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国际私法中保护弱者原则
摘 要
随着经济全球化的发展,国际民商事交往也日益频繁,如何更好的保护在这种民商事交往中处于弱势地位的当事人的合法权益,如何更好的建立健全保护弱者原则的相关法律法规,成为当今国际、国内立法的共同趋势。
文章从保护弱者原则的概述、产生与发展、内容、局限性与完善四个方面对国际私法中的保护弱者原则进行阐述。
第一部分概述主要介绍保护弱者原则的概念、特征以及对弱者的界定,以达到准确保护国际私法中处于弱势地位的当事人的目的。
第二部分介绍保护弱者原则的产生与发展,探索该原则的发展历程。
第三部分是关于保护弱者原则的内容,国际私法对弱者的保护主要体现在涉外婚姻家庭领域、涉外侵权领域和涉外合同领域。
第四部分主要阐述保护弱者原则的局限性和完善,指出目前国际私法对弱者权益的保护存在的缺陷,并提出完善这些不足之处的意见,以求更好的保护涉外民商事交往中弱者的合法权益。
关键词:
弱者;保护弱者原则;国际私法;局限性;完善
ABSTRACT
With the development of globalization, intercultural communication has been more widespread than ever. How to protect the legitimate interest of parties involved, and how to establish or perfect the laws and rules on protection principles have become a mainstream in the legislation affaires.
The paper illustrates the principles on protecting the vulnerable group in the international private law from the perspectives of introduction, origin and development, contents, limitation and improvement. The first part is some definitions, characteristics of principles on protecting the vulnerable group and the definition of vulnerable group. The purpose of this part is to protect the weak parties accurately. The second part is about the origin and development, to find out this principle's development course. The third part is the contents of protection principles. The protection principle is mainly embodied in the fields of foreign marriage, foreign act of tort, and foreign contracts. The fourth part is about the limitation of the present principles. In this part the author will show her opinion on the weak points of the protection principle in international private laws and try to give some tentative suggestion in order to better protect the legitimate interest of parties involved in intercultural communications.
