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行政法学讲义四简
行政法学讲义四(简)
行政法学讲义之四
2011年春季
手抄法条:
《立法法》第8、83、85条。
《行政许可法》第12、13、15、16、42条。
《行政处罚法》第8、9、10、11、31、34条。
第三编行政行为
11.行政行为的基本理论问题
11.1什么是行政行为
11.1.1启发式问题
是否是行政行为:
⏹工商局工作人员驾驶车辆
⏹警察清除交通路障
⏹警察指挥交通
⏹环保机关开除某工作人员
三种界定方法
⏹机构主体的角度
⏹行为性质的角度
⏹法律效果的角度
⏹中国采用了机构——权力——公务的综合标准
11.2对行政行为概念的界定
⏹行政行为:
具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员行使行政职权而作出的法律行为。
⏹行政行为的构成要件
1、主体要件
2、公务要件
3、外部法律后果要件
11.3行政行为的性质界定
11.3.1行政行为vs.事实行为
⏹中国中央气象台是国务院直属的机构,依据授权对气象灾害发布预警报告。
设:
中央气象台预报在某地域将出现强对流天气,并发布黄色警报,建议疏散有关人员。
但事实表明预报失灵。
⏹问题:
⏹1.天气预报行为是否可以归入“行政行为”?
⏹2.受预报行为影响而受到的损害如何弥补?
对行政行为的描述性解释
行政机关行为的多重涵义
⏹机关行为(agencyaction)
⏹权力行为(powerfunction)
⏹法律行为(legaleffects)
⏹单方行为?
(unilateralorconsensus-based?
)
11.3.2单方行为vs.契约行为
⏹根据《政府采购法》的规定,政府部门使用公共财政资金采购商品、劳务、服务,应当依照招标、投标等公开、竞争的方式订立政府采购合同。
政府所订立采购合同的行为是民事行为还是行政行为?
⏹问题:
⏹1)政府采购中是否涉及到行政权的行使?
⏹2)合同的“意思表示”一致与行政单方性
⏹3)行政诉讼可诉性问题
总结:
行政行为的特征
⏹行政行为的时代特征:
服务性、从属法律性。
⏹行政行为的法律特征:
单方性、强制性、无偿性。
11.4行政行为的种类
⏹区分标准
⏹区分意义
11.5行政行为的类别规范角度分析
⏹11.5.1具体行政行为/抽象行政行为
11.5行政行为的类别规范角度分析
11.5.1具体行政行为/抽象行政行为
抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人所作的行政行为。
具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。
最高法院的司法解释标准
⏹行为对象是否特定
⏹适用上的执行效力
⏹溯及力
⏹重复适用性
《行政诉讼法》第十二条:
人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:
⏹
(一)国防、外交等国家行为;
⏹
(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;
⏹ (三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;
⏹ (四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第一条公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。
公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:
(一)行政诉讼法第十二条规定的行为;
(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;
(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;
(四)不具有强制力的行政指导行为;
(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;
(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
⏹第三条行政诉讼法第十二条第
(二)项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”,是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。
11.5.2作为行政行为/不作为行政行为
区分标准的两种观点:
⏹是否改变了现有的法律状态
⏹是否积极履行义务
《行政诉讼法》第十一条
⏹人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:
⏹
(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;
⏹
(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;
⏹ (三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;
⏹ (四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;
⏹ (五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;
⏹ (六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;
⏹ (七)认为行政机关违法要求履行义务的;
⏹ (八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
⏹ 除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第三十九条公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责,行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。
法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的,从其规定。
公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责,行政机关不履行的,起诉期间不受前款规定的限制。
《行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:
……
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。
……
11.5.3法定羁束行为/自由裁量行为
⏹基本标准:
制定法的规范
⏹标准适用的困难:
自由裁量的普遍性
11.5.4依职权行政行为和(依)应申请行政行为
⏹区分标准:
行政行为是否可以由行政主体主动实施。
⏹区分的意义:
行政行为的实施条件不同
11.5.5授益行政行为和不利行政行为
⏹授益行政行为是指行政主体为行政相对人设定权益或免除其义务的行政行为。
⏹不利行政行为是指行政主体为行政相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政行为,又称负担性行政行为。
⏹区分标准:
内容对直接行政相对人是否有利
11.5.6要式行政行为和非要式行政行为
⏹要式行政行为是指必须具备某种书面文字或具有特定意义符号的行政行为。
⏹非要式行政行为则是指行政法规范没有要求必须具备书面文字或特定意义符号的行政行为。
⏹区分标准:
是否必须具备某种法定形式
11.5.7终局行政行为和非终局行政行为
⏹终局行政行为是指不受司法审查的行政行为。
⏹非终局行政行为是指可受司法审查的行政行为。
⏹区分标准:
行政行为以是否受司法审查
《中华人民共和国公民出入境管理法》
⏹第十五条受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的,在接到通知之日起15日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关作出最后的裁决,也可以直接向当地人民法院提起诉讼。
⏹第二十九条对违反本法规定,非法入境、出境的,在中国境内非法居留或者停留的,未持有效旅行证件前往不对外国人开放的地区旅行的,伪造、涂改、冒用、转让入境、出境证件的,县级以上公安机关可以处以警告、罚款或者十日以下拘留处罚;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
⏹受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人,对处罚不服的,在接到通知之日起十五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关作出最后裁决,也可以直接向当地人民法院提起诉讼。
《行政复议法》
⏹第十四条 对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。
对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。
⏹第三十条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。
⏹根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。
11.5.10准备行为/最终行为
⏹案例:
中国证监会(CSRC)根据有关的材料的举报,对某上市公司进行调查,以确定该公司是否存在被举报的违法行为。
证监会调查期间,该公司的股票市值损失了约5亿元。
经过调查,证监会认定该公司不存在举报材料所揭发的违法问题,决定撤销案件,不做处理。
⏹1)准备行为是否构成独立的行政行为?
