最新商法总论笔记1.docx

最新商法总论笔记1.docx

《最新商法总论笔记1.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《最新商法总论笔记1.docx（30页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

最新商法总论笔记1

商法学总论

共五章：

第一章商法概述

第二章商事法律关系

第三章商业登记

第四章商业名称

第五章商业账簿

第一章商法概述

第一节商法的概念和调整对象

本节要解决四个问题：

一、商的概念

二、商法的概念

三、商法的特征

四、商法的调整对象

一、商的概念

词义学上：

通财鬻货曰商

经济学上：

W—G—W，G—W—G

文化意义上：

哪里有商业，哪里就有文明

法学意义上：

四种商

1.第一种商，也为“固有商”，是指直接媒介

财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。

（流通领域）

2.第二种商，也称“辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。

（运输、仓储、商事中介）

3.第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。

（金融和生产领域）

4.第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。

（服务业）

结论：

v在法学上判断商的标准有两个方面：

第一，经营。

经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。

所谓商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。

第二，商事登记。

看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。

“商”是经商业登记的商主体，在法律规定范围内，所从事的一切营利性活动。

二、商法的概念

1.定义：

商法，（也称商事法？

）是调整市场经济关系中商人及商事活动的的法律规范的总称。

2.分类

①形式意义上的商法、实质意义上的商法

②广义商法（国际∪公法）、狭义商法（国内∩私法）

③古代商法、近代商法、现代商法

④大陆法系商法、英美法系商法

⑤商事主体法、商事行为法

三、商法的特征

1.兼容性

商法是私法，却兼有公法的性质。

任意法兼强行法；组织法兼行为法

德国商法学家德恩（Dahn）说：

商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。

2.技术性。

商法规范具有技术性，而民法规范具有伦理性。

3.营利性

商法调整行为具有营利性。

4.国际性。

所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。

5.发展性。

四、商法的调整对象

第二节商法的演进

本节包括三个问题：

一、商法的起源——欧洲中世纪的商法

二、近代商法的形成

三、现代商法的发展

一、商法的起源

——欧洲中世纪的商法

商人习惯法的特点：

1.奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。

这一原则的实践成为后来商身份法的立法基础。

2.其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度。

3.商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文商事规则的总称。

带有一定的国际性。

*商法最早起源于大陆法系国家。

“传统的法律，程序拘泥而狭隘，仍使用神判法、司法决斗，其法官是从农村居民中选拔出来的，这种法律只是一些逐渐形成的惯例，其作用是处理以耕种土地或以土地所有权为生的人们的关系，而不能适应以工商业为生计的人们。

商人们需要有一种更为灵活的法律，一种更为迅速、更不依赖偶然性的证明方法，需要熟悉受审者的职业情况，能够凭借对案情的知识迅速结束争论的法官。

在较早时期，或最迟在11世纪初，由于环境的需要，产生了一些萌芽的商法。

这是商事活动所形成的一些常规汇编，是商人们在交易中所通用的一种国际惯例。

由于缺乏合法的效力，在当时的法院中无法接受这些惯例，因此，商人们同意从他们中间选出能了解他们的争论并能迅速予以处理的仲裁人。

无疑地，我们必须从这里来追溯某些法庭的起源。

在英国这种法庭有一个很生动的名称叫‘灰脚法庭’，这是因为到法庭进行诉讼的商人，脚上还沾染着旅途的灰尘。

不久，这种特别法庭就成为公众和权威所认可的固定的法庭。

……在所有的国家里都先后设立了这样的法庭。

……”

---------[比]亨利·皮朗《中世纪欧洲经济社会史》p487-488

二、近代商法的形成

1.法国

1673年《商事敕令》和1681年《海事敕令》。

1807年《法国商法典》。

*这部法典的意义在于：

第一，它是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成。

第二，它开创了民商分立的立法先例。

第三，这部法典对两个敕令的重大修改是将商人法改为商行为法，即以商行为观念作为立法基础，确立了商事立法的客观主义原则，形成了法国法系商法，反映了资产阶级消除身份等级观念的思想。