Key words:
the vulnerable groups; the principle of protection of the vulnerable groups; international private law; limitation; consummation
目 录
前言1
第一章 国际私法中保护弱者原则的概述2
1.1保护弱者原则的概念2
1.2国际私法中“弱者”的界定2
1.3国际私法中保护弱者原则的特征3
1.3.1保护弱者原则具有正当性3
1.3.2保护弱者原则具有模糊性与灵活性3
1.3.3保护弱者原则具有强行性与补充性3
第二章 国际私法中保护弱者原则的产生和发展5
2.1保护弱者原则的产生5
2.1.1卡弗斯的“规则选择”、“结果选择”方法5
2.1.2柯里的“政府利益分析说”5
2.1.3莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”6
2.2保护弱者原则的发展6
第三章 保护弱者原则的内容7
3.1涉外婚姻家庭领域中的保护弱者原则7
3.1.1对妻子利益的保护7
3.1.2对子女利益的保护8
3.1.3对被扶养人利益的保护8
3.2涉外侵权领域中的保护弱者原则9
3.2.1涉外侵权领域中保护弱者原则的一般规定9
3.2.2对产品侵权责任的规定9
3.3涉外合同领域中的保护弱者原则10
第四章 保护弱者原则的局限性及完善11
4.1国际私法保护弱者原则的局限性11
4.1.1在方法上研究不够11
4.1.2在立法上规定简单11
4.1.3在适用上领域狭窄11
4.1.4保护弱者原则尚未成为国际私法的基本原则12
4.2保护弱者原则的完善12
结论14
参考文献15
前言
国际私法作为一个独立的法律部门,是人类社会发展到一定阶段的产物,是随着国际民商事交往日益频繁而发展起来的。
国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系,相对于国内的民商事法律关系来说,其含有涉外因素或者国际因素,因而其更具复杂性。
国际私法的根本任务就是通过法律来避免或消除国际民商事法律冲突,取得较为公平的结果,从而保护当事人的合法权益。
而此种当事人之间存在强者和弱者之分,如在传统国际民商事关系中的生产商与消费者、雇主与劳动者,再如经济技术高度发达的国家与相对落后的发展中国家。
如果不对弱者的合法权益给予适当的保护,将不符合国际社会关于公平与正义的要求,将不利于国际私法根本任务的实现,也将损害弱方当事人的合法权益,甚至将损害相关的国家利益。
因此,十分有必要加强国际私法立法对弱者的保护。
保护弱者的原则已涉及国际私法的方方面面,对国际私法的基本原则和基本制度有着重要的影响。
目前,许多研究国际私法的学者对保护弱者原则进行了研究,但国际私法学术界对该原则的关注还不够,以至于对弱者的保护还没有形成一个完善的体系。
因而也出现了一些不尊重保护弱者原则的行为,这些行为将直接阻碍国际民商事法律关系的正常发展,也将破坏国家之间的正常交往和国际经济秩序。
所以,在国际私法中完善保护弱者原则势在必行。
本文对保护弱者原则的局限性加以分析,并提出了完善该原则的意见,希望保护弱者原则在国际私法中的重要地位能尽快的确立。
第一章 国际私法中保护弱者原则的概述
1.1保护弱者原则的概念
保护弱者原则这个概念并不陌生,在国内的民商事法律中经常可见。
简单来说,保护弱者原则就是保护民商事关系中处于劣势或不利地位的当事人的合法利益,以实现社会公正的法律原则。
[1]而国际私法中的保护弱者原则就是多了一层涉外的含义。
笔者认为,国际私法中的保护弱者原则是指,在平等互利的前提下,重点保护涉外民商事关系中弱方当事人的合法权益的法律原则。
