商法讲义15 证券违法行为与证券民事责任.docx
- 文档编号:9013801
- 上传时间:2023-02-02
- 格式:DOCX
- 页数:15
- 大小:45.15KB
商法讲义15 证券违法行为与证券民事责任.docx
《商法讲义15 证券违法行为与证券民事责任.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《商法讲义15 证券违法行为与证券民事责任.docx(15页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
商法讲义15证券违法行为与证券民事责任
第三编商行为法
第十七章证券违法行为与证券民事责任(2课时)
第一节证券违法行为概述
(赵商法500-502页,以其结构为主)
一、证券违法行为的概念与特点
(一)证券违法行为的概念
证券违法行为是指行为人实施的违反证券法律、法规的行为。
具体而言,包括一般的证券违法行为与严重的证券违法行为,后者也就是证券犯罪。
证券违法行为应当承担相应的违法责任——民事责任、行政责任、刑事责任,鉴于本课程私法性质,我们的讲解以一般违法行为中的民事违法行为及其应承担的民事责任为重点。
(二)证券违法行为的特点(赵商法501页内容为准,从构成要件角度出发)
1、主观上多属于故意
2、客观上具有违法性(违反证券法律法规并造成一定的损害后果社会危害性)
3、主体包括自然人与法人
4、侵害的客体为双重客体,即投资者的合法权益以及国家对证券市场的监管秩序
二、证券违法行为的主要类型
证券违法行为的类型是多种多样的(从某种角度,可以说是与时俱进),我们只能从中选取最典型/最有代表性的证券违法行为及其民事、行政、刑事责任加以介绍。
而这就是《证券法》第三章“证券交易”中第四节“禁止的交易行为”所规定的内幕交易、操纵证券交易价格、欺诈客户、虚假陈述四类证券违法行为。
其中的虚假陈述违法行为及其民事责任,基于其危害性、普遍性以及我国的司法实践,更是我们关注的重点。
第二节内幕交易及其法律责任
(证券法73-76条赵商法507-510页,以其为主)
一、内幕交易概述
(一)内幕交易、内幕人、内幕信息的概念
1、内幕交易的概念
内幕交易,又被称为内部人交易、内线交易,是指知悉证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人,以获取利益或减少损失为目的,买卖或者建议他人买卖与该内幕信息相关的证券,或者向他人泄露该内幕信息的行为
2、内幕人的概念
所谓内幕人是指获知内幕信息的人员或者处于可接触内幕信息地位的人员(赵商法507页概念亦可),包括(合法获知)知情人与非法获取内幕信息的人。
前者(指知情人)规定在证券法74条,而后者《证券法》未加以规定,一般包括以下几类:
以骗取、窃取、窃听等非法手段获取内幕信息的人、通过私下交易等不正当途径获取内幕信息的人、利用各种手段从知情人处套取、索取内幕信息的人。
此外从理论上而言,内幕人有五大类:
1、公司内部人、2、市场内部人(与公司有业务关系或合同关系的人,如公司为发行股票并上市所聘请的律师、会计师、资产评估师、与公司有联系的记者、杂志编辑、电视台主持人、编排印刷人等)、3、政府内部人、4、消息领受人(从知悉内幕信息的人处获取信息的人)、5、盗用信息者(非法获取内幕信息的人)
3、内幕信息的概念
《证券法》75条的规定其实包含了内幕信息的两个构成要件:
1一是未公开性;二是价格敏感性——对该公司证券市场价格有重大影响。
(二)内幕交易的特征
(三)内幕人的义务
证券法76条第1款的规定:
证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人,在内幕信息公开前,不得买卖该公司的证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券(未泄露内幕信息)。
注意上市公司收购中,收购人的例外(因为在收购中会形成持股5%以上的情形,而这一情形将使得收购人因为知悉收购方案被认定为内幕人,并且被禁止在公开前买卖目标公司的股票,这是与上市公司收购制度相违背的。
因此作出例外规定。
二、内幕交易的法律责任
1、民事责任
2、行政责任
3、刑事责任
第三节操纵市场及其法律责任
(《证券法》77-78条赵商法510-512页)
一、操纵市场的概念、特点和行为方式
(一)操纵市场的概念
操纵市场是指任何单位与个人以获取不正当利益、减少损失或者转嫁风险为目的,利用资金、持股、信息等优势操纵市场,制造市场假象,诱导或者致使投资者在不理解事实真相的情况下作出错误的证券投资判断,扰乱证券市场秩序的行为(赵商法510页概念亦可,但不如讲义概念准确)
操纵市场的危害性在于市场的功能是形成公平的价格,在有效(正常)的证券市场中,一种证券的价格综合反映了该种证券在证券市场的的供求状况、发行人的业绩、前景、盈利能力、银行利率水平以及国家政策等因素,证券的价格正是上述因素综合作用的结果,并围绕其价值上下波动。
