工商行政管理执法办案方法与技巧.docx
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工商行政管理执法办案方法与技巧
工商行政管理执法办案方法与技巧
一、发现案件线索
我们从事工商行政管理工作,执法办案是我们工作的重要部分,而解决案源是搞好执法办案的首要问题,大量的实践证明不选准切合本地实际的办案立足点,没有快速捕捉案件线索的基本功,很难得到案源。
案源的获取无非从以下几个方面:
1、积极开展市场巡查,开展市场巡查是获取案源最有效、最直接的途径。
2、充分发挥12315投诉举报网络的作用,及时地接收消费者、商标注册权人或其他途径的投诉、举报。
3、及时地接收司法机关、其他行政机关移送的案件线索。
4、关注新闻媒体对行政执法及相关违法行为动态的报道,及时了解兄弟执法单位的执法办案动态,在辖区搜索、排查以获得案件线索。
5、经常与辖区的驰名商品、知名商品经营者的联系,充分重视驰名商标、知名品牌经营者或生产厂商的作用。
其原因:
一是他们经营的产品、商品品牌容易被侵权、被假冒、被仿冒,这些违法行为的发生,影响了这些经营者的利益;二是他们对所处的行业和市场状况比我们执法人员更为熟悉,对相关的违法行为的了解更快捷、更准确;俗语“同行是冤家”,虽然有点过份,但还是有一定的道理。
因此,经常与他们联系,容易获取案件线索。
对于通过上述途径获得的案件线索,首先要判断工商行政管理机关有无管辖权,主要是八看:
1看有无职能管辖权;2看有无地域管辖权;3看有无级别管辖权;4看是否属于不予处罚范围;5看是否违反一事不再罚的原则;6看是否超过追责时效;7看是否涉嫌犯罪移送;8看是否违反指定管辖规定。
二、根据办案的一般规律,拟定调查取证方案
办案,重要的就是搞调查,了解当事人的违法事实,就是了解“何人、何时、何地、何事、何果”,办案也就是从这五个方面思考分析问题,并对“五何”要素逐个进行分解,明确每个“何”的具体内容查清问题,从而对一般案件应从哪几个方面调查取证做到心中无数。
何人,就是违法主体即实施违法行为的作案人和同案人。
当事人是公民还是法人或组织;是自己实施行为还是代理他人实施行为;是单独实施行为还是共同实施行为;如果是共同实施行为,行为人的角色、地位和作用又是什么?
违法主体涉及违法行为是否处罚,责任主体的确定及责任大小的承担,千万不能马虎。
当事人是自然人的必须查明姓名、年龄、性别、籍贯、学历、职业、住所等方面的证据,并查验复制身份证件;当事人是外地人,必须注明在本地的暂住地、联络方式、联系电话、手机号码;是法人个体工商户及其他的经济组织的,必须收集核准登记注册的名称、住所、经济性质、经营范围、经营方式、经营期限以及开户银行帐号等方面证据。
何时,就是违法行为在时间的发生变化和终止的动态过程事实。
具体地讲,就是该行为什么时候开始实施,到案发时有无结束,中途有无断续,如有,那么断续的时间长短等。
违法行为从开始实施到终了时间段长短,直接与违法情节和违法责任相关。
搞清这一问题,不仅有助于判断有无过追责时效,还有利于对违法行为进行定性和定量分析。
何地,就是当事人从事违法活动的地点。
是始终在一处还是数处,是固定地点还是不断更换地点等。
搞清这一问题,不仅事关案件的地域管辖,还关系违法行为严重程度的分析。
何事,就是当事人的违法行为事实,包括性质事实、手段事实和情节事实以及涉及的违法财物的用途、品种、规格、批号、数量、进销价格、违法金额、生产成本、非法所得、有无缴税等。
行为事实涉及违法行为的定性和处理。
何果,就是违法行为的结果事实,即说明该行为所产生的社会危害后果事实。
如违反了那些法律法规规定,违法经营额或违法所得的大小,对其他经营者或者消费者造成的有害影响的大小,有无从轻或从重处罚的情节等,这都是定性处罚裁量的直接依据。
