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多边投资担保机构公约解说
【法规名称】 多边投资担保机构公约解说
【颁布部门】
【颁布时间】 1985-10-11
【效力属性】 有效
【正 文】
多边投资担保机构公约解说
概述
近年来,都十分注意到有必要消除阻碍发展中国家外国投资增长的障碍。
许多国家业已颁布新的法律,以促进外国投资,并且,为此目的,与资本输出缔结双边投资条约。
于是,出现了集资担保外国投资者在发展中国家的非商业风险的构想,以此作为一种改善这些国家的投资气候的手段,并从而作为一种鼓励投资流入这些国家的手段。
几乎所有的发达国家和两个发展中国家都已建立了官方机构以担保其国民向发展中国家投资的非商业风险。
此外,阿拉伯投资担保公司也在区域的基础上提供担保。
十年以来,私人政治风险保险市场也一直在进行国际性的营运。
这些实体的活动都受到若干限制,政治风险的观念仍然是对发展中国家投资的重要障碍。
这就需要多边投资担保机构来补充这些机构的不足,并且,通过提供担保和从事其他投资促进活动来改善投资环境。
建立多边投资担保机构的构想出现于50年代。
1962年至1972年期间,在国际复兴开发银行(在本解说中,后称为银行)几次讨论这一构想,但没有作出决定,创立这类机构。
克劳森行长在1981年银行年会上的第一次讲话中重新提到了这一构想。
在银行工作人员详细研究并与银行执行董事会非正式讨论之后,一份题为《所建议的多边投资担保机构主要特征》的文件于1984年5月分发给执行董事会。
这份文件提出了几个关键特征,使其区别于以前在银行讨论的方案。
该建议案在与执行董事会讨论后,作出了修改,后来体现在《建立多边投资担保机构纲要草案》之中,这一草案于1984年10月分发,以这一文件为基础,与银行会员国政府磋商。
这些磋商产生了本公约经过修改的草案,并于1985年3月分发给会员国政府。
1985年6月至9月期间,执行董事会在来自会员国政府的专家的协助下,召开了全体委员会以讨论本公约草案。
1985年9月,执行董事会将本公约草案最后定型并且推荐给理事会,以便理事会通过决议,开放本公约以供鉴署。
本公约的条款绝大部分是不言自喻的。
本解说说明其主要特征,以帮助解释其条款。
一、地位、建立和目的
1.本公约建立多边投资担保机构(在本解说中称机构),作为自主的国际组织,根据国际法和其会员国国内法具有“完全的法人资格”(第1条),其主要目的是鼓励生产性投资在其会员国之间,尤其是向发展中国家会员国流动(第2条)。
提到“生产性投资”是强调机构的重点在于经济的一切部门的具体项目和计划。
这并不意味着将其业务限制于制造业部门。
机构除了担保投资在这些会员国的非商业风险之外,还开展补充活动,以促进投资流动(第2条(b)款)。
本公约第23条规定了机构应开展的促进活动。
二、会员国资格的资本
会员国资格
2.机构的会员国资格应向银行一切会员国和瑞士开放(第4条(a)款)。
但是,银行会员国没有加入机构的义务。
本公约特别是在其生效的条款(第61条(b)款)和表决条款(第39条)之中,认识到资本输出国会员国和资本输入国会员国都加入的重要性。
资本
3.银行早期建议案将机构设计成没有股份资本,而代表赞助机构所担保的投资的会员国展开其业务,根据本公约,机构将拥有股份资本(第5条),并且,能以自己的能力作出担保,这种能力将以担保会员国所赞助的投资为补充,对于后者,机构将仅仅作为管理者(第24条和公约附录一)。
认缴资本能被扩大,允许担保数倍于其规模(见第22条)。
4.公约规定法定资本为十亿特别提款权,分为十万股,每股票面价值为一万特别提款权。
但是,会员国对于股本的支付义务将根据1981年1月1日至1985年6月30日期间以美元标价的特别提款权的平均价值结算,即:
1,082美元,前一日期是特别提款权采用目前一揽子货币的日期(第5条(a)款)。
