本科毕业设计浅论格式条款的法律规制.docx
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本科毕业设计浅论格式条款的法律规制
中文摘要
近年来,随着社会的不断进步、经济的不断发展,在效率、自由、公平同为我们共同追求的价值取向的当今社会,格式合同已经成为当今交易中一种重要的交易方式。
而随着格式合同出现格式条款广泛地存在我们现实生活中的方方面面。
然而在格式条款的订立过程中,格式条款接受者的合法权益却经常受到侵犯。
造成该现象的主要原因是目前我国规制格式条款立法滞后,导致多数消费者的合法权益得不到充分的保护。
本文首先提出对格式条款予以规制的必要性,通过分析格式条款订立过程中侵害格式条款接受者合法权益的现象,指出目前我国对格式条款规制的诸多不足。
针对这些不足,提出完善的格式条款规制的具体应该从立法、司法等方面加以规制,建立一套完善的格式条款法律规制制度,以期更加有效的保障格式条款接受者的合法权益,并促使我国经济持续、繁荣、健康的发展。
关键字:
格式条款;免责条款;缺陷;立法规制;
Abstract
Inrecentyears,withthedevelopmentofsocietyandthecontinuousdevelopmentoftheeconomy,inefficiency,free,fairandcommonpursuitforusthevalueorientationofmodernsociety,formatcontracthasbecomeoneofthemostimportantcurrenttradingtransactions.Andwiththeformatcontractappearformatclauseswidespreadaspectofourreallife.However,intheprocessofstandardterms,concludedthelawfulrightsandinterestsofthereceiverformattermsbutofteninfringed.Causethisphenomenonisthemainreasonofthecurrentregulationformattermslegislationlagsbehind,resultinginmostconsumerslegalrightsandinterestsgetsufficientprotection.Thispaperfirstputsforwardthenecessityofadhesioncontractsconcluded,byanalyzingtheprocessofstandardtermsviolationformattermsthelegitimaterightsandinterestsofthereceivers,andpointsoutthatatpresentourcountrytothephenomenonofstandardtermsregulationhassomeshortcomings.Accordingtothesedisadvantages,putsforwardtheperfectformattermsfromtheconcreteshouldregulatelegislative,judicialaspectregulation,setupasetofperfectformatclauseslegalregulatingsystem,inordertomoreeffectivesafeguardthelawfulrightsandinterestsofthereceiverformatclausesinChina,andpromotesustainableeconomicandprosperousandhealthydevelopment.
Keywords:
standardclauses;exonerationclause;defect;legislativeregulation
浅论格式条款的法律规制
随着社会的不断进步,经济的不断发展,在效率、自由、公平同为我们共同追求的价值取向的当今社会,很多的合同不再是由当事人通过单独协商而制定的条款组成,而是由一方当事人“为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方当事人协商的条款”组成,即“格式条款”。
当前采用格式条款订立合同已经成为一种至为重要的交易形式,被普遍地适用于经济生活的各个方面,“成为商品经济的基本形态”。
显然格式条款符合了交易安全、便捷和效益的要求,有其存在的社会经济价值,立法应发挥其积极的功能。
然而,由于格式条款是由单方事先拟定的,它往往是由处于强势地位的一方提供的,很多情况下合同里面的条款就是提供者单方意志的体现,它留给现代社会中的消费者自由缔结契约的空间越来越小,其意思表示越来越来不具有实质意义了。