而操纵市场则是以人为的因素影响证券的供求关系,以非法的手段故意抬高证券价格、压低证券价格或者稳定证券价格。
以获取不正当的利益或者减少损失、转移风险。
因此可以说在受到操纵的情况下,证券的价格是被扭曲的价格,不能真正反映决定价格各种客观因素的作用。
因此破坏了市场的正常秩序,严重损害了公众投资者的利益,也丧失了交易的公平和安全。
所以操纵市场的实质是一种对不特定人的欺诈以谋取私利的行为,当然为各国证券法所禁止。
(二)操纵市场的特点
(赵商法510页,以其为准。
)
1、操纵市场者利用了优势地位
2、操纵者具有主观故意,目的是为了获取不正当利益,减少损失或转嫁风险。
3、操纵者追求的客观后果是影响证券交易的价格与证券交易量(二者相互影响)
4、侵犯的客体应当也是双重客体:
即投资者的合法权益以及国家对证券市场的监管秩序
(三)操纵市场的行为方式(赵商法511页,以其为主,加以补充)
1、联合操纵(77条第1款第1项)
注意:
联合操纵一般是在同一交易方向中统一步骤,不包括合谋进行相对交易(相对委托)
联合操纵的常见方式有:
(1)交易联合操纵
操纵集团秘密购进并累积证券,然后突然大量出手使价格猛跌,再补进至市场流通数量不多时,突然公开大量买进使得价格猛涨,最后逐步抛出牟利。
(2)期权联合操纵
操纵集团设法获得某一信誉好而数量有限的股票期权(认购权),然后利用下单(订单)购买等多种手段,造成该股票价格上扬,而后趁机行使股票期权,将股票高价卖出获利
2、相对委托(合谋买卖/同谋买卖)(77条第1款第2项)
注意相对委托是合谋双方相互进行证券交易,以影响证券交易的价格和证券交易量,制造该种证券交易活跃的假象。
从而引诱一般投资者跟进,并从中牟利。
3、虚买虚卖(77条第1款第3项)
注意实践中这种自买自卖的操纵市场行为的实质是以影响市场行情(交易价格与交易量)为目的,进行不转移所有权的交易。
其特点是只有报价应价,而无实际的券钱交割。
成交纪录是虚构的。
实际表现为:
(1)同一人委托一个证券公司在其两个帐户(其中至少有一个帐户是以他人名义开设的,作为隐蔽)间进行相对买卖。
(2)同一人分别委托两个证券公司在其分设的两个帐户之间作相对买卖(3)同一人同时雇佣多名“炒手”(好比写文章的枪手)在自己拥有帐户与炒手的帐户之间作相对买卖。
4、连续买卖(77条第1款第1项)
连续买卖的手段是对某支证券进行来看,制造该支证券交易的虚假繁荣。
从而诱使其他投资者买卖该证券,以抬高或压低该支证券的价格。
例如香港地区的一个案例:
股民王某持有某上市公司3890万股股票,占该公司已发行股份的19.8%。
1991年1-9月,因为海湾战争股价普遍大跌,王某在此期间通过各种途径多次以同一价格买卖相同数量的该公司股票,制造该公司股票交易活跃的假象,蓄意抬高股价。
使得自己能够以(比正常价格)更高的价格出售自己持有的股票。
最终获利2300万元。
最终王某被香港法院判处操纵市场的非法行为罪名成立。
(还支付证监会调查费47万元港币)
5、其他方法操纵证券市场的行为
目前主要指散布谣言,影响证券市场的行为。
也就是《证券法》78条的规定(例如散布虚假的上市公司收购信息,哄抬股票价格,而后从中牟利,我国的的传媒工作人员、证券投资咨询公司的股评人有可能自觉或不自觉的成为操纵市场者的“黑嘴”)当然,操纵市场的行为形式本身也在不断发展,因此需要有此兜底条款。
二、操纵市场的法律责任(赵商法512页,以其为准)
第四节欺诈客户及其法律责任
(赵商法512-516页,以其为主,补充讲义)
一、欺诈客户的概念、特征、方式
(一)欺诈客户的概念
注意赵商法512页提及的《禁止证券欺诈行为暂行办法》系国务院93年制定,2008年1月被废止。
因此我们所讨论的欺诈客户行为就是《证券法》79条所规定的7种行为。
。
因此,欺诈客户是指在证券交易中,证券公司及其从业人员利用其证券经纪人地位,违背客户真实意思表示,损害客户利益,侵犯客户权益的违法行为。
9赵商法512页概念过于繁琐)
在证券交易活动中,证券公司接受客户(投资者)委托,以经纪人的身份,代表客户进行证券买卖,因此作为受托人的证券公司应当对委托人(客户)履行忠实、勤勉义务。
象处理自己的事务一样处理委托业务。
因此欺诈客户的行为是一种违背忠实义务,为谋取私利而严重损害客户利益的行为。
(二)欺诈客户的特征(依据证券法79条)
1、主观上是故意
2、主体为证券公司及其从业人员
3、行为为7种法定行为
4、客体也是双重客体(客户权益与证券市场秩序)
(三)欺诈客户的方式
1、混合操作
补充:
典型方式为抢占交易申报渠道、接受委托后同自己进行交易、诱骗、鼓励客户做与自营业务同向或反向的交易,结果使得证券公司自营业务获利丰厚,基金业务佣金收入不菲。
这一点应当属于“(七)其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为”范围之内”