一旦首期法定资本数额被完全认缴,法定资本将自动增加到加入国认缴所必需的程度(第5条(b)款)。
理事会经代表认缴股份55%以上,不少于2/3表决权的特别多数通过,也可以随时增加法定资本(第5条(c)款和第3条(d)款)。
5.认缴资本的数额将决定机构的承保能力(见第22条)。
可以预计,在机构开始其业务后的一段合理时间内,法定资本将被认缴,并且,将在基础上成功地经营。
6.每一会员国应认缴机构的股本。
第6条规定至少认缴50股(50万特别提款权),这将使所有会员国在机构内有份额,创始会员国的首期认缴都规定于公约的附表A。
加入会员国的认缴将由机构的理事会决定。
股份将按股面价值分发给创始会员国,理事会被授权决定加入会员国认缴的条件,但发行价格不得低于票面。
如果机构在增加股份时业已积累储蓄,那么,高于票面的发行价格可能是适当的(第6条)。
7.公约规定,认缴股份价格的10%将用现金支付,另外的10%将采用不可转让的无息本票或根据董事会的决定予以兑现的类似证券的形式,现金支付被指定包括开办费用、行政开支和因机构担保所产生的可能的索赔权。
以不可转让的证券形式作另外支付的安排允许资金仍留在会员国的中央银行系统之内,并在机构开始的数年内发生大宗索赔时,提供安全余量。
这一条款的目的在于从一开始就加强机构作为财政健全的担保者的地位。
认缴资本剩余的80%待机构催缴,以清偿其债务(第7条)。
应该强调的是实际动用不可转让的证券和催缴资本是不会发生的,因为机构受命根据健全的业务开展活动,以便在所有情况下都保持其履行其债务的能力(见第25条)。
第8条(c)款规定,在会员国延迟支付催缴时,机构受命对未支付的认缴股份连续催缴。
8.除非以下讨论的有限例外,对于认缴股份的实收部分和催缴部分的支付必须用公约所指的自由使用货币进行(第3条(e)款和第8条)。
这是确保机构财政生机和作为可信任的担保者被承认所必需的。
在与国际货币基金组织磋商之后,董事会有权指定国际货币基金组织所指定的可自由使用货币以外的货币为“可自由使用的”货币。
如果弄清有关货币能为机构的目的而使用,并且,如果有关货币的国家同意,那么,董事会能作出这一决定(第3条(e))。
为了减少发展中国家会员国的负担,公约允许发展中国家用当地货币支付其认缴股份的实收现金部份的25%,由于可能涉及的数额小,预计对于机构的财政不会产生不好的影响。
9.为了减少一切会员国的财政负担,公约规定,在某些情况下,把催缴股份的已缴数额退还给会员国。
这些退款应按会员国根据催缴缴纳在这些退款之前的比例,用可自由使用的货币支付(第10条(b)款)。
如果东道国用一种不是自由使用的货币支付索赔,那么,公约规定,一旦这种支付兑换成可自由货币后超过这种支付,机构将退还。
在退款数额的范围内,会员国的催缴资本的义务将重建,以便恢复存在于各自催缴前的地位(第10条(1)款)。
三、业务
10.公约为机构的担保业务建立了一个基本框架,并且,促使董事会通过制定随时能够修改的政策,规则和细则更为简明地规定这些业务的范围。
在这一基本框架之内,这使机构具有了必需的灵活性,以适应不断变化的形势和保持其财政的生机。
例如,机构在开始其业务时限制其担保范围。
,并在积累经验和建立财政储备时扩大其担保范围。
而且,担保业务的细节和机构与投资者之间所达成的特定安排都将订入机构与投资者之间所签订的担保合同。
第16条规定,根据担保合同,机构不能担保投资者所承受的全部损失。
这一条款旨在制止依赖担保全部损失的投资者可能的不负责任的行为(通常称为“道德瑕疵”)。
在确定可能担保的适当百分比时,机构可能在国内投资担保机构的规则中找到一些指南,这些规则典型的是担保损失的70%至95%。
11.如上所述,适用于担保业务的政策,规则和细则将由董事会决定。
根据这些原则所缔结的担保合同将由机构总裁在董事会的指导之下批准。