明确上述五个要素的具体内容和作用后,要坚持每案特别是大案或复杂案件要写调查提纲,做到调查内容、线路、被调查人及调查方法四明确,至少要做到心中有数,才能做到调查取证目的明确、办案思路清晰、内容少而全、省时省力、少花钱多办事,少走弯路,做到快速高效。
三、证据的收集
收集证据是运用证据认定案件事实的前提。
在收集证据时,办案人员应注意以下几个问题:
1、收集的证据应当合法。
为了保证证据的客观性,法律、法规、规章和司法解释均对证据的收集作了相关规定。
有的规定体现为对证据的形式要求,如视听资料的复制件应当注明制作方法、制作时间、制作人等情况。
有的规定体现为收集证据时应遵循的原则,如询问当事人和证人应当个别进行,应当尽量收集证据的原件。
还有一些通过规定什么样的证据不予采信的方式,从反面说明收集证据的规则。
例如,最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定,严重违反法定程序收集的证据材料,以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料,以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料,及不具备合法性和真实性的其他证据材料不能作为定案证据。
2、收集证据应当及时、主动。
一方面,随着时间的推移,某些证据会发生变化甚至消失;另一方面,当事人出于利害关系的考虑会尽可能地掩盖事实真相,包括隐匿、损毁、消灭和伪造证据。
这些情况客观上都会增加办案人员查清案件事实的难度。
因此,办案人员在得知案件线索后,应当主动在第一时间赶到违法行为发生的现场,及时收集与违法行为有关的证据。
3、收集证据应当客观、全面。
全面是对证据收集的内容和范围的要求。
客观包括两个方面:
一是收集的证据应具有客观性;二是办案人员在收集证据时要持客观态度,既不能主观猜想,也不能根据主观需要来收集证据,更不能弄虚作假伪造证据。
在证据收集过程中,可能会出现各种各样证据材料并存的情况,如证明某种事实存在的证据和证明该事实不存在的证据并存,对当事人不利的证据和对当事人有利的证据并存,直接证明某种事实的证据和间接证明某种事实的证据并存,证明案件主要事实的证据和证明案件次要事实的证据并存。
对于这些混在一起的证据材料,办案人员应全面、客观地加以收集,保证定性处罚的准确性。
4、收集证据应当深入、细致。
深入、细致收集证据的要求包括:
(1)认真检查与案情有关的场所,认真收集与案情有关的物品,认真询问、调查与案情有关的单位和个人。
(2)紧紧围绕案情发现和收集证据,把握好证据与案件事实的关联性,做到既不遗漏证据,又不盲目收集。
5、收集证据应当充分运用现代科学技术手段。
现代社会,违法行为的表现形式复杂多样,违法手段也不断翻新。
因此,在证据收集过程中,应当注意及时将科学技术的新成果运用到证据的收集中去。
例如,运用计算机技术和数据证明当事人实施了某个违法行为。
6、收集证据应当保密。
保守国家机密、保护经营者商业秘密和个人隐私,是全社会应尽的法定义务。
办案人员在收集证据时,对我们执法人员收集证据的过程、目的进行保密;如果涉及到国家机密、经营者商业秘密和个人隐私,也应当注意保密。
总之,证据的有效收集应该是对证据本质要求三要素——合法性、客观性、关键性的体现。
证据是否有效,直接关系到对证据的审查和对事实的认定能否顺利进行,关系到审查和认定的具体结果。
四、现场检查笔录的特点及规范制作要点
现场检查笔录,是指工商行政管理机关在对违法行为进行调查过程中,执法人员对某些事项进行现场检查时所作的书面记录。
现场检查笔录是办案机构应当重点采集的证据之一,但在执法实践中却能明显感觉到部分执法人员对现场检查笔录的忽视。
究其原因,一是对现场检查笔录的特点熟悉不清,对它的重要性认识不够;二是由于制作不规范导致证实效力不高。
(一)现场检查笔录的特点
1、现场检查笔录属客观性证据。
它是在取证时,工商行政执法人员不应该从主观臆断出发,不预先设定结论,不带个人偏见,排斥外界的干扰和压力,所作的一种与案件事实有关的客观性证据材料。