⏹2)准备行为造成的损害应如何弥补?
11.6行政行为的成立
学理上的“行政行为的成立”
具体行政行为的成立要件有以下四个:
1、行政权能的存在
2、行政权的实际运用
3、法律效果的存在
4、意思表示行为的存在
11.7行政行为的效力
⏹公定力
⏹确定力
⏹拘束力
⏹执行力
11.7.1行政行为的公定力
⏹公定力:
指行政行为一经成立,不管合法与否,若非无效行政行为,就产生一种拘束所有机关、组织或个人的效力,在未经有权机关撤销或有其他理由影响其效力之前,都推定其为合法有效。
1、一种假设的、推定的、暂时的法律效力
2、具体行政行为成就生效要件之时就产生
3、一种对世的法律效力
4、例外是无效行政行为(有限与无限的公定力界分点)
某些制度安排中体现的公定力原理
⏹《治安管理处罚法》第50条第2款,“阻碍国家工作人员依法执行职务”,是一种可以进行处罚的妨害社会管理的行为。
⏹《中华人民共和国行政诉讼法》第44条“诉讼期间具体行政行为不停止执行的原则”。
公定力原理在行政法上的意义
⏹1、公定力原理是支持行政行为确定力的前提;
⏹2、公定力原理是“行政诉讼不停止执行原则”的理论基础;
⏹3、公定力原理与行政行为作为先决条件的民事纠纷处理问题。
11.7.2确定力
⏹确定力是指具体行政行为一旦成就生效要件,即对行政主体和行政相对人产生了不受任意改变的法律效力。
⏹形式确定力
⏹实质确定力
11.7.3拘束力
拘束力是指具体行政行为一旦成就生效要件,即对行政相对人产生了要求行政相对人行为与行政行为保持一致的法律效力。
11.7.4执行力
⏹执行力是指具体行政行为一旦成就生效要件,即具有要求行政主体和行政相地人实现该行为内容的效力。
行政行为效力的比较
⏹公定力——推定合法的公定力
⏹确定力——抵制改变的确定力
⏹拘束力——强调服从的拘束力
⏹执行力——诉诸强制的执行力
11.8行政行为的失效
行政行为失去法律效力的情况:
⏹1、确认无效
⏹2、撤销
⏹3、废止
⏹4、期限届满
⏹5、其他失效情形
11.9行政行为的合法性标准
具体行政行为的合法要件
⏹1)行为主体合法
⏹2)行为权限合法
⏹3)行为内容合法
⏹4)行为程序合法
⏹5)行为形式合法
复习题
⏹1.行政行为有哪些特征?
P177
⏹2.什么是抽象行政行为和具体行政行为?
P179如何区分?
⏹3.如何理解具体行政行为的成立要件?
