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第三编关于法律的理论第十四章法律的历史
第三编关于法律的理论
第十四章法律的历史
一、法律的历史起源
二、法律的历史类型
三、法系
法律的历史所指称的乃是法律这一种特殊的社会现象是如何从“无”中生出“有”来的这一早已经过去的“静态”的过程,以及法律这一种特殊的社会现象从“产生”出来到“现在”在宏观上所展现的以“静态”方式存在的“类别”样态。
一、法律的历史起源
法学界对于法律的起源的探讨,一般都是从对“原始社会”的社会结构的说明入手的。
因为,任何社会的正常存在和发展,的的确确都不能不建立和维护最起码的社会秩序,而法律的基本价值之一就是追求和维护社会秩序,所以,探讨社会建立和维护社会秩序的手段和方式的变化与发展,的确是揭示法律的真正“起源”或者“产生”过程的极为方便和有效的途径。
但我们必须明确的是,由于对于所谓“原始社会”的考古发掘获得的佐证材料极为有限,我们对于“原始社会”以及法律的起源的各种说明,推断的成分是比较多的,因而并非特别可靠。
为了正常存在和发展,任何社会都必须以一定的方式建立起管理社会的社会组织,同时又必须建立相应的社会规范,从而对于该社会中的人们的行为和相互关系进行组织和调整,以建立和维护必要的社会秩序。
一般认为,原始社会的基本社会组织乃是“氏族”——以血缘关系为纽带、以原始民主制为基本的运行机制而在内部又严格禁止通婚的原始人的亲属团体,原始社会的基本的社会规范乃是“习惯”——在长期的共同生活中形成的体现本“氏族”平等的全体人的共同利益、愿望,也只在本“氏族”内部适用以建立和维护本“氏族”的正常社会秩序的,以氏族成员的自觉遵守和氏族首领的威信作保障的社会规范。
而这种简单的社会组织和社会规范在生产力水平比较低的原始社会,对于建立和维护其必要的社会秩序还是非常有效的。
问题是,到了原始社会的后期,由于生产力有了较大的发展,生产力的水平有了很大的提高,情况就发生了令原始人意想不到的变化:
生产力的发展比如金属工具的使用和劳动技能的提高,使原始人的劳动所得不再仅仅只是满足即时的当前需要,而出现了剩余的劳动产品;人性使然,在原始人的劳动产品分配方面氏族首领也就逐渐开始利用自己的特殊地位“利己”,从而与其他绝大多数氏族成员相比变得富裕起来;生产力的发展,也相继引发了原始社会的三次社会大分工,即畜牧业与农业的分离、手工业与农业的分离和商人的出现,于是一方面原始人氏族内部的剩余劳动产品可以用来与其它氏族生产的其它产品相交换以满足原始人的不同需要,另一方面氏族首领在这种交换中依然最大限度地“利己”。
于是就出现了这样的结果:
(1)剩余产品的出现使一部分人开始无偿占有他人的劳动产品,作为原始社会的经济基础的“公有制”解体了,“私有制”出现了;
(2)由于劳动力的价值得到肯定,氏族之间的战争中的俘虏不再被杀死而是被作为为主人从事无偿劳动的奴隶被保留下来,同时,由于劳动产品分配的不公平,原始社会的氏族内部的平等关系解体了,出现了穷人和债务人,所以,整个社会的成员发生了“阶级”或者“阶层”分裂;(3)社会分工和产品的交换使氏族得以维系的血缘纽带断裂了,“地域”联系取代了“血缘”联系;(4)上述情况的出现,使得原始社会的社会成员之间不仅出现了利益冲突,而且利益冲突逐渐变得激烈起来,社会矛盾也因此变得尖锐起来。
这样,原始社会的用以建立和维护社会秩序的“氏族”这种“社会组织”和“习惯”这种“社会规范”,陷入了崩溃,再也不能发挥社会调控和秩序维护的作用了,社会不可避免地已经陷入了“无序”状态。
这种状况也同时表明,如果要使整个社会不至于完全毁灭,如果要重新建立并有效地维护社会秩序,就必须“重建”一种适应已经发展变化了的社会状况的崭新的“社会组织”和“社会规范”。
一般认为,在原始社会解体的“同时”,社会为了自己的存在和发展就“同时”实施了“社会组织”的“重组”和“社会规范”的“重建”。
我们强调“同时”,那是因为,在这一过程中,“社会”的“转型”、“社会组织”的“重组”和“社会规范”的“重建”是紧密结合在一起而发生的,无法而且在事实上也的确不能分出先后来。
这种崭新的“社会组织”就是“国家”,这种崭新的“社会规范”就是“法律”。
[1]因此,就法律的“历史起源”而言,这些方面是值得注意的:
第一,“社会”、“国家”和“法律”是“同时”产生的或者说同步产生的。