现场检查笔录在办案过程中是由工商行政执法人员当场制作的,记载了违法行为的事实、时间、地点和处理结果,并由违法行为人签字的笔录。
现场笔录依循一定的程序制作,并给予了违法行为人抗辩的权利,工商行政执法人员与违法行为人之间一般又没有利害关系,其所反映的事实相对客观。
2、现场检查笔录证实效力较高
《行政诉讼法》中对证据种类做出明确规定:
(1)书证;
(2)物证;(3)视听资料;(4)证人证言;(5)当事人的陈述;(6)鉴定结论;(7)勘验笔录、现场笔录。
在这里,我们应当熟悉到现场检查笔录的重要性。
在对证据进行审核认定过程中,假如发现证实同一事实的数个证据,其证实效力一般认定为:
鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证,视听资料和证人证言。
3、现场检查笔录可作为独立证据使用
在工商行政处罚证据中大多将询问笔录作为主要证据使用,但是,本身却存在很多的难题。
它可以作为直接证据来用,但其特点之一是容易受到人的主观因素影响而出现失真的可能。
当处理结果对其有利害关系时,证人可能会故意作虚假陈述;证人对案件事实的印象和记忆也可能受到当时的外界条件生理状况的影响和限制而出现差错;当事人为逃避责任或减轻责任,也可能会编造事实,制作伪证;其他证人也可能被收买、拉拢、利用而提供不真实的情况,或隐瞒重要事实情节,这些都是询问笔录作为直接证据的明显缺陷。
因此,工商行政管理机关运用这样的证据认定案情亦须十分慎重。
并且,当只有这样一种证据时,还不能仅据此作为定案处理的依据。
由于任何一个证据事实,不论其作用多么强,它本身的真实性和可靠性还须其他证据进行验证。
因此,现场检查笔录的证实力优于其他书证、视听资料和证人证言。
它是最有效证据之一。
4、现场检查笔录适用范围广泛。
(二)、制作现场检查笔录的基本要求
现场检查笔录是执法人员对执法活动进行的书面记录,是办案机关对案件进行调查而收集的十分重要的证据之一。
在制作现场检查笔录时,应留意以下几点:
1、规范执法
《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款和《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第十六条明确提出:
办案人员在调查或者进行检查时,应该向当事人亮明身份,并出示执法证件,检查应当制作现场检查笔录。
在我们平时进入违法现场进行检查时,往往忽视出示执法证件这一程序,以为与当事人熟悉或身穿工商制服,不需要出示证件。
如在日常执法工作中,执法人员在进入违法现场检查时,当事人要求出示证件,由于执法人员忘记带执法证件或未出示执法证件,当事人揪住此点,使案情无法调查,检查活动被迫终止。
所以检查之前应把握案情,进步熟悉,做好准备。
在现场检查笔录情况栏中记载执法人员出示执法证件、表明身份的情况,使执法由被动变主动,由程序不规范到规范。
2、客观录实
笔录中反映的现场所见,也就是现实情况,应保持客观录实,不应作评论或判定性结论。
制作笔录,要求沉着、细致,保持客观平静的心态,不要指看一个证据就能证实案件的全部事实。
要熟悉到现场检查笔录是一种间接证据,必须与其他证据相印证,才能证实案件事实,当事人往往无法抵赖和掩盖。
而且在现场检查笔录中作评论、推断,不仅会影响笔录的客观真实性,降低其证实效力,还易致当事人情绪对立或破罐破摔的不配合情绪,给检查工作带来阻力。
可见追求客观真实,是制作笔录的真谛。
3、紧抓重点
执法人员进入违法现场后,首先,现场指挥人员要分工,一是控制现场的人不逃走,现场财物不能丢失。
二是分头定位检查取证,保证每一名检查人员都有自己的取证任务,做到既分工又协作。
三是每一名检查人员员应充分把握现场情况,行动迅速,集中精力,速战速决地完成预期目标。
其次,检查时,通过询问、查看、盘点、细心收集控制现场的证据后,通过现有的证据,发掘新的证据和涉案财物。