2.德国

v1861年，《普通商法典》（旧商法），是采用法国立法例，即主观主义原则。

v1897年，《德国商法典》（新商法）。

v德国新商法与旧商法有本质区别，同样也区别于法国商法。

不同之处在于它采用主观主义原则，以商人观念为基础，这和法国商法采用客观主义原则，以商行为观念为基础是不同的。

因此开创了德国商法法系。

3.日本

v1890年旧商法典，请德国人赫尔曼·洛斯莱尔（HerrmannRosler）仿法国商法起草，但其内容主要属于德国商法法系。

v1899年新商法典，其体系和内容都与德国商法典相同，属于德国商法法系。

4.英国和美国

v英美法系商法的特点是商事习惯法、判例法和商事成文法并存。

英美商法起源于英国法，它开始是以习惯法和判例法为其法律渊源，这是和大陆法的主要区别。

到19世纪中叶后，一批商事成文法相继在英国诞生。

美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法和判例法。

1952年《美国统一商法典》。

5.中国

v中国近代的商法不是由古代封建社会发展而来的，而是近代资本主义商品经济发展的产物。

v清政府：

1904年《公司律》、《商人通律》，1906年《破产律》，1908年《大清商律草案》。

v民国政府：

《中华民国商律》、《公司条例》《商人通例》等。

v从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例。

三、现代商法的发展

特点：

1.动态化。

2.技术化。

3.融合化。

4.国际化。

启示：

1.现状

2.发展的起点--法的移植问题

3.发展的方向--商法典？

商法通则？

商法的立法体例问题：

民商合一还是民商分立？

补充：

v谢怀轼教授：

（《外国民商法精要》，法律出版社，2002年11月版）持有不同的观点：

其一认为：

民法是资本主义社会产生的，是市民社会的法，是自由、平等关系的法，奴隶社会和封建社会都不存在民法，封建社会及其以前的法都是等级的法、身份的法，因此都是公法。

其二认为：

商法的内容产生于近代民法之前，比近代民法早一二百年，产生于封建社会末期，是从封建制度内逐渐形成的，它与原来的民法根本没有关系。

从历史沿革上看，民商分立完全是历史的原因而不是理论的原因形成的。

第三节商法与其他部门法的关系

一、商法在国外法律体系中的地位

（一）民商分立制

1.商行为法模式

第632条关于商事行为的分析

三种理论尝试：

流通行为论；投机行为论；企业完成行为论

2.商人法模式

3.折衷模式

（二）民商法合一模式

（三）示范性质的统一商法典模式

（四）单行商事法规模式

二、商法在我国法律体系中的地位

（一）学说简介

1民商合一论

2民商分立论

3经商合一论

（二）商法与民法、经济法的关系

第四节商法的基本原则

一、研究商法基本原则的前提：

第一，现代商法是以现代市场经济为背景的。

第二，商法是独立的法律部门。

二、商法基本原则的研究现状

三、商法基本原则的功能

v1．商事立法准则的功能

v2．商事活动行为准则和商事纠纷裁判准则的功能

v3．授权司法机关进行创造性司法活动的功能

v这一功能应该是越来越重要，这是因为一百多年市场经济的发展如此迅速，以至于成文法国家的商法不得不经常修正以适应市场经济的要求。

凡是商法成文化越早的国家，其法典被架空的部分也越多，因而它被修改的机会也越多。

法典的修改与单行法规的制定尚不能满足市场经济的需要，法律原则的漏洞补充作用遂日见明显，这也是成文法国家商法的基本原则日益重要的因素之一。

四、商法基本原则的界定（所谓商法基本原则，是指集中体现商法的性质和宗旨，对商事法律关系具有普遍适用意义与司法指导意义，对统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律规则。

）

（一）商法基本原则界定的标准

v1．反映商法所调整的社会关系的特性

v2．统辖商法的具体法律制度

v3．体现各国商法的共性

（二）商法基本原则的具体内容

1、市场准入严格法定原则

（1）商事主体类型法定

商主体类型法定是指商法对于商主体的类型作出明文规定，商主体的创设或变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行,法律禁止在法定类型之外任意创设非典型的或“过渡型”商主体。

（2）主体结构法定

商主体结构法定是指商主体的财产关系与组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设或经变更形成具有非规范性财产关系与组织关系的商主体。