加上我国关于格式条款的立法滞后,导致格式条款接受者的权益受到侵害而无法得到及时适当的保护或救济。
虽然近年来我国相继出台的一系列与格式条款有关的规定和措施对规范格式条款的制定和保护接受者权益起到了一定的积极作用,但并无法杜绝接受者权益受到侵害的现象。
总之,目前接受者权益在格式条款中的受损现象依然十分严重,必须采取措施加以解决。
一、格式条款法律规制的必要性
格式条款对社会经济生活产生了巨大的影响,可谓是一把利弊并存的“双刃剑”:
一方面,它具有提高交易效率、节约缔约费用和成本,增进交易安全等价值。
另一方面,格式条款提供者以不公平条款损害相对方的利益,且格式条款提供者单方制定的,相对人不参与条款的制定,只能被动地、不自由地接受。
如此一来,契约自由的原则就难以实现了。
因此,对格式条款进行有效规制,既可以保护广大格式条款接受者的利益,又可以维护社会公平正义与契约自由。
(一)维护契约自由与正义的需要
格式条款造成对相对人合同自由的极大限制,导致了契约自由的失衡。
契约是当事人基于自由意志而达成合意的结果,因此对当事人来说,在意思表示自主自愿的情况下所达成的交易条件,在其心理认同上往往认为是等值的、合理的、因而也是公正的。
由于格式条款都是由单方预先提出的,相对人不参与条款的制定过程,更无法决定合同的内容和形式;同时由于垄断的存在或者从事同一经营内容的格式条款提供者都采用了相同或类似的格式条款,使相对人选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失。
尽管从形式上讲,相对人概括地接受了格式条款提供者所提供的合同条款,这种接受本身就是其意思自治的体现,是他自愿接受合同约束。
但是,在这种自愿接受约束的背后,却存在着相对人被迫屈服于格式条款提供者强大经济实力的现实。
因此,表面上的当事人意思表示一致掩盖了事实上的意思表示不自由,契约自由仅仅是制定格式条款一方决定合同内容的自由,这实际上在很大程度上动摇了合同的自由的原则。
美国著名学者格兰特·吉尔莫认为格式条款是导致契约自由死亡的原因之一。
张新宝先生也认为:
格式条款的广泛应用,无疑是对意思自治原则的一个挑战。
总而言之,以格式条款订立合同,虽然表面上符合契约自由原则。
但在实质上却违背了契约正义的要求。
格式合同的这些弊端已经严重影响了普通相对人的合法权益。
使他们不得不在自由订约的表面现象之下承受着无自由的痛苦。
所以,在合同自由原则之下对格式条款予以规制,维护社会的公平正义,乃是非常必要的。
(二)保护接受者权益的需要
1.格式条款提供者利用格式条款限制、甚至剥夺接受者的既定权益
因为格式条款由单方提供的,通常情况下都是提供者单方意志的体现。
格式条款提供者在合同中规定对方预先放弃某项权利的条款,对方一旦接受合同,其权利就被视为放弃。
如商场货品的买一赠一活动中,如果相对人接受赠一,那么相对人就丧失了商场对货品“三包”的权利。
此外,“条款提供者常在合同中规定对方的某项权利在行使时须得到自己同意的条款”,还有就是出卖人经常规定买受人在其所购货物存在瑕疵时,只能要求更换或者修理,而不能要求解除合同或者减少价款,另外还有常见的“货物出门、概不退换”的规定。
格式条款的提供者之所以作出此类规定,其用意不难理解,对相对人权利的限制实际上就是扩张自己的权利;加重相对人的责任,实际上就是限制、甚至剥夺接受者的既定权益。
因此,减少或者消除这一类的格式条款是保护相对人权益的迫切需要。
2.格式条款提供者利用其优势,在合同中设定不公平条款
由于格式条款是由提供者单方制定的,相对人不能讨价还价,提供者可能会利用自身优势,优先考虑自身的利益,并将自身的利益最大化,他们往往在合同中制定一些有利于自己利益,而不利于格式条款接受者利益的内容,对合同上的风险及负担作不合理分配。
同时,条款提供者为了使不公平的条款能顺利订入合同,故意采用各种隐蔽手段使格式条款不易于被相对人注意。
我国台湾地区王泽鉴先生对此曾有深刻描绘:
“一般的消费者对此类格式条款一般都没有注意,不知道该条款的存在;或者虽然知道有上述条款的存在,但因为这种合同的条款往往非常冗长,使用的字体相当细小,不容易被阅读;或者虽然进行了阅读,但因为条款所用文字的意思晦涩难懂,对其真实意思难以理解;而且纵使能够理解条款的真实意思,知道存在不利于自己的格式条款,碍于提供者的垄断地位,接受者也没有更多讨价还价的余地,只能在接受与拒绝之间加以选择。
”
其中包括两类条款:
一类是减弱或消除自身责任的条款。
条款提供者在合同中规定旨在限制或免除自己未来责任的条款,这是格式条款不公平的最主要体现。
比如,在条款中动辄就出现“本公司概不负责”、“本公司不承担赔偿责任”等。
当进入餐馆、旅店、商场等一些公共场所时,消费者会将自己的车停放在公共场所的停车场,这时消费者就会发现无论在哪个地方的停车场都写着这样的一句话“本餐馆只提供车辆停放、保管,车辆丢失概不负责”。