担保风险的范围与合格性
12.公约规定担保三种公认的非商业风险:
东道国限制和延迟兑换和转移投资者所赚取的当地货币而产生的货币转移险、征用以及战争和内乱险。
在这些传统担保风险之外,公约增加了东道国政府在以下第15段所提到的有限条件之下违反或不履行对投资者的契约义务的风险(条11条(a)款)。
13.货币转移险被广泛地规定于第11条(a)款(i)项。
它旨在包罗一切形式的新的直接限制(包括对现存的限制所增加的限制)和间接的或隐蔽的限制,无论这些限制是法律上所规定的,还是事实上所存在的,这些限制必须可“归咎于东道国政府”。
这一措辞所要包含的是东道国公共机构或其他公共机关所施加的限制。
这一条款没有规定特定的时期,这一时期将在董事会将制定的规则和细则中,并具体在担保合同中加以规定。
在确定什么构成“合理期限”时,机构将有必要协调投资者在迅速转移中的利益和政府在处理申请时某些可能正当的延迟。
14.第11条(a)款(ii)项规定的是征用险。
它将包括可归咎于东道国政府的措施,例如,国有化、没收、查封、夺取、扣押和冻结资产。
条款中“任何立法的作为,或者,行政的作为”一词包括其行政措施,但不包括司法机关在行使其职能时所采取的措施。
政府通常所采取的调整其经济活动的措施,例如:
税收、环境和劳动的立法,以及保护公共安全和正常措施都不包括这一条款之中,除非这些措施是歧视担保权人的。
在规定这些措施时,机构的实践不得损害会员国或投资者基于双边投资条约、其他条约和国际法的权利。
15.违约险包括在第11条(a)款(iii)项之中。
只有当投资者没有法庭向政府提起违约诉讼时,或者,当求诸这类法庭受到规定于担保合同中的不合理的延迟的阻碍时,或者,在得到了有利他的最终判决后,投资者不能执行时,担保才能适用。
16.第11条(a)款(iv)款包括了战争和内乱险。
它旨在包括典型地在东道国政府控制之外的革命、起义、政变和类似的政治事件。
然而,具体针对担保权人的恐怖主义行为和类似活动却无意包括在这一条款之中,但可能包括在下面讨论的第11条(b)款之中。
17.公约规定了其他的灵活性:
允许担保其他特定的非商业风险,但只有经投资者和东道国联合请求,并经董事会特别多数同意方可(第11条(b)款)。
这类同意可以根据具体情况作出,或者,以针对拟根据这一条款担保的情况的细则的形式作出。
18.发生的缔结担保合同之前的事件,担保权人业已同意或负有责任的政府行为,以及由货币贬值或降值所造成的损失均由第11条(b)款或(c)款具体排除。
19.第12条规定了机构担保的合格投资的类型。
这一条款努力在需要保护机构有限的资本以促进直接投资流动和需要允许董事会扩大担保其他类型的投资以确保将来的灵活性之间谋求平衡。
根据设计,机构将集中担保符合于第12条(a)款的投资,即:
产权投资,不同类型的直接投资,以及产权所有者在有关企业中发放或担保的中、长期贷款(所谓产权类型或赞助贷款)。
“直接投资”是一个一般的词,其明确的范围将必须由董事会决定。
董事会将受国际货币基金组织的外国直接投资定义的指导,即:
“为了获得在一经济中经营的一个企业的持久利益,而非投资者的利益,投资者的目的是为了取得该企业管理中的有效发言权而进行的投资。
”董事会认为,服务和管理会同等新形式的投资和投资者的收入依赖于企业运行的特许协议,许可证协议“租赁协议和产品分成协议为直接投资。
在任何情况之下,用货币形式或以诸如机器、服务、技术工艺和技术的实物进行投资都无关重要。
20.第12条(b)款赋予董事会将来将机构担保扩大到其他类型的投资的灵活性。
它授权董事会采用特别多数将担保扩大到任何中、长类型的投资,除非与机构已担保或拟担保的投资无关的贷款。
为了节省机构有限的资源,机构将不担保或分保政府或官方出口信贷机构所提供、担保或分保的出口信贷,不论其形式。