法律是公平的,应该保护双方当事人的合法权益,不论当事人是内国人还是外国人,是自然人还是法人,这是国际私法立法的首要原则。
在涉外民商事法律关系中,当事人所处的地位有所不同,其中一方总是处于较弱的地位。
例如,通常情况下的夫妻财产关系中的妻子一方,扶养关系中的被扶养人一方,产品责任中的消费者一方,收养关系中的被收养人一方等等。
这些较弱的当事人由于受到经济、社会、文化等多方面因素的影响,他们的合法权益在实现过程中往往会受到限制和制约,在民商事法律关系中常处于被动、受制约的地位。
这种因弱势或不利地位所引起的不平等现象,不仅不符合法律上的公平、正义的价值观念,而且也会极大的损害弱者乃至其所属国家的利益,破坏正常的民商事法律秩序。
因此,在国际私法中,应当重点保护弱者的合法权益,在平等互利的前提下,制定一些对弱方当事人有利的法律。
1.2国际私法中“弱者”的界定
“弱者”,是人类社会的必然存在体,也是经常困扰法律领域的一大主题,因为“弱者”的权益最容易被侵犯。
九届全国人大第五次会议的政府工作报告第一次提出了“对弱势群体给予特殊的就业援助”,这更加说明了给予“弱者”以法律保护的重要性。
“弱者”通常是指在社会生活中因生理、心理或社会因素而陷入困境的人,一般是指年少、势力单薄或者柔弱的人。
[2]其不仅包括老年人、妇女、儿童、精神病人、残疾人和传染病患者,也包括农民、民工、城市贫民和下岗工人等。
对“弱者”的界定,从不同的角度有不同的解释。
从经济的角度出发,“弱者”就是贫困群体的一部分,“由于各种外在和内在的原因,他们抵御自然灾害和市场风险的能力受到很大的限制,在生产和生活上有困难,脆弱群体一部分已经是贫困者,另一部分是潜在的贫困者。
包括:
饮水困难人口、受地方病威胁人群、残疾人、隐形失业人口、贫困妇女、儿童、老人及因长期贫困或终年疾病缠身而接受救济的人等”。
[3]
从社会学的角度出发,社会弱者是一个在社会性资源分配上具有经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性的特殊社会群体。
[4]
从法律的角度出发,“弱者”是政治力量低下、在竞争中处于不利地位而需要用政策、法律来维护其正当利益的人,包括残疾人、儿童、妇女、老年人等。
而国际私法中的弱者除了包括特殊群体的公民在客观上的自身力量弱小或不足外,还包括在涉外民商事关系中由于双方当事人所处地位不同而出现的权利义务不对等的情况。
所以,国际私法中的“弱者”主要是指:
1.涉外婚姻家庭领域中需要确认是否有婚生地位的子女、被监护人、被收养人、被扶养人等;2.涉外侵权领域中的受害人,尤其是涉外产品责任的受害人;3.涉外合同领域消费合同中的消费者、雇佣合同中的被雇佣者、技术转让合同中的技术受让方等等。
1.3国际私法中保护弱者原则的特征
“弱者”作为特殊的社会群体,具有身份的多重性、身份的法定性、身份的不确定性、身份的例外性、身份的独立性、身份的社会性等特征。
而国际私法中的保护弱者原则也同样具有自身的特殊性,其特殊性表现在:
1.3.1保护弱者原则具有正当性
所谓正当性不仅指公平、公正,还包含有正义的意思。
严格遵守法律是一种义务,但在特定情况下,要求机械的遵守某一法律规定反而会导致不公正、不合理的结果。
所以,法律也是有例外的,保护弱者原则就是这样一个例外。
现有的法律规范在复杂的民商事法律关系面前暴露出其缺陷和不足之处,特别是在当事人之间存在地位悬殊的时候,就必须有一种更高层次的法律规则或法律原则来进行调整,否则将难以实现法律平等的保护当事人合法权益的目的。
而保护弱者原则在国际私法中充当的就是这一角色。
1.3.2保护弱者原则具有模糊性与灵活性
“法律原则的模糊性来自其所反映的事物的性质、状态向立法者呈现的不稳定性”。
[5]保护弱者原则随着民商事法律关系的复杂性的日益增长,也具有不确定性。
这种不确定性主要表现在,“弱者”是一个相对的概念,具有不稳定性,随时都可能发生变化,只有在具体的情况下,才能认定谁是弱者谁不是弱者。
