民法总则 第九章 代理.docx

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民法总则第九章代理

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第九章代理

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本章主要内容

第一节代理概述

第二节代理权

第三节代理行为

第四节无权代理

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本章主要内容

●第一节代理概述

●

●代理的概念与法律特征

●

●代理制度的功能及其适用范围

●

代理的种类

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本章主要内容

●第二节代理权

●

●代理权的概念及其本质

●代理权的取得

●代理权的行使

代理权消灭

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本章主要内容

●第三节代理行为

●

●代理行为的本质

●代理行为的成立要件

代理行为的有效要件

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本章主要内容

●第四节无权代理

●

●无权代理的概念与特征

●狭义的无权代理

表见代理

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（一）代理的概念

代理，是指代理人在代理权限范围，以被代理人的名义（直接代理）或以自己的名义（间接代理）独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（一）代理的概念

在代理关系中，代为他人实施法律行为的人称为代理人；由他人代为自己实施法律行为的人称为被代理人或本人；与代理人实施法律行为的人称为第三人或相对人。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（一）代理的概念

代理关系包括三方面的关系：

1.被代理人与代理人之间基于委托授权或法律规定而形成的代理权关系；

2.代理人依据代理权与第三人之间的代理行为的关系；

3.被代理人与第三人之间存在的代理行为的法律后果承受关系。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（一）代理的概念

前一种关系为代理的内部关系，后两种关系为代理的外部关系。

代理的这种内外部关系是有机联系、不可分割的，代理的内部关系是外部关系得以产生和存在的前提，而代理的外部关系则是内部关系的目的和归宿。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（一）代理的概念

代理有广义与狭义之分。

狭义代理指直接代理（显名代理），即以被代理人的名义所进行的代理行为。

大陆法系通常对代理采取狭义的理解。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（一）代理的概念

广义代理包括直接代理和间接代理。

间接代理（隐名代理）是指代理人以自己的名义为法律行为，而使其法律效果间接地归属于本人，如行纪行为。

英美法系通常则采取广义的理解。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（一）代理的概念

一些大陆法系国家对此也作了一些变通规定。

如《德国民法典》第164条第1款规定：

“其意思表示无论系明示以被代理人名义而为之者，或按情况可断定系以被代理人名义，并无区别。

”

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（一）代理的概念

《日本民法典》第100条规定：

代理人未明示为本人而进行意思表示，视为为自己所为。

但是，相对人已知其为本人或可得知其为本人时，直接对本人发生效力。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（一）代理的概念

依《民法通则》第63条的规定，采取的是严格狭义代理的概念。

《合同法》第402、403条借鉴了《国际商事代理公约》的规定，承认了间接代理（隐名代理）的存在。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（一）代理的概念

《合同法》第402条：

受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（一）代理的概念

《合同法》第403条第1款：

受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，（见后）

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（一）代理的概念

《合同法》第403条第1款：

（续）委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（一）代理的概念

《合同法》第403条第2款：

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（一）代理的概念

《合同法》第403条第3款：

　委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。

第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（二）代理的法律特征

1.代理人必须以被代理人名义或以自己名义进行民事活动

代理人只有以被代理人的名义（直接代理）或以自己名义（间接代理）进行活动，才能为被代理人取得权利、设定义务。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（二）代理的法律特征

1.代理人必须以被代理人名义进行民事活动

如以第三人的名义进行活动，那么这种活动就不构成代理，其所设定的权利义务也代理人自己承受。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（二）代理的法律特征

1.代理人必须以被代理人名义进行民事活动

代理与行纪区别：

因为在行纪关系中，行纪人虽然是受人委托而法律行为，且行为所生的收益应交付于委托人，但行纪人是以自己的名义为意思，其法律后果又由自己直接承担。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（二）代理的法律特征

2.代理人必须在代理权限内从事民事活动

代理权是确定代理人代理行为的实施和代理行为法律效果归属的依据，表明了代理人以被代理人名义向第三人为意思表示或接受意思表示的资格。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（二）代理的法律特征

2.代理人必须在代理权限内从事民事活动

代理人必须在被授权范围内，或法律规定或指定的权限范围内进行民事活动，不得擅自变更代理权限。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（二）代理的法律特征

3.代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示

代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示，这是因为代理人实施的于法律行为，而意思表示又是民事法律行为的核心。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（二）代理的法律特征

3.代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示

代理人在代理权限内可以根据代理活动的具体情况，决定如何向相对人进行意思表决定是否接受相对人意思表示，才能权衡利弊得失，争取在对被代理人最有况下完成代理事务，以维护被代理人的利益。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（二）代理的法律特征