现场发现与违法活动有关的财物要迅速扣留,时间拖延难免受到当事人的威胁和其他人员的干扰,扰乱执法秩序。
迅速扣留可确保违法证据先得手,把握案件的主动权。
扣留过程中,要对扣留的财物细心盘点,在检查笔录中具体记录,最后出具正当有效的法律文书。
4、记录清楚
制作现场检查笔录最重要的是记录人员。
现场检查笔录由首部、正文、尾部组成。
记录人员应逐项填写完整。
首部应当填明检查时间,包括检查的开始时间和检查结束的时间。
检查地点,该地点应是当事人违法现场正确的地理位置,应填写当事人的名称。
检查人员,应是两名以上具有行政执法资格的执法人员,临时职员和公勤职员不应记录在内。
当事人是单位的应写明单位全称,是公民的写明个人名称。
见证人一栏很重要,能证实笔录的效力。
正文是笔录的重要部分。
在记录过程中应将违法事实和违法现场的所有物品都逐一记录下来,尤其对违法物品的数目、外形、品种、规格、包装标识、摆放位置要具体记录。
记录应客观真实,忌形容和夸张,忌评论和判定,忌注明违法性质和确定违法行为,对与案情无关的内容可以一带而过,记录要详略得当。
例如:
检查中发现无照经营的情况,对记录未办理营业执照而从事经营活动的同时,也要记录当事人开业时的牌匾、账目、购销货凭证、销售金额等,这些特征都能为当事人无照经营的违法行为进行补充说明。
通过这些证据的相互验证,来证实当事人无照经营行为是存在的,时间有多长、经营情况是怎么样的。
最后,检查人员应分别签字,不能由一人代签,记录人员也应签字,有其他人在场的,由其他人在见证人栏中签字。
5、分清主次
制作现场检查笔录是获得第一证据的先导,也是案情的突破口,但并不意味着就可以证实违法事实的存在。
记录人员在记录中普遍存在主观性,对违法者事实的记录带有一定的片面性,造成检查人与当事人产生纠纷和争议。
在检查的同时,获取其它的证据与此证据相互印证是很有必要的,有条件的办案机构可以配备照相机和摄像机,利用这些工具可将违法现场、涉案物品等事实全部取证下来,从而对现场记录起到一语道破的作用。
如:
碰到商标侵权案件,只是一味地记录商标侵权是不行的,当场必须对侵权物品真实客观地取证。
6、程序正当
现场检查笔录制作完毕,记录人员应对记录内容与违法物品核实一遍,保证记录正确,交给当事人阅读或向其宣读,并由检查人、记录人、当事人签字或盖章。
当事人拒绝签字或拒绝到场,应在笔录中记明当事人拒绝签字的原因。
有见证人时,应当由见证人签名或盖章;没有见证人时,可以邀请公安机关、村民委员会等单位前来见证,并签字盖章。
(三)、现场笔录常见的问题
在实际办案中,很多基层执法人员对其重要性认识不足,做记录时不认真,现场检查笔录质量不高,因此常出现以下几种情况:
1、记录的词语主观性过强
有些执法人员未能把握住现场检查笔录的即时性和真实性的要求,制作的现场检查笔录包含的主观性因素太多。
表现在:
1、对物品数目不能做出精确描述。
使用“大约”、“估计有”等模糊词语,或“多”、“余”、“左右”等不确定词语,这是制作现场检查笔录的一大禁忌。
2、现场进行主观认定。
先进为主,使用“违法”、“非法”、“擅自”等词语,或者像制作处罚文书一样,直接在现场检查笔录中叙述违法情形。
3、以现场检查笔录代替询问笔录。
有的现场检查笔录以“据当事人口述”的形式将当事人购进、售出物品的数目、价格等内容记录下来,这类现场检查笔录看起来更像询问笔录。
2、记录的主体性内容不全面
有的执法人员不能全面记录检查的内容、方法、结果和相关人员的行为等情况。
所记的主体性内容不全面。
表现在:
1、只记录实施现场检查的结果而未记录检查活动的过程。
如未记录检查过程中的拍照、录像、收集、提取其他证据,邀请其他人员到场等情况。
应对这些情况应一并记录,以相互印证,形成证据链条。
2、只记录执法人员的检查行为而未记录当事人的活动状况。
如未记录检查过程中现场工人是否正在作业,营业员状况等情况。