这些条款在消费者的日常生活中总是屡屡出现。
格式条款的制定者正是通过在合同中规定限制或者免除自己责任的条款,即约定自己仅就故意或重大过失行为负责来逃避其应负的法律责任,这严重侵害了消费者的合法权益。
第二类是赋予自身权利的条款。
其一,赋予自身任意解除合同或变更合同的权利。
也就是格式条款提供者在合同中规定自己可以非因对方违约或可归责于第三人的事由而变更、解除合同,把合同风险强加于对方当事人,这是明显不公平的条款。
如中国移动有限公司的《充值卡使用说明》里有这样的不公平条款:
“有效期满后,如果三个月没有充值,将不再充值,并视为放弃号码和所封存余额”;又如消费者与旅游社之间签订的合同中的有关格式条款“因旅行社原因致使旅游者不能成行的,旅游社退还旅游者全部团费,已发生的相关费用由旅行社承担,但由于旅行社组团人数不够而不能成行的,旅行社可变更出团日期,旅游者应依据变更后的团费标准付费,旅游者也可以选择退团,但仍需承担所发生的相关费用,并依情况须支付30﹪至50﹪的赔偿金”。
上面的这些条款都是赋予了提供者自身选择的权利。
其二,规定有利于自己的仲裁或管辖法院地的条款,从而使相对人丧失了寻求法院救济的途径,或者在诉讼过程中支付更多的费用。
综上所述,格式条款的规制都是基于保护消费者权益的需要,避免经济生活中强者利用其优势地位来压迫处于弱势的消费者,维护公平与相对人的订约自由,对格式条款给予规制是非常必要的。
二、我国对格式条款法律规制存在的主要问题
目前,我国已建立格式条款的立法体系,其中既有对格式条款的一般性规定,也有单行法中对其调整领域内格式条款内容的特别规定。
我国的立法者试图通过立法对格式条款加以调整,以规范其缺陷。
在内容上,我国现行立法对格式条款的基本内容都作出了规定,包括格式条款订入合同的要件、格式条款的解释、格式条款的效力等。
但是,总的来说,我国的格式条款立法还只能说是初具雏形。
由于我国格式条款立法刚刚起步,在很多方面存在明显的缺陷,总体上来说,主要表现在以下几方面:
(一)对格式条款规制存在立法方面的缺陷
1.立法分散,缺乏统一规范的法律
在现代社会生活中,格式合同已成为人们日常交易的主要工具,格式合同取代传统合同形式也逐渐成为合同发展之趋势。
当前我国有关格式条款规制的法律主要是《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《保险法》、《劳动法》、《商业银行法》、《消费者权益保护法》等,建立了初具规模的保护消费者权益的立法体系。
但与西方市场发达国家相比,由于理论上、体制上、观念上等方面的原因,我国的格式条款法律规制制度尚不完善。
并且这些对格式条款的相关规定主要适用于特殊领域而不具有普遍性,其规制范围也不能推广到一般领域。
其中典型的表现便是缺乏有关格式条款接受者权益保护的专门规定。
《合同法》等法律本身有相关的一些规定,但是却不够详尽和全面,不能涵盖对格式条款的规制和相对人权利保护的所有情况,在实施过程中仍需要依赖其他法律、法规进行补充和说明。
总之我国现阶段关于格式条款的立法分散,缺乏统一规范的法律。
虽然我国有相关的一些司法解释,但司法解释并不能从根本上解决问题,而且该司法解释仅仅是最高院的解释,这便使得格式条款规制缺乏统一的规范,导致格式条款接受者在其权益被侵害后,不能拿起有利的法律武器来保护自己的合法权益,因而现行法律法规对格式条款规制的力度是不够的。
2.格式条款的相关规定不协调和自相矛盾
格式条款在适用中对其理解发生争议时如何解释,《合同法》第41条作出了具体规定:
“对格式条款理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。
对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
”该条的立法本意是对格式条款解释,对格式条款与普通条款并立时的选择加以规制,实现对相对方的特殊保护,维护格式条款的公平正义。
”根据私法自治原则,应当首先尊重当事人的选择和意思。
格式条款是经济上处于垄断或优势地位的一方预先拟定的,相对人通常是经济上的弱者,处于附从地位,对格式条款只能表示接受或拒绝。
为了平衡双方当事人的利益,法律在对格式条款规制时,应更多地对相对人利益给予特别保护。
在实践中,由于相对人缺乏订约经验或掌握的信息不足及认识能力、理解能力或提供者在订立格式合同时采用了欺诈的手段、故意隐瞒事实真相或提供虚假情况,使相对人产生认识上的错误等原因,都会出现非格式条款不利于相对人的情况,如果坚持非格式条款的效力,则会削弱对格式条款接受者利益保护的作用。
在格式条款更有利于相对人的情况下仍然采用非格式条款,就有可能出现第41条的规定对相对人权益的保护不协调的情况。
另外《合同法》第40条规定:
