该方法计算赔偿数额，应防止商业秘密权利人与他人相串通虚构许可使用合同及许可使用费，以向侵权人收取巨额赔偿。

4.定额赔偿。

在原告的损失和被告的获利均无法查明时，我们参照相关情节酌情在50万元内确定损害赔偿额。

比如西安中院审理的美国通用电气公司起诉的侵犯商业秘密案就是采取了此种计算方法确定了50万元的赔偿额。

5.当事人自愿协商赔偿额也是实践中常用的一种方式。

因为民事权利是一种私权，当事人有权决定自己合法权利的取舍，只要这种取舍不损害国家、社会或者第三人的合法权益。

1..

百事侵犯国产可乐商业机密16年被判赔百万元

天府告赢百事

　　技术配方归来

　　天府原老总李培全志得意满法院一审判决百事10日内返还天府技术秘密及相关资料，天府可乐有望明年重出江湖

　　昨天，天府可乐及代理律师向媒体通报，备受社会各界关注的天府可乐状告百事可乐侵犯商业秘密一案﹙本报曾作报道﹚，目前有了最新进展。

市五中院一审判决，百事可乐停止使用天府可乐的技术，并限期返还技术秘密和相关资料。

但没有支持天府可乐100万元的索赔。

　　“天府”追讨核心技术

　　才打起了这场官司

　　中国天府可乐集团公司（重庆）（以下称天府可乐）在起诉书中称：

1994年天府可乐与百事合资，中方占股40%，但出资中并未包含“天府可乐”配方及生产工艺的技术档案。

在合资关系终止后，合资公司仍长期使用这些技术秘密。

天府请求法院判令：

被告立即停止使用、归还原告所有的“天府可乐”配方及生产工艺的技术档案，并赔偿经济损失100万元。

　　据天府可乐代理人、重庆维祯律师事务所徐来庆律师称，根据当年的合同约定，天府可乐享有天府产品的配方和生产工艺的商业秘密。

当年与百事合资后，天府可乐履行了以土地、厂房和设备作价出资的义务，还交出了合同没有涉及的天府可乐产品配方及生产工艺等技术秘密及技术档案。

　　天府可乐现任老总钱黄称，这起官司争论的核心是天府可乐乙料浓缩液的成分、配方和生产工艺的技术秘密。

将配方和技术秘密交给合资企业，是出于当时觉得“外资可以帮助我们做大做强”的美好预期。

但合资后，由外方掌握控制权的合资公司逐年减少了天府可乐的市场份额，直到后来一瓶都不生产。

　　钱黄称，配方和技术秘密是天府可乐的核心秘密，也是天府可乐早年发展壮大的核心和灵魂。

而现在，天府可乐这个品牌算是被雪藏了。

所以，他们才不惜一切代价追讨，为此才有了这场官司。

而天府可乐之所以要告百事﹙中国﹚投资有限公司（以下称百事中国），是因为他们认为百事中国是幕后推手。

　　百事表示有约在先

　　天府无权享有秘密

　　因此案涉及商业秘密，两次开庭都不对媒体和公众开放。

而作为被告的重庆百事天府饮料有限公司（以下称重庆百事）、百事中国也一直拒绝回应媒体。

直到昨天，记者才从判决中了解到他们的态度和观点。

　　重庆百事辩称，本案涉及的商业秘密纠纷属于合资合同争议，应按合同约定由中国国际经济贸易仲裁委仲裁。

在公司成立前，合资外方股东已明确要求将所有有关天府可乐浓缩液的制造技术全部转移给重庆百事。

而天府可乐也接受了。

现在，该技术秘密和生产工艺已经为重庆百事所有，天府可乐无权拥有该技术秘密。

所以，他们不存在侵权。

　　而百事中国除了对重庆百事的相关观点表示赞同外，还表示天府可乐没有证据证明百事中国操纵重庆百事侵犯技术秘密。

在天府可乐退出重庆百事之前，重庆百事一直都是根据合资公司章程生产天府可乐全套产品。

　　法院判决重庆百事

　　归还天府核心技术

　　徐来庆称，他们是在上周五收到的判决书。

对判决结果，徐律师和天府可乐方面都满意。

　　市五中院审理后认为，按照商业秘密的三个构成要件，双方争论的核心技术是不为公众所知的技术，天府可乐对该技术信息采取了严格的保密措施，同时该核心技术具有现实的或者潜在商业价值而具备实用性。