3、只记录实施检查的内容而未记录采取相关措施的情况。
如未记录在检查过程中,依据现场情况而做出的先行登记保存、封存、扣留等措施。
按有关要求,采取相关措施也是现场检查笔录应记载的内容。
4、只记录发现物品的数目而未记录其数据来源和获取途径。
如未记录在检查过程中确定的物品数目依据、方法(盘点、稳重、查帐等)和过程。
如此记录的数据是否真实、公道、值得怀疑。
5、只记录当事人未签名的事实而未注明其不签名的原因。
实践中,很多执法人员往往忽视对当事人未签名原因的记载,这样的笔录不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干题目的规定》第十五条“当事人拒尽签名或不能签名的,应当注明原因”的规定,必须予以纠正。
3、填写的辅佐性项目不完整
有的执法人员对现场检查笔录中辅佐项目填写不完整,甚至漏填。
表现在:
去年底,我协助审核案卷时,我发现现场检查笔录主要存在问题如下:
检查时间填写不精确。
有的只填写现场检查的日期,而不填写起止时间;有的填写了时间,却未能精确到分钟。
有一案的现场检查起止时间填写倒了,看起来是小问题,却是大问题。
检查地点填写不清楚、不具体。
只写到街道或村组,而未写清门牌号等,如确实无法确定具体地点,应该通过选择参照物的方式确定具体地点。
当事人身份填写太简单。
不少现场检查笔录只填写当事人的姓名,不填写其年龄、性别、身份证号码、住址等其他基本情况。
执法证号码填写不齐。
有的只填写记录人员的执法证号码,而漏填执法人员的执法证号码,执法人员与执法证件不符。
现场检查笔录在办案工作中有着重要的作用。
在现场检查中,往往可以意外地发现一些对定案十分关键的证据,但不留意,它就会马上消失,不可复得。
所以通过规范的制作现场检查笔录,能够有效地“固定”违法现场并提取证据,为结案打下基础。
现场检查笔录是证实违法现场客观存在的事实,是获取新证据打开案件突破口的先导。
司法机关普遍以为,现场检查笔录的效力远远高于当事人的陈述。
但是,现场检查笔录又是执法人员的主观在反映客观,为了保证笔录的证实效力,执法人员必须有良好的基本功,因此努力把握制作笔录的技能技巧,正确反映现场检查工作的成果,提高工商行政执法效率,尽快实现维护公共利益,保护被侵害人的正当权益。
五、制作询问笔录应注意的问题
在工商行政管理执法办案中,证据调查作为办案过程中的重要环节,发挥着越来越重要的作用。
而作为证据调查中的人证调查,询问当事人及制作询问笔录,是开展人证调查的基本方法,其作用:
1、将已取得的证据通过对当事人或相关人员的询问进行确认而固定下来;
2、发现证据或事实的不足,以便寻找新的当事人违法线索、证据及时补充;
3、将取得的当事人的违法证据、检查的情况或通过调查得到的情况进行连接,形成证据链或组合证据,共同印证当事人违法事实,以便定性结案。
(一)当前制作询问笔录中存在的主要问题
1、逻辑混乱,含糊不清。
对当事人的违法行为无计划、无目的的开展询问,前言不搭后语,所制作的询问笔录不能反映当事人违法事实的全貌。
2、概念模糊,粗枝大意。
对一些涉案的基本问题,比如违法时间、地点、动机、目的、手段、过程等环节没有作必要询问;有些在询问时对重点违法事实一带而过,致使当事人的基本情况及主要违法事实不清,给证据收集带来一定难度。
3、相互矛盾,繁琐不清。
制作询问笔录时,所提到的人证、物证、书证不能自圆其说,有些甚至虎头蛇尾,自相矛盾,给案件定性带来负面影响。
4、提问不精,方法简单。
不善于用精练、简洁的语言发问,导致对一些比较复杂的违法情节及事实无法用精练的语言将其准确记录在案,造成日后在行政诉讼、复议时授人以柄。
5、主观臆断,疑案丛生。
一些办案人员在接触当事人时,不善于通过人证调查,从中发现疑点和问题,而仅凭滥用执法权力和主观判断的结果定案,某种程度上剥夺了当事人的正当权利,显失执法公正。
比如:
有些在询问笔录开始时,就直接问“你知道工商部门找你是什么事?