“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的,或者根据格式条款的一方免除其主要责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
”本条规定与第39条的有关规定相互矛盾和冲突。
第52条规定的是合同绝对无效的几种情况,第53条则是对免责条款在什么情况下无效作出的具体规定。
依据第39条的规定,如果格式条款提供者已尽了提示义务和说明义务,并且该条款的内容与第52条和第53条不相冲突,则该条款不仅能作为合同内容纳入合同,并能发生法律效力。
然而依据第40条规定的免责条款,即使提供格式条款的一方已尽了相关义务也是一律无效的。
如此规定使同一制度中出现了内容上自相矛盾的条款,加大了实践中法律适用的难度,导致相同的法律事实可能会产生不同的法律后果,有待于在立法上作进一步的完善。
(二)对免责条款的规定不合理,片面维护格式条款提供者利益
格式条款是由合同一方当事人单方制定,制定方在制定格式条款时,为了追求自己单方面的最大利益,往往极少或完全不顾及相对方之利益;格式条款提供者也往往利用其优越的经济地位,制定有利己,不利于消费者的不公平条款或者对合同上的危险及负担进行不合理的分配。
免责条款就是损害消费者权益的一种格式条款。
《合同法》第39条规定,条款提供人遵循公平原则并采合理的方式提请对方注意的,可在合同中订立免除或限制其责任的条款。
而对于格式条款免责条款效力的认定,法律根据不同情况采取了不同的态度。
对当事人经过充分协商的免责条款,如果是完全建立在自愿基础上。
同时不违反社会公共利益的免责条款,法律则认定其为无效。
《合同法》第53条规定了两种免责条款无效:
造成对方人身伤害的免责条款无效,因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效,意味着免责条款原则上是有效的。
在其他的一些立法中,有关免责条款的规定也只是片面地维护了格式条款提供者的利益。
例如《海商法》第57条规定,承运人对货物因迟延交付造成经济损失的赔偿限额,为所迟延交付的货物的运费数额。
这是一条限制承运人赔偿责任的条款,将承运人迟延交付的赔偿限额限定为运费数额是很不合理的,也违反了《民法通则》第112条的规定(当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失)。
《海商法》第60条规定,承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人履行的,如果合同中明确约定合同所包括的特定的部分运输由承运人以外的指定的实际承运人履行的,合同可以同时约定,将货物在指定的实际承运人掌管期间发生的灭失、损坏或者迟延交付,承运人不负赔偿责任。
根据该条款的规定,海上货物运输合同中可以规定免除承运人对其履行辅助人(实际承运人)的过失承担责任的条款。
但因为运输合同的条款是由承运人单方预先拟定的,则此法条实际上是赋予了承运人可以免责条款免除了辅助人责任的权利,这对相对人而言是极不公平的。
以上的规定是不合理的,对于消费者权益的保护也是片面的。
(三)缺乏对格式条款无效的法律后果的规范
《合同法》第40条规定“对格式条款具有本法第52条和第53条规定的情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
”这条无效的规定是粗线条的,只是对格式条款无效的规定,但无效之后如何处理,并无明确规定。
法律规范作为一种行为规则,为了实现其功能,必须具有完整的逻辑结构。
不管是逻辑结构的构成要素是采取“两要素说”还是“三要素说”,都必须包含法律后果,没有法律后果,法律规范就无法对当事人的合法行为予以保护,对违法行为进行制裁,法律规范也就失去了规范的作用。
德国法上令格式条款无效而合同仍然有效,格式条款中的相应内容代之以法律上的规定,是一种较为合理的处理方法。
总的看来,我国在这方面的立法还较为粗陋,逻辑上不能自成体系,而且操作性不强,不利于运用法律的手段来规制格式条款,维护公平正义及保护相对人权益。
(四)司法规制能动性不足
现阶段我国格式条款的立法规制和行政规制难以发挥正常的功效,且在短时间内还不足以改善,社会规制又不具有强制性。
因此,当前加强格式条款的司法规制有其必然性和必要性。
该规制方式一方面以其针对性强,功率性高等特点维护了广大消费者的权益,另一方面能够督促政府部门切实担负起保护消费者合法权益的责任,提升消费者领域里行政机关依法行政的境界,成为消费者权利保护的最后一道防线。
但目前来说我国的司法规制却存在如下缺陷:
1.格式条款司法规制的依据不完善
在《消费者权益保护法》施行之前的阶段。
在此阶段,法院主要适用《民法通则》和《经济合同法》有关民事法律行为或合同的规定处理格式条款案件。