第二,法律作为特殊的社会规范,不再象原始社会的习惯那样在内容上具有随意性、在社会调整上具有个别性,而是在内容上具有了很大的“确定性”、在社会调整上具有了一般性。
第三,法律与宗教、道德等其它社会规范形式有了相对明确的区分,逐渐成为独立的规范体系。
第四,在原始社会,由习惯对社会加以调控的过程中,人们在社会生活并没有明确区分出“权利”和“义务”来,但在法律的产生过程中,人们开始逐渐区分“权利”和“义务”。
第五,在法律的产生过程中,一个原始社会所根本没有的社会现象出现了,这就是“法律诉讼”和“司法”的出现。
由此亦可见法律在社会中的权威开始树立。
二、法律的历史类型
根据马克思的理论设想,人类社会的发展最终将会使作为人类在实现完全的自由而全面的发展这一理想之前不得不接受并加以强化的“恶”——“国家”走向灭亡,取而代之的乃是实现了完全的自由而全面发展的自由人的联合体即共产主义社会,在这一过程中,“法律”既然与“国家”“同时生”,那当然也就要与“国家”“同日死”,所以共产主义社会只可能存在一般的社会规范但不存在“法律”。
同时,马克思主义理论还认为,在人类社会的这一发展过程中,在原始社会之后,社会的发展将先后经历奴隶社会、封建社会、资本主义社会、共产主义社会(社会主义社会乃是共产主义社会的低级阶段),这是依据其赖以存在的经济基础和生产方式主要是生产关系的不同而对社会形态的划分。
由于只在奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会才存在“国家”,因此,马克思主义理论认为“法律”也只有在社会发展的这一阶段才存在。
于是,以此为认识论基础和理论根据,对于法律产生之后到其消亡的这一过程,马克思主义的法学理论认为,从法律赖以存在的“经济基础”的性质和所体现的“统治阶级”的意志来看,从古到今存在的所有全部法律在类别上相应地也就可以分为奴隶制法律、封建制法律、资本主义法律和社会主义法律四种“法律的历史类型”。
前三种历史类型的法律都是建立在生产资料私有制基础上的剥削阶级的法律,后一种历史类型的法律却是建立在生产资料公有制基础上的人民的法律。
显然,这种法律的历史类型的观点完全遵循了“社会制度形态”与“法律制度形态”一一对应的思维逻辑。
因此,它很自然地根据人类社会发展的历史状况推论出了如下结论:
第一,必定是生产力的发展要求和推动了生产关系的发展与变革,从而使“社会制度形态”在长期的“量变”的基础上发生根本性的“质变”,产生新的“社会制度形态”,“相应地”也就使“法律制度形态”即“法律的历史类型”发生改变。
第二,由于历史的经验表明,“社会制度形态”的根本性“质变”往往要经过各种各样的“社会革命”的推动或促成,因此,“法律的历史类型”的更替的条件乃是“社会革命”。
第三,法律的历史类型仅仅只是对于法律的历史发展的“静态”所做的一种类别区分,所依据的也主要是宏观意义上的即法律的“经济基础”和“统治阶级意志”标准。
这种“区分”并不否认相反却充分肯定法律在技术性内容上的历史延续性即继承性的客观存在。
但是,我们必须明白,在法律的发展进化史上,法律并不始终都是朝着我们在日常语言中所通用的“先进”的方向发展的,这一过程在事实上也相当曲折和复杂,法律的“倒退”(向着落后的方向)在法律发展进化的历史上也是屡见不鲜的。
三、法系
法律的历史类型乃是依据法律所赖以产生和存在的经济基础以及所反映的统治阶级意志的不同而对自古到今存在的所有法律的类别区分。
而法系(GenealogyofLaw)却是依据法律制度的历史传统——主要是指法律的精神、原则、观念和意识,法律的结构形态以及法律的技术的特征的差异和不同,而对自古至今全部法律所做的一种分类,凡在法律的历史传统(主要是指法律的精神、原则、观念和意识)、法律的结构形态以及法律的技术方面具有相同或相似特征的法律,无论其实际存在的时间为何、无论其存在的地域为何,也不论其经济基础和反映的统治阶级的意志是什么,都属于同一法系。
法系概念是随着西方法学界比较法学研究的展开而出现的一个概念,目的是为了简化世界各国法律存在的样态以便于寻找它们的共同点和差异点,从而更好地认识和理解不同的法律制度。
但由于学者们的理论与知识背景、所持的理论立场、认知兴趣、研究目的等等方面的不同,他们对于法系概念的理解和表述差别很大,对于法系的分类标准也见仁见智,因此,对于世界各国自古至今的法律也就出现了很多不同的法系分类。