因为机构的担保局限于投资,只有当出口品所代表的是对特定的投资出资时,它们才能被担保(在前一句子的范围之内)。
机构将不担保一个机构或分配协议,如果这种协议主要旨在促进出口,并且,在其中,投资者拥有不重要的产权利益的话。
机构将作为一个投资担保机构起作用,而不能作为一个与官方出口信贷机构竞争的出口信贷机构起作用。
21.机构为了为其目的服务而又不损害其财政生机,它将其担保局限于健全的投资。
它应该查明有关投资对东道国经济和社会发展的贡献,是否符合该国的法律和法规,以及与该国所宣布的发展目标一致。
它也应该查明适当投资条件(包括可得到的公正和平等的待遇和法律保护)是否将适用于有关投资(第12条(d)款)。
如果这类保护在东道国法律或双边投资条约得不到确认,那么,只有在机构根据第23条(b)款(ii)项,或者,就扩大到机构所担保的投资的待遇与东道国达成协议之后,才能作出担保。
机构所担保的投资也应该是新的,即:
申请机构担保的申请登记之后才执行的投资(第12条(c)款),排除以前已存在的投资并不禁止机构担保用来发展现存投资的投资或本可以转移出东道国之外的收益的再投资。
第12条(1)款(ii)项中的“收益”一词旨在包括提成费和许可证费。
22.为了合格于担保,是自然人的投资者必须是东道国以外的会员国的国民。
如果投资者是法人,那么,它们必须在东道国以外的会员国注册并有其主要业务地,或者,其资本主要由东道国或其国民以外的会员国或其国民所拥有。
私人和公共所拥有的投资只要在商业基础上经营,它们才是合格的(第13条(a)款(iii)项)。
但是,希望被担保投资的大部分将为私人所拥有。
23.第13条(c)款规定的是在资产是由东道国国民或在东道国注册或为东道国国民所拥有的法人从国外转入的情况下,要求投资者不能与东道国有联系的规定的例外,但投资者和东道国应该联合申请并由董事会特别多数批准。
这一例外与机构将投资引入发展中国家的核心目的是一致的,现在一些发展中国家有国民侨居国外,拥有大量境外资金。
这一例外有助于资本汇回发展中国家。
24.第14条将机构本身的担保业务限制于发展中国家会员境内的投资。
发展中国家会员国在第3条(c)款之中被规定为列入公约附表A的会员国。
在执行董事会讨论期间,这被理解为机构将就合格性发展政策,根据这些政策,其业务的重点将给较不发达国家。
就第14条而言,协议一致认为,如果非发展中国家会员国这样请求,那么,其国际关系由非发展中国家负责的附属领土应该被当作发展中国家会员国对待。
但是,该会员国在其附属领土内的投资被排除在担保之外。
东道国的同意和代位权
25.在15条规定,在“东道国政府同意机构就指定的承保风险予以担保”之前,机构不得缔结任何担保合同,任何东道国都可以拒绝其同意,这会促使东道国在同意之前评估拟建议的投资。
机构指望根据这一条款,建立取得同意的程度。
这些程序可能包括在不反对的基础上取得同意(第38条(b)款)。
尽管不需要投资者本国的同意,但是,如果投资者本国通知投资者所筹集的转移出该国的资金违反其法律,那么,机构担保该投资就不适当了。
26.第18条规定,如果机构根据担保合同赔偿或同意赔偿投资者,那么,它取得投资者因产生向机构索赔的事件而取得的对抗东道国的权利。
代位权是公认的保险法原则。
它规定,被担保的投资者向机构转让现存的索赔权,机构将作为代位权人,取得投资者所拥有的同样权利。
担保合同将规定代位权的条件。
由于机构将仅仅赔偿投资者的部分损失(第16条),这些条件对于投资者特别重要。
第18条(h)款规定,全体会员国承认机构代位的权利。
27.根据第18条(c)款,机构作为代位权人所接受的东道国当地货币在使用和转移方面,有权得到所给予担保权人的同样优惠的待遇。
此外,如果这些货币不是可自由使用货币,那么,机构有权用这些货币支付其行政开支或其他费用,并就这些货币的其他用途直接寻求与东道国达成协议。