相关证据表明，只有天府可乐才是该核心技术的拥有者。

当年的合资合同并没有约定将核心技术作为注册资本投入到重庆百事。

从合资开始，天府可乐就知道重庆百事在使用天府的核心技术，应当认为是许可合法使用；多年来，天府可乐也一直没有主张过技术秘密的使用费。

本案是侵犯商业秘密的诉讼，天府可乐有权向法院提起。

　　该院为此判决，天府可乐是涉案浓缩液乙料成分、配方及其生产工艺商业秘密的权利人，重庆百事在本判决生效之日停止使用天府可乐的相关商业秘密，并在判决生效之日起10日内返还该技术秘密及相关资料。

100万元的索赔不予支持。

至于天府可乐将百事中国作为被告，因未提交相关证据，也不予支持。

　　特困帽子一戴10年职工生活费靠拨款

　　钱黄称，算到今年，重庆市特困企业这顶帽子，天府可乐戴了连续10年。

目前，企业在册职工近200人，平均年龄近50岁。

企业全面停产，唯一的一条生产线都在5年前封存了，目前没有任何收入来源。

唯一的资产就是一栋不到2000平方米的4层旧楼房。

其余土地、设备、厂房等资产都在合资时入股了。

　　公司现在在册的近200名职工，除了留守的17人外，其余全部下岗，平均每月拿350元左右的生活费。

这些生活费全靠上级企业轻纺控股集团拨付。

在节假日，市国资委和市总工会，要拨付一定的困难慰问金慰问职工。

　　而他们留守人员主要工作是对在职、退休职工的管理，交社保、医保等，还有就是打官司。

　　一年之后市民有望重新喝到天府可乐

　　钱黄称，这场诉讼只是首战告捷。

接下来，他们还要启动“天府”的商标诉讼。

商标诉讼主要有三方面：

“天府”商标本身转让无效、商标使用费、商标的减值损失。

总损失估计在两亿元以上。

　　钱黄称，天府可乐除了生产可乐外，原来还生产了果味汽水、果汁、饮料酒类、功能性饮料、罐头、白酒等12大类57个产品。

他们打这个官司的最终目的，就是为了恢复天府可乐的生产，重新塑造民族品牌。

据钱黄称，“只要把核心技术拿回来了，天府可乐有望在一年后重出江湖。

”