而且,此种情况下此时的弱者在别的情况下在彼时就不一定是弱者了。
然而正是由于保护弱者原则具有模糊性和不确定性,使得其同时也具有了灵活性,这种灵活性是对立法者认识水平的有限性和认识对象的复杂性的有利补充。
1.3.3保护弱者原则具有强行性与补充性
所谓强行性,是指某些法律规定的效力不能由当事人通过意思自治予以减损,而必须无条件的遵守执行。
保护弱者原则的确立体现了社会的根本利益和价值,是社会正义的需要,所以必须予以遵守,这是保护弱者原则的强行性的体现。
就目前的国际私法立法情况看,保护弱者原则主要是一种补充原则。
也就是说,在一般情况下,法律应当对民商事法律关系的主体予以平等的保护,只有在需要特别关怀和强调弱者利益的场合下,才使用保护弱者原则。
笔者认为,保护弱者原则的强行性与补充性是统一的,是相互补充的,是不可或缺的。
第二章 国际私法中保护弱者原则的产生和发展
在国际私法中,弱者的“身份”得以确立并被给予特殊保护经历了漫长的过程,正如巴迪福等人所指出的:
“法律冲突理论是中世纪以来不断演变的结果,要想理解解决法律冲突的现在的方法必须先考察其历史根源。
”[6]
2.1保护弱者原则的产生
进入20世纪之后,随着社会经济的不断发展,社会出现了严重的两极分化和对立。
“生产商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难以明其义而居于不利地位;企业主更是以浩浩荡荡的失业大军而使雇工接受低工资缺保障的条件等等。
”[7]在国际私法领域,这种两极分化和对立则体现为一股要求突破人格局限,倡导保护弱者的潮流。
笔者以卡弗斯、柯里、莱弗拉尔三人的观点为例,简单阐述保护弱者原则的产生。
2.1.1卡弗斯的“规则选择”、“结果选择”方法
卡弗斯改变传统的“管辖权选择”原则,主张适用“规则选择”或“结果选择”的方法。
在依规则方法直接选择有关国家的实体法时,卡弗斯主张应先查明其内容,如果该国法律的适用能使案件得到公正地解决,则可以适用;反之如果发现其适用会违反自己的社会政策,则应根据法院地法来解决。
在法律适用结果的比较上,卡弗斯首先强调的是对当事人的公正,而非简单地要求相同的情形应该得到相同的或至少是相似的待遇。
但是由于这种平等“完全是依照某一特定时期在社会中占支配地位的社会哲学决定的,平等待遇本身并不能自动排除对社会中不得势的群体采取压制性的待遇。
”[8]因此,在经济地位有明显差距的交易者之间,居于弱势地位的一方必然要受到不公正的待遇。
正因为涉外民商事关系的双方当事人之间存在着实质上的不平等,所以,法律必须有所倾向,以求恢复一种合理的平等。
而卡弗斯所倡导的“规则选择”、“结果选择”方法,其重点体现在对消费者、劳动者的保护以及适用对弱者最有利的法律上,因而为弱者利益保护原则在国际私法上的确立指明了方向。
2.1.2柯里的“政府利益分析说”
柯里主张在解决法律冲突时适用“政府利益分析说”。
他认为在审判时,如果只有一个国家有合法利益就应适用该国法律;如果两个国家都有合法利益且一国为法院地国时,则无论如何要适用法院地法;如果法院地国为无利益的第三国时,则可以适用法院地法或由法院自由裁量。
柯里将法律视为社会控制的手段,他认为政府的目的就在于保障其居民的社会福利,实现法律所包含的政策是政府的责任之所在。
尽管这种想法过于理想化,但其进步意义不可忽视,通过柯里的“政府利益分析说”来选择法律的适用,有利于实现对弱者利益的保护。
随着新自然法学派的兴起,各国制定的法律将更加注重人文主义精神,而法律所包含的各种政策也将更加倾向于对实质正义的追求,以求达到实质意义上的公正。
2.1.3莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”
莱弗拉尔提出了“法律选择五点考虑”,这五点是指:
第一,结果的可预见性;第二,州际和国际秩序的维持;第三,司法任务的简单化;第四,法院地政府利益的优先;第五,适用较好的法律规范。