3.代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示

代理的这一特征，使代理人与居间人、中介人区别开来，因为后者在从事居间、传达或中介活动时，都不得独立进行示或接受意思表示。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（二）代理的法律特征

4.代理主要是实施法律行为

代理的适用，限于为意思表示及受领意思表示，故代理人的使命主要是代被代理人实施法律行为。

对准法律行为得类推适用之。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（二）代理的法律特征

4.代理主要是实施法律行为

代理这一特征，把代理行为与不具有法律意义的事实行为区别开来。

“主要”意味着，此外还有税务代理

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（二）代理的法律特征

5.代理行为的法律效果归属于被代理人

直接代理虽然从形式上看是在代理人与相对人之间进行的，然而它却是以被代理人名义并在被代理人授权或法定或指定权限范围内，（见后）

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（二）代理的法律特征

5.代理行为的法律效果归属于被代理人

（续）因而导致的是被代理人与相对人之间法律关系的产生、变更或消灭，代理行为的法律效果归属于被代理人。

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第一节代理概述

一、代理的概念与法律特征

（二）代理的法律特征

5.代理行为的法律效果归属于被代理人

即使因代理人过错而造成的违法或其他不利于被代理人的法律后果，被代理人也必须承担，代理人不对相对人承担代理行为产生的法律后果。

间接代理见《合同法》第402、403

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第一节代理概述

二、代理制度的功能及其适用范围

（一）代理制度的功能

代理制度是商品经济发展的产物。

在罗马法中，尚无代理制度。

这是由于简单商品经济有为适用代理提供客观的经济条件；

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第一节代理概述

二、代理制度的功能及其适用范围

（一）代理制度的功能

同时，罗马法对法律行为（合同、遗嘱）的形式要求极为严格。

一般要求当事人亲自到场完成一定程序才为有效，故无请他人代理的可能。

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第一节代理概述

二、代理制度的功能及其适用范围

（一）代理制度的功能

资本主义社会，由于商业交易频繁，规模不断扩大，而且社会生活日趋广泛和复杂，人们由于年龄、精神健康状态、知识、时间、条件等原因，已不可能事必躬亲，而迫切需要通过他人代为办理各项事务，这就使代理制度的产生成为必要和可能。

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第一节代理概述

二、代理制度的功能及其适用范围

（一）代理制度的功能

1804年的《法国民法典》，将代理作为委任契约列入取得财产的各种方法一篇，从而初步有了代理的规定。

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第一节代理概述

二、代理制度的功能及其适用范围

（一）代理制度的功能

1900年的《德国民法典》将代理列入法律行为一章加以规定，把委任与授权的概念严格区别开来，委任契约只对代理人与被代理人有约束力，即使委任契约无效，也不能以此对抗相对人，且代理仅限于直接代理（显名代理），进而形成了大陆法系多数国家的代理法体系。

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第一节代理概述

二、代理制度的功能及其适用范围

（一）代理制度的功能

在英美法系国家，代理法通常以单行法规的形式加以规定，其涉及的范围较大陆法系更加广泛，它不仅包括直接代理，而且包括间接代理。

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第一节代理概述

二、代理制度的功能及其适用范围

（一）代理制度的功能

其代理是以本人与代理人的等同论作为理论基础的，代理关系不仅对代理人和被代理人具有约束力，而且使代理人承担对第三人的默示担保责任，同时它还可能影响代理人所为法律行为的法律效果。