2、违背指令
该行为属于超越委托授权范围的行为,除非客户追认,否则就是欺诈行为。
3、不按时提供交易文件(赵商法无此内容)
证券公司接受客户委托进行证券交易,必须按规定制作买卖成交报告单交付客户。
如果证券公司及其从业人员不按时向客户交付买卖成交报告单,客户就无法及时了解自己交易的真实情况。
而这就给证券公司及其从业人员损害客户利益的机会。
(挪用,侵吞)
4、挪用客户证券或资金(赵商法无此内容)
虽然客户证券帐户和资金帐户的设置已有防范机制,帐户中的资金与证券归客户所有,由其处分。
但是因为实际的证券交易是由证券公司操作的,所以证券公司及其从业人员还是有可能挪用客户证券或资金
5、越权买卖(“未经客户的委托,擅自为客户买卖证券,或者假借客户的名义买卖证券”赵商法无此内容)
这也属于无委托授权而实施受托行为,
6、不当劝诱(为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖)
实施不当劝诱的目的在于诱使客户违背其真实意思,进行本不愿为或本不应为的行为。
以获得超出正常水平的佣金。
典型方式为:
赠送礼品、抽奖、回扣、过分强调某种证券的利好消息等
7、提供、传播虚假或误导信息
证券公司本身并不负有信息披露义务,交易与否完全由投资者自行决定,因此证券公司如果提供、传播虚假或误导信息使得客户作出错误判断而进行证券买卖,则构成对客户的欺诈。
8、过量交易(包括在“(七)其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为”范围之内
二、欺诈客户的法律责任(赵商法514-516页,以其为准)
(一)欺诈客户的民事责任
《证券法》79条第2款:
欺诈客户行为给客户造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。
(二)欺诈客户的行政责任
(三)欺诈客户的刑事责任
第五节证券(虚假陈述)民事责任概述
一、证券民事法律责任概述
在讲解证券民事法律责任之前,必须先阐明证券民事法律责任的上位概念——证券法律责任。
所谓证券法律责任是指在证券的发行与交易活动中违反证券法律规定的义务而应当承担的法律后果。
证券法律责任又可以分为证券民事责任、证券行政责任、证券刑事责任三种形式。
在证券发行与交易活动中,违反证券法律规范规定的行为,并且给证券市场、社会秩序、社会公众利益造成严重损害,构成犯罪的(侵害公共利益),应当依法追究刑事责任。
关于证券刑事责任的原则性规定,在《证券法》第十一章法律责任中的第231条:
“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。
而与之对应的具体规定则在刑法及其修正案中(目前已有7项)
而对于违反证券法律规范,尚不构成犯罪的行为,一般应当追究其行政责任,给与行政处罚。
与证券刑事责任不同,《证券法》以行政则责任为核心,对各种行政违法行为的行政责任以及相应的异议程序作出了具体细致的规定(《证券法》第十一章中的绝大部分内容,188条-235条)。
而上述导致证券刑事责任、证券行政责任的证券违法行为,如果直接给他人造成了损失,那么就应当承担证券民事责任。
证券民事责任中在消除证券违法行为所造成的损害后果,使投资者的利益得到救济与弥补。
这与证券刑事责任与证券行政责任的惩罚功能有着显著的区别(私法与公法)。
在上述三种法律责任并存的情形下,实行民事责任优先原则。
就本课程而言,证券法的本质是商法,而且证券违法行为所侵害的大多是平等主体之间的财产权利,所以证券民事责任自然是我们讲课的重点。
证券民事责任是指在证券的发行与交易活动中,违反证券法律规范而应承担的民事法律后果。
修订后的《证券法》增加了证券民事责任的规定(5条增加到12条),但是与同一部法律中的庞大、全面、系统的证券行政责任体系(第十三章中的绝大部分规定)相比,有关证券民事责任的规定则是散见于《证券法》的各章节中,缺乏系统性。
这说明证券法律责任的核心是证券行政责任。
也说明证券法的公法色彩十分浓厚,立法者对于证券法私法本质属性的认识不够深入。
说得再形象一点,对于证券市场,立法者更愿意依靠政府的行政资源而不是市场的内在机制进行调控。
我们对于证券市场以及证券法基本原理的把握仍然十分粗糙肤浅,再说的风趣一点,我们的证券法律制度与证券市场均处于“初级阶段”。
《证券法》有关直接规定证券民事责任的12条规定具体为26、47、69、76、77、79、171、173、190、191、210、214条(232条未计入)。
其中的190、191、210、214条均为行政责任(处罚)附带的民事赔偿责任。
这12个民事责任条款,涉及面很广,既包括发行人公开信息失真导致的民事赔偿责任,也包括内幕交易、操纵市场、证券公司及其工作人员欺诈客户、咨询机构违规操作等行为导致的民事赔偿责任,未经核准而擅自发行、承销证券或者核准后被撤销的款项返还责任。