他强调法院在适用法律时应该平等地去考虑这五点因素,然而在实践中法院大都比较重视第五个因素的适用。
因为在涉及法律选择的案件中,适用最好的、最有用的法律是人们普遍的追求,也是人们关于法律正义最朴素的思想。
莱弗拉尔曾经说过,“当发现自身是在两个国家之间做出选择,两国都和相关案件事实存在实质性的联系,但其中一个国家现行有效的法律是不合时宜的法律,而另一个国家的法律是更加现实而具实际效用的现代规则时,如果法院不倾向于选择那个更为优秀的法律,那就让人大惑不解了。
”莱弗拉尔的优先选择理论摆脱了传统选择规则形式主义的保守与封闭,转而追求实质意义上的平等与正义。
因此他在确立优先选择方法在国际私法体系中的“合法地位”的同时,也为弱者利益保护原则的确立奠定了坚实的基础。
2.2保护弱者原则的发展
从巴托鲁斯到萨维尼,学者们追求的是法律适用的明确性、一致性和稳定性,即形式正义的实现。
这种追求符合当时资本主义世界逐步确立法治的社会现实,因而在这一阶段,专门保护弱者利益的冲突规范则缺少生长的土壤。
但在20世纪以后,各国开始纷纷加大力度以保护人格权。
1960年以后,世界范围内的人权运动、女权运动、消费者保护运动蓬勃兴起,更极大地推动了人格权制度的发展,各国纷纷修改民法典或制定特别法以扩大对人格权的保护。
现代国际私法对于传统国际私法的改革也是与这种社会观念的进步分不开的,当整个社会开始关注个人的生存与发展时,实质正义的价值取向必然要求法律规则倾向于保护弱势一方的合法权益。
在这种背景下,需要保护的是侵权行为的受害者、被扶养人、消费者、受雇人,或其他任何在法律体系中被认为是弱者的当事人。
从巴托鲁斯的“法则区别说”至今,国际私法所走过的漫漫长路向我们表明,国际私法追求的总体目标是人的自由和社会的全面发展,它客观反映了人类社会的总体走向——从人的丢失到人的发现,从束缚人到解放人,从对人的忽视到对人地关怀的基本路径。
[9]
第三章 保护弱者原则的内容
国际私法中保护弱者原则的内容主要包括以下三个方面:
对涉外婚姻家庭领域中子女、被监护人、被收养人、被扶养人等合法权益的保护,对涉外侵权领域中受害人的合法权益的保护,对涉外合同领域中的消费者、被雇佣者、技术受让方等合法权益的保护。
3.1涉外婚姻家庭领域中的保护弱者原则
涉外婚姻家庭关系是一种含有涉外因素的特殊的民事关系,现代文明国家法律都采取利益分析、政策导向的方法,将婚姻家庭中的妇女、儿童和老人作为弱者予以特殊保护。
因为在家庭关系中,妻子、子女、被扶养人相对于丈夫、父母、扶养人,在体能上、经济上、生活上都是弱者。
他们之间发生跨国法律纠纷,迫切需要进行法律上、地位上的利益平衡,各国国际私法大都形成了比较完备的保护妻子、子女、被扶养人的法律体系。
[10]如1967 年《法国关于补充民法典中国际私法规范的立法草案》第2298 条规定:
“非婚生亲子关系由子女的属人法确定。
但如果该法不予承认,则可以依据认领者属人法确定。
此外,如果该法不赋予子女以扶养费,子女可以依其惯常居所地法取得。
”
3.1.1对妻子利益的保护
对夫妻关系加以确认和调整一直都是国家和法律的一项重要任务。
德国国际私法第17条第(三)款规定,应根据夫妻双方的经济状况,包括在国外期间的状况,决定供养和补贴,并尽量做到公平合理。
这种规定显然有助于对妻子这一通常的弱者利益的维护。
然而,尽管男女平等的观念早已深入人心,但部分国家有关法律的规定仍不够完善。
如:
一些国家至今还实行一夫多妻制的婚姻制度;一些国家明确排除妻子所在国法律的适用;还有一些国家规定婚姻是女方去籍的原因之一。
中国《民法通则》第147条仅规定了结婚与离婚的法律适用,而对当事人影响更大的人身关系与财产关系则没有规定。
正因为妻子一方在社会、经济、家庭等诸多领域仍处于不平等的地位,所以迫切要求国际私法在适用法律时加强对妻子一方利益的保护。
在司法实践中,很多国家都对妻子一方给予了特殊的法律保护。
例如1953 年英国高等法院受理的一起英国妇女起诉的离婚案。