P224-230
⏹4、论述具体行政行为的合法要件。
P230
12.行政规则(即抽象行政行为)
12.1.1概念
⏹行政规则:
指行政立法和其他规范性文件。
⏹这里的规则是广泛意义上的:
1、行政规则,即抽象行政行为,是行政主体制定的具有普遍约束力的行为规则。
2、行政立法和其他规范性文件。
12.1.2行政立法与其他规范性文件的划分的标准
⏹
(1)主体标准
⏹
(2)形式标准
⏹(3)程序标准
理解“行政立法”
行政立法——立法法的视角
⏹行政立法的定义:
国务院制定行政法规、国务院部门和直属机构制定部门规章以及省级政府和较大市的政府制定地方政府规章的行为。
⏹注:
《立法法》所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
12.1.3行政立法的现实主义理据
⏹反对理论:
孟德斯鸠
⏹转变原因:
规则治理的重任
议会程序低效
制度试验的必然
专业管理的需要
12.1.4中国行政立法体制与权限
行政立法权的配置
1、“多元多层次”的立法体制
2、行政立法权的配置:
宪法和组织法
立法例:
宪法第89条:
国务院行政法规制定权
宪法第90条:
国务院部委规章制定权
宪法第101条:
地方政府规章制定权
地方各级人民政府组织法:
规范性文件
……….
C行政立法权的配置:
一般/特别授权
例如:
1984年,常委会对国务院的立法授权;常委会对经济特区的立法授权;单个法律对行政机关的特别授权;等
相关宪法规则:
第58条,“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”;
第62条,“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事和国家机构的和其他的基本法律”;
第67条,“全国人民代表大会常务委员会制定和修改,除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。
宪法第89条,“国务院行使下列职权:
(1)根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规范化,发布决定和命令……”;
《立法法》的解决方案:
⏹法律保留和授权立法(第8条)
⏹职权立法(第9条)
中国式的职权立法和授权立法概念
⏹职权立法:
依照宪法和宪法性法律(组织法和立法法)制定行政法规和规章的活动。
⏹授权立法(仅在行政立法层面上):
依照最高权力机关的法律或专门决议的授权,制定行政法规的活动。
立法体制
1、国务院的立法
(1)依职权制定法规;
(2)全国人大及常委会授权制定某些有法律效力的行政法规;
(3)依宪法规定的程序向全国人大及常委会提出法律草案;
(4)依法批准或撤销下属行政机关制定的规章。
视为国务院立法的情形(尚无明确规定)
(1)部委制定的规章经国务院批准以国务院名义发布全国。
(2)直属机构拟定的规范性文件,经国务院批准发布。
(3)国务院办公厅拟定的各种规范性文件经国务院发布。
2、国务院各部委的立法
⏹根据《宪法》和《国务院组织法》,各部委可根据法律和国务院行政法规、决定、命令在本部门权限内发布命令和规章。
3、地方人民政府的立法
⏹1)各省、自治区、直辖市政府
⏹2)省级政府所在地政府
⏹3)国务院批准的较大的市政府
⏹4)经济特区市政府
12.1.5行政立法的程序
美国行政立法的程序:
⏹1.正式程序(也称对抗式程序)
⏹2.非正式程序(也称公告评议程序)
⏹3.混合程序
⏹4.协商制定规章程序
⏹
我国行政立法程序:
制定法上的要求
1、立法法(2000)
2、行政法规制定程序条例(2001)
3、规章制定程序条例(2001)
4、法规规章备案条例(2001)
5、行政程序法(草拟中)
我国行政立法的程序
⏹立项
⏹起草
⏹审查
⏹决定与公布
⏹备案
⏹修改和废止
复习题
1、抽象行政行为的合法要件包括哪些?
P203
2、简述我国行政立法的一般程序。
P210
13.执法型行政行为
行政处理:
指行政主体为实现相应法律、法规、规章所确定的行政管理目标和任务,而依行政相对人申请或者依职权依法处理涉及特定行政相对人某种权利义务事项的具体行政行为。
其实定法上的表现形式一般为“行政处理决定”或者“行政决定”。
13.1.1行政处理的特点
1、行政处理的主体是行政主体;
2、行政处理的对象是特定的;
3、行政处理的内容直接影响特定相对人的权利义务;
4、行政处理一般要经过严格的法律程序;
5、行政处理具有可救济性;
6、行政处理的形式具有广泛性和多样性。
13.1.2依申请的行政行为
⏹依申请的行政行为,也称被动性行政行为。
包括
⏹行政许可
⏹行政给付
⏹行政奖励
⏹行政确认
⏹行政裁决
⏹行政复议
13.2行政许可
13.2.1什么是行政许可
行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。
涵义:
1、行政许可是依申请的行政行为。
2、行政许可是行政主体对外实施的一种具体行政行为。
3、行政许可内容具有授益性。
4、行政许可是一种有限设禁和解禁的行政行为。
5、行政许可是要式行政行为。
范围:
《行政许可法》第三条行政许可的设定和实施,适用本法。
有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本法。
行政许可制度的功能:
1、有利于保护公民身体健康和生命安全。
2、有利于维护国家安全和公共安全。
3、有利于加强国家对社会经济活动的宏观调控。
4、有利于控制环境污染。
另一方面:
1.行政许可不是万能的。
2.行政许可是有成本的。
13.2.2我国的行政许可立法
全国人大常委会法工委从1996年着手行政许可法的调研、起草工作。