基于对契约自由原则的误解,法院一般不会主动干预合同内容,也没有采取变通措施通过合同解释保护消费者利益。
《消费者权益保护法》的实施为法院审查消费者合同领域的格式条款提供了法律依据,法院逐渐改变以往的消极态度,开始较为普遍地干预格式条款的内容,以实现当事人之间利益的均衡。
但我国长期以来表现出对格式条款的不重视和宽容态度在立法上仍然是有所体现的:
其一,立法匮乏,只在《合同法》第39、40、41条中有相关规定,在《消费者权益保护法》、《海商法》、《保险法》等中有零星特别规定。
《合同法》虽然较以前立法阙如的状态有较大改进,但遗憾的是对格式条款进行规范的相关规定仅有三个条文,且都过于抽象、原则,适用起来仍然有很大的难度。
特别法上的规定针对性强,却不能涵盖社会上诸多领域形形色色的格式条款。
其二,现有规范体系庞杂,逻辑混乱,法条之间竞合与冲突现象严重。
如很多学者就指出,我国《合同法》第39条逻辑不完整。
只有一项行为模式而没有法律后果的法律规范,该条只规定提供格式条款一方在将格式条款订入合同时所应承担的提请注意和说明的义务,这就给法官判定该合同的条款有没有订入合同还是赋予相对人选择的自由带来了困惑。
2.格式条款司法规制的力度不够
纵观近年来发生的案件,我们不难看出:
凡是涉及行政性企业(如邮电、铁路)和有垄断地位的大企业(如人寿保险公司)的格式条款,我们的司法机关常常给予认可,拒绝司法规制。
而对于力量较弱小的其它企业或个人的格式条款则会毫不犹豫、甚至义正言辞地给以规制。
司法机关常常迫于地方政府或者垄断行业压力,经常出现损害合同相对人利益的情形出现。
3.诉讼救济制度----诉讼方式的不完善
诉讼方式是对格式条款进行司法规制的重要组成部分,诉讼方式不同,对司法规制的效果有重要影响。
诉讼方式问题本身属于程序法问题。
但在我国的《民事诉讼法》中仅仅只规定了个人诉讼,并未对团体诉讼问题作出规定,因此,在我国,团体以自己名义对不公平的格式条款提起诉讼是不被允许的。
《消费者权益保护法》亦未对此问题作出规定。
尽管如此,我国《民法通则》与《消费者权益保护法》却规定了支持起诉原则。
如我国《民事诉讼法》第15条规定:
“机关、社会团体、企事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人们法院起诉。
”《消费者权益保护法》第32条在规定消费者协会的职能之一,“就损害消费者合法权益的行为,支持受损害的消费者提起诉讼。
”显然,这种支持起诉与直接以自己的名义起诉在保护力度上是不可同日而语的。
三、外国对格式条款的立法规制及经验借鉴
对于格式条款,我国通过了《合同法》、《消费者权益保护费的》及相关法律、法规初步建立起了规制格式条款的基本法律框架。
但与西方发达国家相比,我国的格式条款法律规制制度尚不完善。
因此我国对于格式条款的规制在理论上、观念上、体制上需要借鉴和吸收其他国家的先进经验。
(一)对德国对于格式条款单行立法的借鉴
德国于1976年通过的《一般交易条款法》,德国法上对格式条款的规制较为系统,包括对格式条款的界定到程序保障等一系列内容;对格式条款的规制与消费者权益的保护紧密联系,在《一般交易条款法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出了一些特别的规定。
《一般交易条款法》在运行25年后,为减少民事特别法的“体外循环”问题,通过2001年的《债法现代化法》:
将《一般交易条款法》的实体部分并入《德国民法典》中。
目前我国法律正在制定之际,《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程,将会对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发,研究德国法对格式条款的规制,也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。
(二)法国对于格式条款事前规制和事后规制
与德国不同,法国并没有制定出专门的立法用于格式条款的规制。
但由于经济的迅猛发展,大量格式条款的出现导致了交易的不公平,立法者便想到应该采取一系列措施来制止这种现象。
“其一是通过立法干涉合同关系,对某些格式合同和格式条款作出规定;其二是立法上规定了一些格式条款的原则,这些原则实际上就是法国附合合同的原型”。
法国法律对于格式条款的规制方式是将格式条款作为整体来规制,不区分合同中单个条款是否为格式条款,这仅仅是一种规制形式,本质上讲仍是对格式条款的规制。
法国法还采用行政手段和司法手段并举的措施规制格式条款,这一点对我国的立法有借鉴意义。
(三)英国关于免责条款的规制
1997年,英国通过了《不公平合同条款法》,这一法律是迄今为止英国颁布的
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