（3）商主体程序法定

商法对在设立商事主体的程序作了明确规定，投资者欲成立商事主体必须严格按照这些法定程序和步骤进行。

否则，就无法达到预期的法律后果。

2.保障交易简便、迅捷原则

（1）定型化交易规则

（2）短时效主义

3.维护交易安全原则

（1）公示主义

（2）外观主义

（3）严格责任主义

第二章商事法律关系

第一节商事法律关系概述

本节包括两个问题：

一、商事法律关系的内涵外延

二、商事法律关系的确立标准

一、商事法律关系的内涵外延

v商事关系的概念

商事关系是商主体基于商行为在商事活动中发生的社会关系。

v商事关系的特征：

第一，从主体看，至少有一方是商人；

第二，从客体看，其客体仅限于商行为；

第三，从内容看，商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的婚姻家庭等人身关系；

第四，商事关系发生在营业活动中，是一种营利性关系，而不是公益性关系，也不是非营利的民事关系；

二，商事法律关系的确立标准

（一）客观标准

（二）主观标准（三）折中标准

第二节商主体

一商主体概述

（一）概念

商主体，是指依据商法规定，参加商事活动，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。

在传统商法中，往往称为“商人”。

（二）特性

第一、商主体是具有商事能力的人，即：

能够独立享有权利和承担义务的人，这是商主体的人格要素。

在人格要素层面，商主体与民事主体有所差异：

1）商主体必须依法取得商人资格，须以法定条件进行登记注册，并取得从事某项经营活动的营业执照。

不能取得商人资格的人，如某些民事主体、行政主体，不能成为商人；2）商主体的构成必须同时具备权利能力与行为能力，而民事主体不完全以行为能力为要件；

3）商主体的权利能力与行为能力同时产生，而民事主体的权利能力与行为能力可以分离或渐次产生；

4）民事主体范围广于商事主体，如政府机关不能经商，但可成为民事主体。

第二、商主体是实施商行为的人，这一要素解决的是商主体与非商主体的区分。

1）商主体实施商行为具有营利性目的，党政机关、军队等的设立不具有营利性，不能成为商主体；

2）商主体是以实施商行为作为经常性职业的人，如公司企业、三资企业、合伙企业，例如著名的“傻子瓜子公司”。

第三、商主体是以自己的名义实施商行为的人，不同代理商事主体或为商人提供特定服务的商业辅助人如经理、雇员等。

商业辅助人，也称商业使用人，是指基于委任或者雇佣合同关系而从事辅助商主体营业的人，如经理人、职员、劳务人员等。

1）经理人（managers），是指为商人管理事务并为其进行的商业事务签名的人。

经理人与商人之间是一个委托——代理关系，可以是一人，可以是数人；

2）职员，是指经商业主体或其经理人聘任或授权为商人办理营业上部分业务或特定事项的商业辅助人，如推销员、采购员等，职员与商人之间是一个特定事项的代理关系；

3）劳务人员，经商人或经理人雇佣而提供一定服务的人，劳务人员与商人之间是一种雇佣合同关系。

二、商主体的学理分类

1商个人、商法人、商合伙2法定商人、注册商人、任意商人；

商个人

一、商个人的概念和特征

1.概念

定义：

是指按照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独立从事商事行为，依法承担商法上的权利和义务的个体。

在我国，商个人包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。

2.特征

①依法进行了商事登记、取得商事主体资格

②商个人身份的双重性

③独立从事商事行为并承担无限责任

二、商个人的价值

1.优点：

第一，经营灵活；

第二，法律规制相对宽松；

第三，可以充分保持营业秘密。

2.缺点：

第一，资金少，筹资受到限制；

第二，经营范围受到法律严格限制；

第三，出资人负无限责任，风险很大。

三、商个人的种类

个体工商户：

是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的个体劳动者。

农村承包经营户：

是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同的规定从事商品经营的民事主体。

个人独资企业：

是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

（法第2条）

《个人独资企业法》

v1999年8月30日通过，2000年1月1日施行，共6章48条。

v重点问题：

v一、个人独资企业的概念

v二、个人独资企业的法律特征

v三、个人独资企业的设立及解散

v思考题：

独资企业与个体工商户的比较

一、概念：

个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

（法第2条）

二、特征：

①不具有法人资格。

②投资人只能是自然人，且为一人。

③投资人对企业债务负无限责任。

补充：

个人独资企业是最常见的一种商事组织。

一个人就可以作为此类企业的业主进行商事活动。

它用不着拘泥于任何形式，它拥有全部的管理权限。

如果它需要其他人来服务，它就可以雇佣他们，从而出现了业主和雇员的关系或业主与代理人的关系；如果它需要资金，它可以向其他人借贷，从而就发生了债权人与债务人的关系；如果它需要厂房和设备，它可以向其他人租借，从而建立房东和房客的关系，或寄托人与受托人的关系。