2003年8月27日,十届全国人大常委会第四次会议以151票赞成,0票反对,1票弃权通过了这部法律。
自2004年7月1日起施行。
13.2.3公民权益受损须补偿
《行政许可法》第8条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。
行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。
由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。
信赖保护原则在行政许可制度中具体体现为两个方面的内容:
一方面是行政机关做出行政许可的决定给被许可人带来利益,行政机关不得随意撤销该项许可,如果遇有必须撤销行政许可的情形,行政机关对于相对人受损的合法权益,应当予以补偿。
另一方面,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可,不受信赖保护原则保护。
13.2.4行政许可的范围
明确有关行政许可设定的事项
A可以设定行政许可的事项:
(1)与维护安全、防范危险有关的特定活动。
(2)与有限资源和特定行业相关的活动。
(3)资格、资质方面的事项。
(4)关系公共安全、人身安全的设备、物品需要经过审定的事项。
(5)企业和其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项。
B可以不设定行政许可的事项:
(1)公民、法人或者其他组织有权自主决定的事项
(2)市场竞争机制能够有效调节的事项
(3)行业组织或中介机构能够自律管理的事项
(4)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项
13.2.5行政许可的设定
1、法律:
各种应设事项
2、行政法规:
尚未制定法律的应设事项
3、国务院的决定:
紧急性或临时性的应设事项
4、地方性法规:
尚未制定法律、行政法的应设事项
5、省级政府规章:
临时性的应设事项(最长期限1年)
下位法可对上位法设定的许可作出实施规定。
其他规范性文件不得创设行政许可
设定行政许可的主体及规范性文件:
机关
权限与形式
全国人大及其常委会
法律
国务院
行政法规
决定:
除临时性许可以外,及时提请制定法律或自定行政法规
省级人大及常委会、省会市、国务院批准的较大市、经济特区市人大及其常委会
地方性法规
省、自治区、直辖市人民政府
地方政府规章:
临时性的行政许可,实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常委会制定地方性法规。
行政许可设定的有关要求
⏹1、应规定实施机关、条件、程序、期限
⏹2、应通过听证会、论证会等形式听取意见
⏹3、应定期评价,依评价结果及时修改、废止
13.2.6行政许可的实施
(一)实施主体
行政机关
被授权组织
受委托机关
法定专业技术组织
(二)实施体制改革
综合执法\\一个窗口对外\\一站式服务(统一 办理) \\政府超市(联合办理、集中办理)
(三)许可实施程序
1、申请与受理
申请形式
行政机关对申请的处理
2、审查与决定
当场审查、许可
限期审查、核实材料
作出决定、颁发证件、
公布
3、期限
5 20\\10 45\\15 20\\20\\10
5\\20\\7
法律、法规另定期限
4、听证
主动听证:
法定、自定
申请听证:
申请人申请
利害关系人申请
行政许可的听证程序:
《行政许可法》
第四十六条 法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。
第四十七条 行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。
5、变更与延续
6、特别程序
国务院许可程序
特许程序
认可程序
核准程序
登记程序
有限许可程序
行政许可实施的特殊程序:
特许事项的决定:
应通过招标、拍卖等竞争性方式作出决定
资格资质的许可:
对公民根据考试成绩等牟定,对组织根据考核结果决定
有数量限制的许可:
多人符合条件的,应当根据受理申请的顺序决定
13.2.7便民制度
便民原则的体现:
1、书面申请
2、“一个窗口”对外
3、“并联审批”
4、一次告知
5、限时20工作日
13.2.7公开制度
公开有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书、示范书文本
公开不予批准的理由
行政许可决定应公开
有关听证的规定
有关拍卖的规定
13.2.8重审批更需重监管
行政机关应当建立健全监督制度,通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料,履行监督责任。
监管原则:
谁许可,谁负责。
行政机关实施监督检查,不得妨碍被许可人正常的生产经营活动,不得索取或者收受被许可人的财物,不得谋取其他利益。
上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查,及时纠正行政许可实施中的违法行为。
13.2.9行政许可不得收费
1、行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。
但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
2、行政机关提供行政许可申请书格式文本,不得收费。
3、行政机关实施行政许可所需经费应当列入本行政机关的预算,由本级财政予以保障,按照批准的预算予以核拨。
4、行政机关实施行政许可
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