”;只要当事人稍一停顿,就说:
“你这个人不老实,想通了再来。
”;有些在询问笔录结束时习惯记一笔:
问“你违反了工商法规,我们要对你作出处罚,你是否接受?
”等语句。
在询问调查阶段,这样做实际上是将将案件终结的结果提前告知了当事人,在某种程度上讲也是程序违法,也给案件的后续调查取证带来一定的难度。
针对以上制作询问笔录的一些常识性错误,分析其原因,除了与办案人员自身的业务素质外,关键一点,是目前工商部门强调办案程序的重要性之后,办案机构在如何规范办案程序方面做文章,而忽视对证据调查中的人证收集的技巧性学习和研讨,没有形成一套比较科学的理论方法,从而导致整体办案水平不高。
我认为,制作询问笔录,应围绕以下几点通盘考虑。
即:
一是什么人;二是什么时间;三是在什么地点;四是怀着怎样的动机和目的;五是以怎样的手段和方法;六是对怎样的对象;七是实施了怎样的行为;八是造成了怎样的后果;九是有何从重、从轻、减轻、免除情节;十是全面分析看有何矛盾及疏漏之处,并加以分析论证。
(二)、制作询问笔录的技巧
询问笔录的准备阶段。
“工欲善其事,必先利其器”、“磨刀不误砍柴工”讲的就是事前准备工作的重要,执法办案搞调查也是这样。
制作询问笔录的准备工作是否充分,关系到整个询问工作的成败。
办案人员在接触个案之前,只有经过缜密的分析、梳理,有步骤、按计划地展开询问工作,才是制作询问笔录的第一步。
我认为,制作询问笔录的准备工作可分为以下4个步骤:
1、了解基本案情。
办案人员应了解和熟悉本案已有的材料。
如案件发生的时间和地点、参与人员、案件的性质和经过、已有证据材料等。
了解这些基本案情,可以在大脑内搜索当事人大概的违法事实。
这对个案的定性,笔录的定势将起到关键作用。
不仅可以提高询问的效率,而且可以减少询问的盲目性。
2、确定询问对象的先后次序。
在个案中,询问之前了解涉案当事人的基本情况,再确定询问对象的先后次序,对个案进展起着事半功倍的效果。
同样一个当事人,同样是一个办案人员对其进行询问,只是询问的先后次序不一样,最后的结果可能就不一样。
因为,有些涉案当事人,他在整个违法事实中,有的是知情者、主谋者,有的是协从者、参与者,如不加以分析,把主次顺序搞错了,可能导致询问工作无功而返。
在通常不加以注意的情况下,个案中先询问涉案的知情者,他就有可能把其所知情的违法事实推向参与者;如若执法人员再来询问参与者,事实上他本身是不知情者,这样就会使已知变为不知,不知的还是不知,影响询问的进度和效果。
3、确定询问的必需物品和地点。
除了在外执行临时紧急任务之外,制作询问笔录时,应对必需的物品和地点有所选择。
准备必需的物品除了办案文书以外,另外还应备有用于计算的工具,用于查阅的法规资料,以及与当事人违法事实相关的已知证据材料;除此之外,还应对当事人涉案的通讯工具及其他物品有必要进行控制、抽样、鉴定、分析。
在确定询问地点方面,原则上因陋就简,以静制动,但要对涉案的第三人及其他与案情无关的人员进行回避。
4、制定周密的询问计划或询问提纲。
实践表明,周密的询问计划及询问提纲,犹如作战的行军图,夜行中的指南针,不仅是已方主动出击的有力武器,而且是牵着彼方团团转的牛鼻绳。
制定周密的询问计划是一项集思广益,群策群力的群体工作,是集体智慧的结晶。
对一起案情简单的个案,办案人员可草拟几条应付了事;但对一起案情复杂,涉及多个违法主体,且涉案金额较大的案子,则需要静下心来分析、论证,步步设防,步步为营,既要考虑“剥竹笋”,又要提前“设防区”。
防止当事人打惊之后,造
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