　　钱黄称，虽然公司现在举步维艰，但他们的“天府”品牌深入人心，他们正考虑融资、与财团合作等方式重新启动生产。

有广大消费者的支持，也有技术实力，他们所有职工都对前景看好。

　　两个可乐

　　纠结16年

　　事实上，天府可乐与百事的恩怨情仇，长达16年。

　　1981年，天府可乐在重庆诞生。

不过，尽管天府可乐曾一度占有中国可乐市场75%的份额，但在当时大举进入的国际饮料巨头面前，它还是并无竞争优势。

于是，到1994年1月18日，天府可乐与美国百事正式签署合资成立重庆百事天府饮料有限公司的合同，由外方占60%的股份。

　　然而，这场看似美好的跨国婚姻，让天府可乐陷入漫长的噩梦。

　　双方在合资合同中，明确建立合资企业的目的是发展“天府”牌系列饮料。

同时也可生产部分百事品牌饮料，但天府可乐所占份额不低于50%。

但双方合资后，合资公司从广告到销售，全力推广百事品牌饮料。

原天府可乐老总李培全说，天府可乐饮料销量骤降，合资第一年还能占74%，到第二年就成了51%，第三年下降到21%，到2007年仅占0.5%。

与此形成鲜明对比的是，合资不久，百事可乐就在重庆市场占有率最高达到八成以上。

　　天府集团在财务监管上对合资公司更是失控。

钱黄表示，合资公司经营连年亏损，天府集团不仅未得分文，还背上了近3000万元的债务。

　　但百事却从合资公司获得丰厚利润。

李培全称，百事公司向合资公司出售浓缩液的收入，估算在双方合资前10年就高达1.5亿元。

　　2006年，承受巨大经济压力的天府集团将手里的股份作价1.3亿元卖给百事。

至此，天府集团以品牌消亡、市场尽失、资产归零为代价，换来了账面上的零负债。

　　为了找回自己的品牌，天府可乐开始设法从合资公司拿回一直免费给对方使用的配方等核心技术。

钱黄说，他们从2008年10月就开始以公函方式讨说法，直到后来对簿公堂。

　　2009年10月28日，重庆五中院正式受理该案。

由于重庆百事提出管辖权异议，该案推迟到最近开庭，最终才有了判决。

　　莫让天府悲剧

　　再次上演

　　天府可乐与百事可乐品牌之争首轮获胜，这也是近年来中国民族品牌与外国品牌交锋的首次胜利。

　　上世纪90年代，曾出现过民族品牌和跨国公司合资的热潮，但北冰洋、正广和等一些国产品牌就此被雪藏了，中国8大饮料厂中的7家都不见了。

部分跨国公司通过合资获得合法进入中国市场的“许可证”，进而掌控市场定价权。

　　对于外资品牌大举渗透中国各行各业的现象，相关部门其实并没有实质性保护好民族品牌的举措出台。

民族品牌在如保护知识产权等问题上，也往往没有外资品牌那么有意识，以至于陷入了某些圈套。

而外资长久以来一直享受的超国民待遇，也在一定程度上侵占了原本属于民族品牌的市场份额。

　　好在中国人正在逐步觉醒。

近年来，天府可乐与百事可乐、娃哈哈与达能等纷纷陷入品牌争夺纠纷，之前的可口可乐收购汇源也引发巨大争议。

　　事实上，天府可乐由兴盛到衰亡，再到艰难“索回”的历程，对于中国民族品牌而言无疑是一堂生动的警示课程。

　　乱弹

　　天府可乐配方出炉。

1985年天府可乐被国务院定为国宴饮料，被誉为“一代名饮”。

　　合资前，天府可乐在全国拥有108家分厂，合资前8年占有中国可乐市场75%份额。

　　天府百事宣告联姻，成立“重庆百事天府饮料有限公司”。

双方明确：

天府在公司未来总饮料产量中所占份额不低于50%。

　　天府可乐在合资公司总饮料产量中销量占74%。

合资公司亏损1000多万。

　　天府可乐在合资公司总饮料产量中销量占51%。

　　天府可乐在合资公司总饮料产量中销量占21%。

合资公司亏损3000多万。

　　天府可乐在合资公司总饮料产量中销量占不到1%，合资公司累计亏损7000多万。

　　债务缠身的天府将所持百事天府所有股权全部售给百事。

天府可乐停产。

　　天府6次向百事发函希望归还“天府可乐”商标。

但百事均称没有收到任何信函。

　　百事向天府提出商谈前提：

天府必须先发表声明，就此前对媒体发表的与百事合作的言论进行道歉，以恢复百事声誉。

　　天府起诉百事涉嫌长期非法占有技术秘密。

　　市五中院一审判决此案

3.案例分析

3.单位行贿、侵犯商业秘密案例分析

　　被告人杭州发达齿轮箱有限公司，系私营公司。

被告人张一奇，男，44岁，捕前系杭州发达齿轮箱有限公司法定代表人、董事长。

被告人马鸿泽，男，62岁，捕前系杭州发达齿轮箱集团有限公司（国有公司）退休职工。

被告人张如喜，男，34岁，捕前系杭州发达齿轮箱集

　　被告人杭州发达齿轮箱有限公司，系私营公司。

　　被告人张一奇，男，44岁，捕前系杭州发达齿轮箱有限公司法定代表人、董事长。

　　被告人马鸿泽，男，62岁，捕前系杭州发达齿轮箱集团有限公司（国有公司）退休职工。

　　被告人张如喜，男，34岁，捕前系杭州发达齿轮箱集团有限公司齿轮箱研究所工程师。

　　被告人姚志兴，男，41岁，捕前系杭州发达齿轮箱集团有限公司大功率分厂技术科科长。

　　1999年3月19日，萧山市公安局对张一奇、马鸿泽、张如喜、姚志兴立案侦查，同年12月3日，萧山市人民检察院向萧山市人民法院提起公诉。

起诉书认定：

　　被告人杭州发达齿轮箱有限公司（以下简称发达公司）、被告人张一奇为发展生产、扩大市场份额，图谋采用不正当手段获取杭州前进齿轮箱集团有限公司（以下简称前进公司）齿轮箱产品图纸。

1995年初至1996年间，被告人张一奇通过前进公司退休在家的职工、被告人马鸿泽及其妻姚菊娣（另案处理）的介绍，与前进公司齿轮箱研究所工程师、被告人张如喜拉上关系。

张一奇把所需的齿轮箱产品图纸型号及欲购买的价格告诉马鸿泽，马鸿泽与妻子姚菊娣再转告张如喜。

张如喜经不起物质诱惑，利用职务之便，先后4次将已采取保密措施的750、D300、MB170、MB270型4套产品图纸从齿轮箱研究所私下拿出复制后交给张一奇。

张一奇为此支付好处费4.5万元，被告人马鸿泽、张如喜各分得2.25万元。

上述4套图纸到手后，被告人发达公司即组织生产、销售，直至1999年3月案发为止。

经浙江省无形资产评估中心鉴定，该4套图纸的更新重置成本价值为28.7万元，同时认定1997年10月到1999年3月，发达公司由于生产上述4套齿轮箱图纸的产品给前进公司造成经济损失达325.9万元。