我国民法基本上采取德国法的立法例。

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第一节代理概述

二、代理制度的功能及其适用范围

（一）代理制度的功能

代理制度之所以能够得以确立与发展，主要是因为它具有以下功能：

1.拓展民事活动的空间。

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第一节代理概述

二、代理制度的功能及其适用范围

（一）代理制度的功能

2.确保民事权利的实现。

民事权利的实现往往要实施一定的法律行为。

而对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人民事权利的实现，主要借助于法定代理制度。

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第一节代理概述

二、代理制度的功能及其适用范围

（一）代理制度的功能

2.确保民事权利的实现。

在这个意义上，代理制度有用以补充无行为能力人和限制行为能力人的私人自治的制度的一面。

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第一节代理概述

二、代理制度的功能及其适用范围

（二）代理制度的适用范围

民法上的代理制度，本为方便民事主体实施法律行为而设。

从严格意义上讲民事代理只能适用于民事主体间有关民事权利义务设立、变更、消灭的法律行为。

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第一节代理概述

二、代理制度的功能及其适用范围

（二）代理制度的适用范围

但是，民法为保护当事人的合法权益，促进正常流转和维护社会经济秩序，允许将代理制度及其有关规则扩展适用于法律行为以外的其他行为。

这些行为主要是：

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第一节代理概述

二、代理制度的功能及其适用范围

（二）代理制度的适用范围

（1）申请行为

即请求国家有关部门授予某种资格或特许权的行为，如申请国家专利局授予专利许可的行为等。

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第一节代理概述

二、代理制度的功能及其适用范围

（二）代理制度的适用范围

（2）申报行为

即向国家有关部门履行其法定的告知义务和给付义务，如向税务机关申报纳税的行为等。

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第一节代理概述

二、代理制度的功能及其适用范围

（二）代理制度的适用范围

（3）诉讼行为

即在民事诉讼、行政诉讼以早刑事诉讼中，以原告、被告或者第三人的诉讼代理人身份参加诉讼，维护被代理人的合法民事权益的行为。

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第一节代理概述

二、代理制度的功能及其适用范围

（二）代理制度的适用范围

（4）事实行为

如并非具有人身属性的履行行为。

以上行为的代理，除在其他法律有规定时应适用有关规定外，一般都可以适用民事代理制度的有关规则。

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第一节代理概述

二、代理制度的功能及其适用范围

（二）代理制度的适用范围

代理行为主要是法律行为，但是并非一切法律行为均可适用代理，如结婚、订立遗嘱等身份行为，因须尊重本人意思，不许代理。

此外，当事人要求必须由本人实施的法律行为，亦不许代理。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（一）意定代理与法定代理

根据代理权产生的根据不同，可将代理分为：

意定代理

法定代理

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第一节代理概述

三、代理的种类

（一）意定代理与法定代理

1.意定代理

又称委托代理或授权代理，是基于被代理人的授权而发生的代理。

授权行为属于单方行为，仅凭被代理人一方的意思表示就能发生授权的法律效力。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（一）意定代理与法定代理

1.意定代理

对被代理人授予代理权的行为，代理人有权拒绝，这种拒绝的意思表示也属于单方行为，仅凭代理人一方的意思表示即可发生效力。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（一）意定代理与法定代理

1.意定代理

在一般情况下，委托合同是产生意定代理授权的原因或基础。

但委托合同的成立和生效，并不当然产生代理权，只有委托人作出委托授权的单方行为，代理权才发生。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（一）意定代理与法定代理

1.意定代理

另外，劳动合同关系、合伙关系、职务关系等，也能产生委托代理授权。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（一）意定代理与法定代理

2.法定代理

法定代理是基于法律的直接规定而取得代理权的代理。

法定代理主要是为无民事行为能力人或限制民事行为能力人设定代理人的方式。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（一）意定代理与法定代理

2.法定代理

《民法通则》第14条规定：

无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（一）意定代理与法定代理

2.法定代理

依我国《民法通则》第64条的规定，还有一种所谓的指定代理，即基于法院或有关机关的指定行为而发生的代理。

然对此种指定代理是否为一种独立的代理类型，有学者对此有争议。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（一）意定代理与法定代理

2.法定代理

立法也把它们归结在一起地方，如代理权终止。

《民法通则》70条：

有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止┅┅。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（一）意定代理与法定代理

2.法定代理

然大多数学者认为，指定代理只是法定代理的一种特殊形式，不能与意定代理和法定代理相提并论。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（一）意定代理与法定代理

2.法定代理

我国民法将指定代理与意定代理和法定代理并列，只是照搬了法定监护和指定监护的划分。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（一）意定代理与法定代理

3.职务代理

有学者认为，根据代理权产生的根据不同，还存在着一种职务代理，即代理权是根据其所担任的职务而产生的代理。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（一）意定代理与法定代理

3.职务代理

职务代理确有不同于委托代理的某些特征：

（1）职务代理人是被代理人的工作人员。

代理人与被代理人之间与其说是受民事法律约束，倒不如说是受劳动法律关系或行政法律关系的约束；

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第一节代理概述

三、代理的种类

（一）意定代理与法定代理

3.职务代理

（2）代理人与被代理人的不平等，具有从属性质，凡职务范围内的民事活动，代理人均有义务履行职务；

（3）职务代理稳定，非代理人职务变动，其代理权一般不能剥夺等。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（一）意定代理与法定代理