比如,有人将法系划分为中华法系、印度法系、阿拉伯法系、普通法法系、民法法系五种,有人认为在此之上还应该加上社会主义法系;有人认为,应当区分死的法系和活的法系,死法系有巴比伦法系、犹太法系、波斯法系和希腊法系,活法系有中华法系、印度法系、阿拉伯法系、罗马法系和英国法系;更有学者将人类迄今为止的全部法律分别划分为16个法系。
尽管在法系划分问题上,学者们歧见颇多,但人们一般也都承认,在世界上影响最大的是大陆法系和英美法系。
大陆法系又被称为罗马法系、民法法系、法典法系、罗马—日耳曼法系,是指所有以古罗马法为基础,以法国民法典为蓝本所建立和发展起来的各个国家的法律构成的法系。
其分布主要是以法国和德国为代表的欧洲大陆国家,以及曾经是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙的殖民地的亚洲、非洲、拉丁美洲的许多国家和地区。
英美法系又被称为英国法系、普通法系、判例法系,是以中世纪英国的“普通法”以及后来出现的“衡平法”(均表现为“判例”[1]形式)为基础和蓝本所建立和发展起来的各个国家的法律构成的法系。
其分布主要是以英国(苏格兰除外)、美国(路易斯安那州除外)为代表,包括了英联邦成员国以及亚洲、非洲、拉丁美洲曾经是英国的殖民地的国家和地区。
一般认为,大陆法系和英美法系的主要区别体现在如下方面:
第一,大陆法系国家的法律构成为单一的制定法或者叫成文法,一般不承认判例具有法律的效力。
英美法系国家的法律以判例为主,同时也有制定法,从表面的法律地位来看,实行“议会主权”的国家制定法的地位高于判例。
第二,大陆法系国家的法律大多采法典形式,规范化程度较高。
英美法系国家的法律主要以判例形式表现,虽有制定法但一般为单行法律法规,不如法典那样具有较高程度的规范化形式。
第三,大陆法系的司法,法官必须服从既定的法律,法官基本上只能解释法律而不能创造法律,判例对于法官只具有“参考”价值,不具有正式的法律约束力。
英美法系国家法官在司法中既依照制定法的规定也可以依据判例还可以通过自己对案件的判决来创造法律,同时,依据“遵循先例”的原则,英美法系的法官在司法中必须考虑相关判例,这是其一项义务。
第四,大陆法系国家的法律的基本分类为“公法”和“私法”,公法主要是关于公共利益因而涉及公权力的运用的法律,私法主要是关于私人利益主要实行意思自治原则的法律。
英美法系国家的法律的基本分类是“普通法”和“衡平法”。
第五,大陆法系国家在审判制度上一般主要采用合议制,审判庭由可以由法官和陪审员组成——这种“陪审制”实际上并不是英美法系国家的陪审制而是“参审制”(因为陪审员和法官在审判中具有相同的权力和权利),庭审采用法官主动的纠问式程序。
英美法系国家在审判制度上一般主要采用法官独任制,实行陪审制——法官和陪审员有明确的权限划分(陪审员确定案件的事实,法官主宰对于案件事实的法律适用),庭审采用法官消极中立由案件当事人充当主角的对抗式程序。
第六,大陆法系和英美法系在法律术语、概念使用、法院体制等方面同样有很大的差别。
上述差别由历史而存在至今,今后将会依然存在。
但我们同时也要注意到,这两大法系也开始在逐步缩小它们之间的差别并彼此融合,这或多或少可能是英国加入欧洲联盟之后顺应时代的发展所必然出现的结果。
【阅读与思考材料】
1.
DOCUMENT7:
FirstAmendment,UnitedStatesConstitution(1791)
TheFirstAmendmenttotheConstitutionhasjust45words,buttheyareamongthemostimportantintheAmericanlexicon.ManyscholarsbelievethattheFirstAmendmentwasthefirstamendmentbecauseitisthegroundworkforallourotherliberties.Readasanorganicwhole,itprotectsnothinglessthantheintegrityandautonomyoftheindividualconscience.TheFirstAmendmentprohibitsgovernmentfrominterferingwiththeindividual’srighttoreceiveanddisseminateideasandinformation,andtoformandholdopinionsorbeliefsbaseduponthatfreeexchange.