这类其他用途可能包括将货币卖给其他机构(例如,国际贷款机构),在这些国家的外国投资者或从这些国家进口商品的进口商。
在万一机构取得大量当地货币的情况之下,机构有效地使用或处分这种货币的能力可能十分重要。
支付求偿
28.为了确保迅速地支付求偿,决定将由总裁根据担保合同和董事会可能通过的政策作出(第17条),在发生争端的情况下,最终的决定将依赖机构和有关投资者之间仲裁的结果(第58条)。
根据设计,这些保险单将要求担保权人寻求在当时条件下适当的行政救济,如果这些救济根据东道国的法律可随时利用的话。
并且,可以规定合理的期限,以便扩大友好解决投资者和东道国之间争议的希望(第17条)。
人们期望,在担保合同中订入具体的时间期限,以与其他政治风险担保者的惯例相一致。
这一条款反映了各国内投资担保机构公认的惯例,不应该加给投资者不正当的负担,因为投资者没有被要求用尽一切当地救济之后,才能从机构得到赔偿。
时间限制将取决于所涉及的风险类型和特殊情况的复杂性。
以上时间限制必须区别于提出求偿和机构就求偿作出决定之间的最长期限。
这些时间限制没有具体规定于公约之中,因为难于确定在所有情况下都合适的具体期限。
但是,机构可以在其规则和细则中规定这些时间限制,并可以在担保合同中订入这些时间限制,以增加其服务的吸引力。
与国内和区域实体以及私人政治风险担保者之间的关系
29.机构将补充国内和区域机构的不足,而不是与之竞争(第19条)。
因此,它被期望集中担保来自没有国内机构的会员国(主要是输出资本的发展中国家会员国)的投资,与国内和区域机构共保投资,为国内和区域机构提供分保,担保合理和发展性质的,但不符合有关国内和区域机构标准的投资,担保不同会员国的投资者所筹集的投资。
为了节省其费用,提高其效率,机构可以利用国内和区域实体的行政支持,并且,可以与之签订适当的合作协议(第19条)。
例如,国内管理机构可以帮助处理当地投资者申请多边担保的申请和任何正在形成的索赔,这会减少机构设立远离其总部的办事处的可能需要。
但是,十分清楚,机构将必须依靠其本身的风险评估,并且,保留由自己决定作出担保和支付求偿。
30.第19条将机构在这方面可以合作的机构定义为“展开的活动与机构的活动相似的会员国的国内实体和多数资本为会员国拥有的区域实体”。
这包括担保投资非商业风险或促进私人投资流入发展中国家的任何机构。
因此,机构可能与同一国家内的一个以上的机构合作。
应该注意,国内实体与机构之间的合作并不导致该实体自动成为第38条之下会员国和机构之间的通讯渠道,这一条款要求每一会员国指定一适当机关就公约所产生的一切事项进行联系。
31.机构可以与私人政治风险担保者合作,以改善其本身的业务,并且,鼓励那些担保者在机构发展中国家会员国按与机构相似的条件提供担保(第21条(a)款)。
例如,并于前一目的,私人保险公司可能协助机构销售其项目。
关于后一目的,机构被指望在动员私人承保能力方面发挥触媒作用,例如,与私人承保者缔结共保协议。
机构尤其应设法担保私人担保者按合理的条件不能担保的投资。
32.第19条与21条各条的目的是将机构建立成指定进行合作的机构,并且,增加官方和私人政治风险担保者的效率和有效性。
怎样达成合作将取决于有关国家保险市场的行政结构和情况。
在一些国家,政府在协调官方和私人保险活动方面发挥作用,第38条(a)款规定,经会员国政府请求,机构应与其就第19条至第21条所规定的事项进行磋商。
这些包括机构在设计其本身的担保业务、共保、分保、赞助业务和行政合作方面的补充作用。
如果适当的话,机构可以与政府签订“伞形协议”,为机构与该会员国的官方和私人担保者的合作提供一个框架。
分保
33.根据第20条和第21条(a)款,机构被授权向会员国投资担保机构,区域投资担保机构(目前唯一的例子是阿拉伯投资担保公司)和会员国的私人担保者提供分保。