她住所在南非,居住于英国;其丈夫居所、住所均在南非,他也向南非最高法院诉请与其妻子离婚,并要求英国高等法院中止其妻子提出的离婚诉讼。
根据当时的法律,在英国进行离婚诉讼,女方能获得扶养费;而在南非,女方则得不到扶养费。
基于对被扶养人利益的考虑,英国高等法院没有同意中止诉讼。
[11]
3.1.2对子女利益的保护
因为各国立法规定的不同,产生了对父母涉外婚姻效力的法律冲突,因而对婚生子女地位的法律冲突也随之产生,如何更好的保护婚生子女的利益,成为了各国关注的问题。
一些国家规定,依子女的本国法或惯常居所地法,如意大利国际私法第36条规定,父母子女间的人身和财产关系,包括亲权在内,应由子女的本国法支配。
还有一些国家规定,只要夫妻一方所属国规定子女为婚生即为婚生。
如德国国际私法第19条第
(一)款规定,如果母亲在婴儿分娩时刻夫妻属不同国家,只要子女依夫妻一方所属国家的法律为婚生,则子女即为婚生。
除此之外,海牙国际私法会议也制定了许多保护弱方当事人利益尤其是儿童利益的国际公约,如1996 年9 月通过的《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行与合作的公约》。
而非婚生子女与婚生子女相比就是弱者中的弱者。
作为正常婚姻关系之外出生的子女,各国对他们利益的保护主要是通过两种制度来实现的,一种是准正,一种是认领。
一些国家为了保护非婚生子女的利益,对于准正或认领的条件限制得很低,以降低门槛的方式加大对非婚生子女利益的保护。
如加拿大魁北克国际私法规定,亲子关系的成立适用子女的住所地法或本国法或在子女出生时父母一方的住所地法或本国法中最有利于子女的法律。
中国国际私法学会于2000年6月草拟了一部《中华人民共和国国际私法示范法》,该法第137条规定:
“非婚生子女的认领,适用认领时认领人或者被认领人的本国法、住所地法或者惯常居所地法中有利于认领成立的法律。
”
3.1.3对被扶养人利益的保护
在大多数国家,尊亲属和卑亲属之间在某些情况下有相互扶养的义务。
《法国民法典》规定,在岳父母和女婿、翁姑和子妇之间也有互相扶养的义务。
根据英格兰法,继父对于妻子的子女有扶养的义务,犹如他们是自己的家庭成员一样。
《中华人民共和国国际私法示范法》第140条规定:
“扶养,适用被扶养人的本国法、住所地法或者惯常居所地法中对被扶养人最有利的法律。
”尽管各国的法律规定有所差别,但对被扶养人的利益给予特殊保护,却是多数国家的共同做法。
笔者认为,被扶养人的惯常居所地与其生活联系最为紧密,而且被扶养人对该国的法律也相对熟悉,所以适用其惯常居所地法最有利于对被扶养人自身利益的维护。
3.2涉外侵权领域中的保护弱者原则
3.2.1涉外侵权领域中保护弱者原则的一般规定
随着国际社会的不断进步和科技的迅猛发展,涉外侵权案件中的被侵权人在经济和知识方面的弱势地位日益明显,面对这种不断变化的国际经济关系,如何更好的保护被侵权人的利益,成为各国学者以及立法界普遍关注的问题。
在涉外侵权案件中,被侵权人是弱者,需要国际私法给予人文关怀。
被侵权人往往由于不熟悉侵权行为地法、加害人属人法,加之路途遥远、取证困难、语言障碍等诸多因素,致使涉外侵权诉讼往往很难成功。
纵使是在国际私法高度发达的美国,由于侵权法理论的多变性和多样性,使得侵权案件的法律选择问题成为“当代美国法院实践中最复杂,尚没有定论的主要领域之一。
”[12]这就为许多恶意侵权者逃避法律制裁大开了方便之门,使大量的无辜受害者投诉无门。
为了保护被侵权人的利益,一些国家的国际私法采用利益分析和结果选择等方法,允许受害人在一定范围内选择一种对其最为有利的法律来适用。
如1982年《南斯拉夫国际冲突法》第28条规定:
“对非合同的损害责任,如果对某些情况没有其他规定,则依行为实施地法律或后果发生地法律,选择该二法律中对受害人最为有利者而适用之。
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