　　1997年10月，被告人张一奇获悉前进公司已开发研制400型和600型系列新产品后，即告知被告人马鸿泽愿意以每套1.5万元的价格购买该系列齿轮箱产品图纸。

马鸿泽即与被告人张如喜联系。

张如喜因自己手头无此产品图纸，便与前进公司大功率分厂技术科科长、被告人姚志兴进行商量。

姚志兴经不起诱惑，利用职务之便先后两次将已采取保密措施的HCD400、HC400、JC600、HCT600共4套图纸从本单位取出交给张如喜复制。

被告人张一奇获取图纸后支付好处费6万元。

被告人马鸿泽、张如喜各分得2.3万元，被告人姚志兴分得1.4万元。

经浙江省无形资产评估中心鉴定，该4套图纸的更新重置成本价值为23万元。

　　此外，被告人张一奇通过被告人马鸿泽、张如喜、姚志兴还想以每套1.5万元的价格获取前进公司HCT400、HCD600型两种新齿轮箱产品图纸，但至案发仍未获取。

　　被告人张一奇于1999年3月22日主动向萧山市公安局投案自首，并如实供述了犯罪事实。

案发后，从被告人张一奇处追回现金100万元，从被告人马鸿泽及其妻姚菊娣处追回现金7万元，从被告人张如喜处追回现金5万元。

　　起诉书指控被告人杭州发达齿轮箱有限公司，为谋取不正当利益而向他人行贿，情节严重;采用金钱利诱等不正当手段，获取他人商业秘密后予以生产使用，给被害人方造成377.6万余元的损失，属后果特别严重，其行为已构成单位行贿罪和侵犯商业秘密罪;作为该公司直接负责主管人员的张一奇，在追究其侵犯商业秘密罪的同时也应追究其在单位行贿行为中的刑事责任;被告人马鸿泽为谋私利，向其他国家工作人员介绍贿赂，情节严重，其行为已构成介绍贿赂罪;被告人张如喜、姚志兴利用自己职务之便非法收受他人贿赂，并为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。

　　1999年12月29日，萧山市人民法院公开审理此案，认为公诉机关指控罪名成立。

被告人张一奇在案发后能主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚;且其行贿罪行属在被追诉前主动交代，依法可以免除处罚。

被告人姚志兴在庭审时交代态度好，其家属在本院审理时能积极为其退赃，可酌情从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百一十九条、第二百二十条、第三百九十二条、第三百九十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第（三）项、第三百九十条第二款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，于2000年2月18日作出一审判决：

　　一、被告人杭州发达齿轮箱有限公司犯单位行贿罪，判处罚金5万元;犯侵犯商业秘密罪，判处罚金10万元。

两罪并罚，决定执行罚金15万元。

　　二、被告人张一奇犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元;对其在单位行贿犯罪中的行为，免予刑事处罚。

两罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金10万元。

　　三、被告人马鸿泽犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑一年零六个月。

　　四、被告人张如喜犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月。

　　五、被告人姚志兴犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

　　六、被告人马鸿泽、张如喜、姚志兴的违法所得款计10.5万元予以没收，上缴国库。

　　一审宣判后，萧山市人民检察院认为该判决适用法律条款存在错误、量刑不当，遂于2000年3月1日向杭州市中级人民法院提出抗诉。

萧山市人民检察院的抗诉理由为：

　　一、原审判决在适用法律条款上存在错误。

　　原审判决以被告人杭州发达齿轮箱有限公司犯单位行贿罪，判处罚金5万元，而对直接负责主管人员的被告人张一奇则免予刑事处罚，违反了《中华人民共和国刑法》第三百九十三条的规定。

同时原审判决又以被告人张一奇在追诉前主动交代犯罪事实，作为单位行贿犯罪直接责任人免予刑事处罚的理由，也有悖于事实和法律。

根据庭审查明的事实，被告人张一奇是在被告人张如喜等人被公安机关抓获，已掌握其犯罪事实的情况下投案自首，而且行贿人在追诉前主动交代犯罪事实可以减轻或者免除处罚的规定是刑法第三百九十条对自然人犯行贿罪规定的条款，并不适用于刑法第三百九十三条规定的单位行贿犯罪。

　　二、量刑不当。

　　1.由于被告人杭州发达齿轮箱有限公司单位行贿和其直接负责主管人员张一奇的犯罪行为，致使国有企业杭州前进齿轮箱集团有限公司遭受377.6万元的特别重大损失，后果严重，负有直接责任的被告人张一奇免予刑事处罚，显属不当。

　　2.被告人张如喜身为国家工作人员，利用职务之便，多次将本厂图纸秘密提供给他人，并从中收受贿赂数额在5000元以上不满5万元，给国家造成了特别巨大的损失，其受贿犯罪情节较为严重，对其处以一年零六个月有期徒刑也属偏轻。

　　被告人张一奇犯罪情节严重，被告人张如喜受贿犯罪给国家造成严重危害，应当依照刑法第三百九十三条、第三百八十五