正如本解说第31段所表明的那样,机构与私人担保者的安排,包括分保安排,都旨在鼓励它们按机构相似的条件向投资者提供担保。
分保的目的在于分散机构本身和分保实体的风险业务责任,也应该允许分保实体扩大其业务。
34.应该注意,机构所提供的分保必须总是与“特定投资”相联。
这里的意图是排除原始承保者风险业务责任中的分保部分(通常称为合约分保)。
也应该注意,分保业务旨在只包括机构全面业务中的预先决定的部分。
因此,第20条(a)款规定,最大数额应由董事会特别多数随时确定。
如果投资在机构收到分保申请前一年以上就已完成,那么,公约规定的最初限度是机构以自己的名义(而不求诸赞助)可以提供的担保总额的10%。
这些限度适用于官方实体和私人担保者的分保。
如果适当的话,这些限度可以由董事会特别多数加以改变。
35.适用于机构担保、决定风险、投资、投资者和东道国合格的条件将适用于分保投资;由于技术上的原因,分保投资不必在提出分保申请之后才进行(第20条(a)款)。
36.第20条(c)款规定,应尽可能作出分保安排,以便机构或分保实体拥有机构作为原始担保者所拥有的相等的代位和仲裁的权利。
然而,如果没有东道国对机构分保的事先同意,那么,机构作为代位权人的权利将不会有效(第20条(c)款)。
在一些情况之下,机构代位取得分保实体的权利可能不切实际。
在另一些情况之下,机构让分保实体作为其代理人行使机构所取得的代位权可能更为便捷。
第20条(c)款要求担保合同规定,分保实体应审慎地收回救济。
37.根据第21条(b)款,机构可以分保其与官方和私人担保者所作出的担保。
这种分保将允许机构进一步分散其风险业务责任。
只有当机构根据适当的条件,以合理的费用取得分保时,机构才将使用这一机关。
担保限度
38.根据保险和银行业的公认原则,允许出现责任总额超过担保者和银行产权的情况。
这一原则的根据是:
不能合理的推论所有被担保或被保险的风险都会变成损失。
第22条(a)款规定,机构可能承担的或有债务总额上限不能超过认缴资本和储备金之和的150%,加上分保部分之和,除非理事会以特别多数另外决定。
因为机构嗣后将建立其业务责任,董事会被请求随时检查风险的实际分布和潜在的损失,以决定是否应该向理事会推荐更高的风险资产比例。
但是,如上所述,增加比例的任何决定都要服从于特别多数票,风险资产比例的上限不能超1∶5。
39.第22条(b)款(i)项规定,董事会可以对一会员国的投资者所给予的一切担保的或者责任额,规定上限。
这一条款的目的是在一会员国对机构的相对出资和机构对该会员国的投资者产生的利益之间保持均衡。
董事会在确定限度时,被请求“适当考虑”一会员国的资本认缴。
但是,当发展中国家会员国或其国民投资于其他发展中国家会员国时,也要“适当考虑”有必要对它们更宽地适用这些限度。
40.董事会可以规定第三类限度,以便使风险适当地全面分布,避免风险不适当地集中。
因此,对于机构在单个项目的规模,单个东道国内的总投资,投资的类型或风险类别或其他因素等方面所承担的风险可以规定限度(第22条(b)款(ii)项)。
因为这些限度主要用来分散风险。
因此,对单个东道国中的投资的任保限度不得受这类国家相对的认缴资本的影响。
投资促进
41.机构区别于早期建议的特征之一就在于它有义务展开补充担保的活动,以促进投资向会员国和在会员国之间流动(第2条(b)款)。
根据第23条(a)款,机构有责任进行研究、传播有关发展中国家会员国的投资机会的信息,以及展开其他活动,以促进外国投资。
此外,经会员国请求,机构可以提供旨在改善投资条件的技术援助和咨询,这可能包括对有关事项咨询,例如草拟投资法典和审查投资鼓励项目等等。
提供这类补充性服务可以收取适当的费用,或者,在这些服务被证明是正当的情况之下,可以无代价地扩大到受益国。
42.机构
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