它对所有向它提供上述一切的人承担支付报酬的责任。

如果它在营业中发生亏损，它必须以其能获得的一切独自承担之。

如果它能赢利，它就能独享之。

这是最简单的商事企业形式，几乎没有任何内部机构。

”

三、设立条件

①投资人为一个自然人，应有相应的民事权利能力和完全的民事行为能力，且不为法律规定禁止从事营业的人。

（禁止从事营利性活动的人包括：

（1）法官

（2）检察官（3）人民警察（4）国家公务员）

②有合法的企业名称。

③有投资人申报的出资。

④有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

⑤有必要的从业人员

四、权利和义务

①遵法守信，不得损害社会公共利益；

②依法纳税；（不合理：

双重纳税，企业所得税、个人所得税）

③依法设置会计账簿，进行会计核算；

④依法保障职工权益。

五、事务管理

委托或聘用

书面合同：

明确委托具体内容和权限。

职权限制不得对抗第三人。

受托人的忠实义务：

法条T20

六、解散与清算

①解散：

v投资人决定；（15日通知，30日公告；30日，60日内申报债权）

v投资人死亡（或宣告死亡）而没有继承人（或者继承人放弃继承权）的；

v依法被吊销营业执照等情况。

②清算：

v顺序：

职工工资和社保——税款——其他债务。

v清算后，注销登记。

商合伙

一、商合伙的概念和特征

1.概念：

商合伙是两个或两个以上的合伙人，为共同的目的，依据法律和合伙协议的规定，而联合成的组织体。

（本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

）

《合伙企业法》

v我国商事合伙的主要法律依据是：

v1997年2月23日颁布、同年8月1日施行的《合伙企业法》，共9章78条。

v*已修改，2006年8月27日，十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了《中华人民共和国合伙企业法（修订案）》。

修订后的合伙企业法于2007年6月1日起施行。

共六章109条 

2.特征

①商合伙必须由两个或两个以上的合伙人★共同组建。

②商合伙设立的基础是合伙合同。

③商合伙的财产为合伙人共有。

④商合伙的合伙人是共同经营关系。

★

⑤合伙人对合伙的债务承担无限连带责任。

★

二、商合伙的分类

1普通合伙（Generalpartnership），是指全体合伙人全部出名，并且由全体合伙人承担无限连带责任的合伙。

通常，合伙即指普通合伙。

2隐名合伙（silentpartnership），是指在合伙关系中，一部分合伙人仅仅作为隐名合伙人存在，不显名参与合伙事务，而另一部分合伙人则作为显名合伙人存在，参与合伙事务的合伙形态。

我国不承认隐名合伙，但公司法实践中，出现隐名投资。

3有限合伙（limitedpartnership），是指在合伙关系中，一部分合伙人承担无限责任，而另一部分合伙人承担有限责任。

（两合公司）

4这一企业形态，将有限责任引入合伙机制，提供了融资渠道；与公司相比，又附带信用的吸引力，最适用于高风险的投资领域。

5我国最早的有限合伙：

6北京市政府2001年2月13日依据《中关村科技园条例》制定了《有限合伙管理办法》。

三、商合伙的价值

v组建较为简单和容易;

v扩大了资金来源和信用能力;