3.职务代理

但：

职务代理又具有委托代理的本质特点，即都是被代理人单方授权行为的结果。

尽管其授权形式各有特点，代理人都只能在授权范围内以被代理人的名义对外进行民事活动。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（一）意定代理与法定代理

3.职务代理

因此，职务代理实质上是委托代理的一种特殊形式。

在适用法律时，应根据特别法优于普通法的原则来处理。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（二）一般代理与特别代理

根据代理权限范围的不同，代理可分为一般代理与特别代理。

一般代理，又称总括代理、无限代理、全权代理或概括代理，是指代理权范围及于代理事项的全部的代理。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（二）一般代理与特别代理

根据代理权限范围的不同，代理可分为一般代理与特别代理。

特别代理，又称部分代理或有限代理，是指代理权被限定在一定范围或一定事项的某些方面的代理。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（二）一般代理与特别代理

在实践中，如未指明为特别代理的则为一般代理。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（三）单独代理与共同代理

根据代理权是属于一人还是数人为标准，代理可分为单独代理与共同代理。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（三）单独代理与共同代理

1.单独代理。

是指代理权属于一人的代理。

至于被代理人的人数在所不问。

无论是意定代理，还是法定代理或指定代理，均可为单独代理。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（三）单独代理与共同代理

2.共同代理

共同代理是指两个或两个以上的代理人共同行使一个代理权的代理。

所谓共同行使，是指代理权平等地归属于数个代理人，由数个代理人共同享有，只有经全体代理人的共同同意，才能行使代理权，所实施的行为是全体代理人的共同行为。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（三）单独代理与共同代理

2.共同代理

如果因实施该代理行为而给被代理人或第三人造成了损失，应由全体代理人负连带责任：

如果其中一个或数个代理人未与其他代理人协商同意而行使代理权，该代理行为无效，给被代理人造成损失的，由实施行为的代理人承担民事责任。

幻灯片74

第一节代理概述

三、代理的种类

（三）单独代理与共同代理

2.共同代理

共同代理与数人代理不同。

数人代理，又称各自代理或集合代理，是指数个代理人可以单独行使代理权的代理。

幻灯片75

第一节代理概述

三、代理的种类

（三）单独代理与共同代理

2.共同代理

在数个人作为代理人时，如果被代理人在授权证书中对各个代理人的代理权限范围作了明确规定，那么无论授权证书是一份或数份，都应视为数个单独代理；

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第一节代理概述

三、代理的种类

（三）单独代理与共同代理

2.共同代理

在数个人作为代理人时，如果被代理人在授权证书中没有明确规定各个代理人的代理权限，而是笼统地授予数个代理人，该代理权即由数个代理人共同行使，即共同代理。

幻灯片77

第一节代理概述

三、代理的种类

（四）本代理与复代理

根据选任代理人的不同，代理可分为本代理与复代理。

1.本代理

是指代理人由被代理人选任或者依照法律规定而产生的代理。

幻灯片78

第一节代理概述

三、代理的种类

（四）本代理与复代理

2.复代理

又称再代理或多层次代理，是指代理人基于复任权而选任的代理人所实施的代理。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（四）本代理与复代理

2.复代理

复代理一般应具备以下要件：

（1）须有本代理存在

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第一节代理概述

三、代理的种类

（四）本代理与复代理

2.复代理

（2）须由代理人以自己的名义为被代理人选任复代理人。

复代理人是被代理人的复代理人，而不是代理人的代理人。

但复代理人是代理人为被代理人所选任的，而非被代理人本人自行选任的。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（四）本代理与复代理

2.复代理

（2）须由代理人以自己的名义为被代理人选任复代理人。

代理人转委托他人，其代理权并不消灭，原代理关系仍然存在，有关权利义务仍应继续履行，并对复代理人的行为给予指导、监督。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（四）本代理与复代理

2.复代理

（3）复代理权不得大于原代理权。

（4）复代理须符合一般代理的要件。

（5）须原代理权仍然存续。

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第一节代理概述

三、代理的种类

（四）本代理与复代理

2.复代理

意定代理人原则上没有复任权，因为意定代理发生的基础是特定当事人之间的信任。

但是，在尊重被代理人意思和有利于保护被代理人利益的前提下，意定代理人在况下可享有复任权：

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第一节代理概述

三、代理的种类

（四）本代理与复代理

2.复代理

（1）被代理人事先授权可以转委托的；

（2）转委托前征得被代意的；

（3）转委托后得到被代理人追认的；

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第一节代理概述

三、代理的种类

（四）本代理与复代理

2.复代理

（4）情况紧急的，如由于突患疾病、通