但是因为发行人的信息公开的真实性、准确性、完整性在证券市场的运行中具有举足轻重的地位,所以因为信息公开失真(或者被称为虚假陈述)而导致的民事赔偿责任就是证券民事责任的核心和基础,也是我们讲课的重点。
二、虚假陈述民事赔偿责任
(一)《证券法》相关条文的解析
与虚假陈述民事赔偿责任相关的条文包括:
第六十三条 发行人、上市公司依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
第六十八条上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。
上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。
上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。
第十一条第二款:
(证券发行)保荐人应当遵守业务规则和行业规范,诚实守信,勤勉尽责,对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查,督导发行人规范运作。
第三十一条 证券公司承销证券,应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查;发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,不得进行销售活动;已经销售的,必须立即停止销售活动,并采取纠正措施。
第六十九条发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。
第一百七十三条证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。
其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。
上述法律条文中,第63条规定了发行人所负信息公开真实义务(此处的真实包括真实、准确、完整三个含义),的68条规定了发行人的董事、监事、高级管理人员对于公开信息真实性所承担的审查与保证义务,而第11条第2款、第31条、第173条的第一句规定了保荐人(也就是承销人)、承销人、各类证券服务机构的的核查义务,也就是尽职调查和或勤勉尽责义务。
而69、173条第二句则规定了违反上述义务所应承担的民事赔偿责任。
因此69、173条是证券民事责任的核心内容,而其余的条款则是相应主体承担证券民事责任的根据。
(二)虚假陈述民事责任主体与责任性质(责任人)
根据上述条款,对公开信息或文件(信息形式为文件)的真实性负责的共有5类主体:
1、发行人;2、发行人的董事、监事、高级管理人员、其他直接责任人员;3、保荐人与承销人(二合一);4、发行人的控股股东(母公司与上市公司)、实际控制人;5、为证券发行、上市、交易制作并出具专业文件的证券服务机构(专家)。
这5类主体统称为责任人。
相对于修订前的证券法,责任人的范围有所扩大:
1、原来的经理扩大为“高级管理人员”,;2、原来没有保荐人,现在责任范围中增加了保荐人(但是其实没有增加)。
3、增加了发行人的控制人。
与责任人相对的是权利人,也就是有权了解发行人真实信息的人,也就是投资者,因此发行人所负公开信息真实义务也就是投资者的知情权。
展开而言,发行人公开的信息其内容必须真实,其他责任人要审慎核查发行人公开的信息,保证其内容的真实性。
如果上述5类责任人未能保证公开信息的真实性(公开失真或称为虚假陈述),则侵犯了投资者的知情权(针对所有潜在、实际投资者),也侵犯了基于对失真信息的信任而实际投资该证券的投资者的财产权利。
因此“致使投资者在证券交易中遭受损失的”,相应的责任人应当承担赔偿责任。
所以证券民事责任属于侵权责任。
而投资者因公开失真或称为虚假陈述而遭受损失时,有权起诉责任人,要求其承担民事赔偿责任。
第六节虚假陈述民事责任的构成要件
虚假陈述民事责任的构成要件与一般民事侵权责任的构成要件无异,依然是四大要件:
1、违法行为,即公开失真——公开文件中出现虚假陈述(虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏),违反了证券法关于信息披露必须真实、准确、完整的要求;2、主观过错,责任人对于虚假陈述在主观上存在过错,但是也有例外,(后续讲解);3、损害事实,投资者遭受了损失;4、因果关系(虚假陈述与损害后果之间存在因果关系),具体而言是因为证券投资者相信了公开文件中的虚假陈述,并因此进行了证券交易(买或卖),从而遭受了损失。
以下对上述四大构成要件展开论述:
一、违法行为
违法行为是指发行
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 商法讲义15 证券违法行为与证券民事责任 商法 讲义 15 证券 违法行为 民事责任