v提高了经营水平与决策能力。

四、我国合伙企业制度

（一）普通合伙

1、设立

设立条件：

第一，有二个以上合伙人；

第二，有书面合伙协议；

第三，有合伙人认缴或者实际缴付的出资；

第四，有合伙企业的名称和生产经营场所；合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。

2、合伙企业财产

（1）合伙人的出资部分：

（2）合伙企业的积累部分：

（3）合伙企业财产的相对独立性和完整性

3、合伙事务执行及合伙人的相关权利

（1）合伙企业事务执行

第一，委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。

第二，合伙人分别执行合伙事务。

（2）合伙企业事务的决定

（3）竞业的绝对禁止和自我交易的相对禁止等：

（4）合伙企业的利润分配、亏损分担

4、合伙企业与第三人的关系

（1）合伙企业与善意第三人的关系：

合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

（2）合伙企业与其债权人的关系：

合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。

合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任，（实为补充无限连带责任）

（3）合伙人与其债权人和合伙企业的关系。

5、入伙与退伙

（1）入伙

入伙的条件

入伙的法律后果

变更登记

（2）退伙

协议退伙

单方通知退伙：

当然退伙：

退伙事由实际发生之日为退伙生效日。

合伙人有下列情形之一的，当然退

除名退伙：

退伙的后果

（二）特殊的普通合伙企业

（三）有限合伙

1、定义：

有限合伙，即在至少有一名合伙人承担无限责任的基础上，允许其他合伙人承担有限责任的合伙企业。

2、特征

（1）部分合伙人承担有限责任，但是至少有一个普通合伙人承担无限责任；

（2）普通合伙人，承担无限连带责任，行使合伙事务执行权，负责企业的经营管理；

（3）有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任；（有限合伙人的出资形式：

货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利应作价，并在企业登记事项中予以载明。

）

（4）有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。

有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。

3、有限合伙人的义务

（1）有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。

（★有限合伙人不得以劳务出资。

）

（2）有限合伙人不得执行合伙企业事务，不得对外代表有限合伙企业。

（★例外情形：

T68）

4、表见普通合伙人：

第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。

5、有限合伙人的权利

（1）自己交易自由及其例外：

（2）竞业自由及其例外：

（3）出质自由及其例外：

（5）对外转让份额自由：

6、合伙人责任性质的转换

（1）有约定，从约定；无约定，一致同意。

（2）身份变更，责任加重

（四）合伙企业解散、清算

（一）清算人的产生方式：

1.清算人由全体合伙人担任；

2.经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。

3.自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

清偿顺序：

1清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金、缴纳所欠税款、清偿债务；

2剩余财产的分配：

合伙人按合伙协议约定的表决办法作出决议；合伙协议未约定或者约定不明确的，实行一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。

3清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请注销登记。

4合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

5合伙企业破产制度

6合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。

合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

商法人

一、商法人的概念和特征

1.概念：

商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和义务的组织。

2.特征

①依法设立，具有独立人格。

②具有独立的财产和财产权。

③具有统一的组织机构。

④法人应独立承担责任。

二、商法人的价值

1.优点：

第一，商主体可以有效地积聚和利用人力财力物力资源；

第二，法人资格不受自然人生死影响，有永续性，可以经营长期性事业；

第三，投资者可以得到最大的利益而只承担最小的风险。

2.缺点：

第一，受国家法律的严格干预，设立程序复杂；

第二，规模一般较大，缺乏灵活性；

第三，因法律干预，不能充分保持营业上的秘密。

第三节商行为

本节包括三个方面的问题：

一、商行为的概念和特征

二、商行为的范围

三、商事代理行为

一、商行为的概念和特征

（一）概念：

如无特别规定，商行为是商人以营利为目的而从事的营业行为。

（二）商行为的特征

1.商人性

2.营利目的；

3.营业行为；反复性、连续性、有计划性

思考题：

商事行为与民事行为有何不同呢？

其他各国对商行为的认识

1.法国学者认为：

商行为是“任何主体以营利为目的的活动”。

2.《德国商法典》第343条规定：

“商行为是商人从事经营的全部行为。

”

3.日本学者认为：

确定商行为的标准应当兼采主观和客观。

4.《意大利民法典》规定：

商行为是“企业主（含小业主）以生产、交换或者提供服务为目的，从事有组织的职业经济活动的行为。

”

结论：

现代社会不应固守单一的理论，而应该走向兼容，即应从行为主体、行为本身的内容和形式等方面结合起来确定。

二、商行为的范围

下列行为为商行为：

1．票据行为

2．证券交易

3．期货买卖

4．交互计算

5．商业特许