TheFirstAmendmentreflectsthefounders’faithinthe“marketplaceofideas”andtheirbeliefthatfreedomultimatelydependsuponthevigilanceofaninformedandeducatedcitizenry.
***
Congressshallmakenolawrespectinganestablishmentofreligion,orprohibitingthefreeexercisethereof;orabridgingthefreedomofspeech,orofthepress,ortherightofthepeoplepeaceablytoassemble,andtopetitiontheGovernmentforaredressofgrievances.
Source:
UnitedStatesConstitution,AmendmentOne.
(FromSheilaSuessKennedy(edited),FreeExpressionInAmerica-----ADocumentaryHistory,GreenwoodPress,London,1999,pp.29-30.)
2.
The1950s:
McCarthyism,Racism,andCensorship
Ithasbecomefashionablewiththepassageoftimetolookbackonthe1950sasanidyllicera,atimewheneveryneat,suburbanhomehadatidyfrontyard,andtheintactfamily’sdadbarbecuedonthepatiowhilemombakedcookiesinthekitchenandJuniorandSallyrompedwithSpotthedog.Thedoorsdidnotneedtobelocked,andeveryonewenttochurchonSunday.Whilethatrealityundoubtedlyexistedforsome,therewerefarlesspleasantrealitiesforpeopleunfortunateenoughtobelongtodespisedpolitical,racial,orreligiousminorities.
The1950swerecharacterizedbytheexcessesofSenatorJosephMcCarthy,whosenamehasbecomeshorthandforthewitch-huntsoftheHouseUn-AmericanActivitiesCommittee-andtheresponsestothoseactivities:
theinfamousHollywoodblacklist,whichdestroyedthecareers:
ofhundredsoftalentedpeoplewhoweresuspectedofCommunistsympathies;thecopiousfilesonAmericansfromeverywalkoflifemaintained-byJ.EdgarHoover,directoroftheFederalBureauofInvestigationwhocitednationalsecurityconcernsbutfrequentlyusedinformationUncoveredbytheFBItoexertpoliticalmuscle;thesensationalizedtreasontrialsofAlgerHiss(indictedin1948,butconvictedin1950)andJuliusandEthelRosenberg;andthepassageoflegislationintendedtoprotectAmericafromCommunistinfiltrationbyseverelyrestrictingwhatindividualAmericanscouldreadandwithwhomtheymightsafelyassociate.
Itiseasytocriticizethegovernment’soverreactiontoday,whentheSovietUnionnolongerexistsandhistoricalevidenceofanysignificant.DomesticthreattotheUnitedStatesisscant.ButtheSovietthreatwasveryrealinthe1950s,andtheoutcomeoftheColdWarwasbynomeanscertain.Wemustexaminetheactionstakenwithadueregardfortheinformationthenavailable.EventheAmericanCivilLibertiesUnion,thatparagonoffree-speechprotection,wentthroughanantiCommuniststageinthe1950s,expellingsuspectedCommunistsfromitsboard.
AddingtothesocialturmoilcreatedbytheColdWarwasthebeginningofthecivilrightsmovement.WhitesandblacksalikewerecomingtorecognizethatpoliticalorganizationwasessentialifthetreatmentofAfricanAmericanswastobeimproved.Thecountrywouldnotpasscivilrightslegislationuntil1964;theyearsleadinguptothatachievementwerecharacterizedbythegrowthoforganizationsliketheNationalAssociationfortheAdvancementofColoredPeople(NAACP)thatwerededicatedtoobtainingequaltreatmentunderthelawforblackcitizens.Theseassociationswereviewedwithgreatalarm,notjustbystates(predominantlybutnotexclusivelysouthern)wheresegregationwasstrongest,butbythosewhoviewedalldisaffectedgroupsasbreedinggroundsforCommunistinfiltration.Theseedsofthetumultuous1960swerealltakingrootbeneaththeseeminglyserenesurfaceofthe1950s.
DOCUMENT31:
TheInternalSecurityActof1950(TheMcCarranAct)
ThedecadebeganwiththepassagebyCongress,overPresidentTruman’sveto,oftheInternalSecurityActof1950,alsoknownastheMcCarranAct.Themeasurerestrictedimmigration(forbiddingentrytocommunists,“totalitarians”andtheirsympathizers)andmadeiteasiertodeportresidentalienswhoweresuspectedofcomplicitywiththefeared“communistmenace.”ThemeasurewasinitiallysponsoredbythenRepresentativeRichardNixonandRepresentativeKarlMundt.IntheSenate,itoweditspassagetothesponsorshipofPatrickMcCarran,whoheadedtheSenateJudiciaryCommi
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