城市房屋拆迁的主要疑难问题.docx
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城市房屋拆迁的主要疑难问题
房屋拆迁制度的主要设计缺陷分析
浙江五联律师事务所张东伟律师
【内容提要】
文章着重分析了房屋拆迁制度的主要设计缺陷问题。
深入分析了公共利益、拆迁补偿基准价、拆迁许可证、拆迁违章建筑的公民居住权、行政强制拆迁、国有土地收回补偿等方面内容。
认为目前正在实施的《城市房屋拆迁管理条例》存在严重的设计缺陷,并试图进一步分析当初新《条例》立法者设计房屋拆迁制度的原意。
对如何构建违章建筑的公民居住权保障机制,做了探讨性研究,并提出了解决思路;分五个角度对拆迁许可证进行了全方位的探讨,认为拆迁许可证的核准与颁发程序存在多项违法内容,延长拆迁期限的行政许可违法;通过与司法先予执行对比,认为行政强制拆迁是拆迁人合法形式下非法拆迁获取经济最大化的捷径;最后,对被提前收回的国有土地补偿问题,文章以案例方式揭露了拆迁人在政府的帮助下,通过立项拆迁项目,合法地盘剥了被拆迁人的绝大部分财产。
【关键词】
拆迁公共利益拆迁许可证拆迁期限实质审查前置条件强制拆迁先予执行违章建筑居住权行政裁决土地使用权补偿
引言
我国目前正在实施的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称新《条例》),历经1991年立法及2001年的修改,至今所暴露出来的弊端及引发的社会不稳定因素,当推首位。
在当前中央提出以人为本构建和谐社会的战略发展方针下,配合即将实施的《物权法》之规定,有必要对房屋拆迁制度的主要设计缺陷进行分析,以期待引起更多法律界人士的重视。
一、公共利益界定与拆迁合宪性
“湖南嘉禾事件”、“重庆钉子户事件”、“广州荔湾区钉子户事件”,以及南京市民翁彪自杀身亡和安徽农民朱正亮天安门自焚事件等,都是“以异常惨烈的表达方式掀开了野蛮拆迁的盖子,借拆迁和征地之名剥夺民众财产利益,成为许多地方政府的生财之道和一些官商的暴富捷径。
有关部门公开表示,很多地方借“公共利益”之名大搞商业开发。
”
社会公共利益没有确切的法律解释,就会成为地方政府和开发商牟取暴利的最佳道具。
商业开发、旧城改造、加快发展速度、提升经济指标等等,都会往公益利益靠。
要有效防止公共利益成为公权侵犯私权的幌子,就一定要区分公共利益需要和商业需要。
但遗憾的是,《物权法》中还是没有公共利益的具体界定。
虽然在立法过程中,全国人大常委会中有相当部分委员认为,有必要尽快为公共利益进一步正本清源,以防止其被盗用和滥用,但遭遇的阻力仍然相当大。
中国人民大学法学院博士生导师王利明就反对在物权法中界定:
他认为,在物权法中界定公共利益的概念是十分困难的,仅仅寄望于通过物权法对公共利益概念的界定,来解决征收中存在的问题,是物权法所不能承受之重。
还有委员认为:
征收属于公权力的行使,而物权法是民事法律,不宜界定公共利益。
以上理由,笔者认为是说不通的。
征收固然是行使公权力,可被征收的对象却是公民的物权,《物权法》的立法目的就是要“保护权利人的物权”,而不界定“公共利益”就无法实现立法目的。
因此,界定“公共利益”不仅是必要的,更是必须的,是迫切的。
而王利明的“难以”更是牵强。
要具体地界定公共利益确实是不现实的,但也并非毫无办法。
正如中国政法大学终身教授江平点评《物权法草案》第四十九条所言,“属于公共利益的情形是无法列举的,但是可以从反面来说,凡是属于商业开发、以营利为目的的,决不属于社会公共利益”。
在开发商利润追求和地方政府经营城市的发展政策双重驱动下,大量侵犯人权、财产权的行为层出不穷。
只要将主要的商品房项目开发排除在公共利益之外,就可以杜绝绝大部分侵权现象发生。
纵观世界各国立法,对于公共利益的立法,存在多种立法方式。
如有专家建议,采取“概括加列举再加排除”的方式界定,即先给公共利益下一个简要的定义,再尽可能全面地列举出属于公共利益范畴的事项,再设立一个概括性的兜底条款,即“无法列举或难以列举的其他应属于公共利益范畴的事项”;最后设立一个排除条款,明确排除那些不属于公共利益范围的事项,如企业从事纯粹的商业性开发项目等。
我国香港地区就采用了列举方式,韩国采取了列举加概况式。
更何况,我国共有50多件法律中涉及到公共利益概念。
对于公共利益的含义和范围,虽然宪法和绝大多数法律均没有明文规定,但仍然有些法律对“公共利益”、“公益事业”的范围作出了较详细的列举,并规定了兜底条款:
如《信托法》第六十条、《测绘法》第三十一条、《土地管理法》第五十四条、《公益事业捐赠法》第三条等。
2004年6月15日,国务院办公厅下发了《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》,该通知规定:
“凡拆迁矛盾和纠纷比较集中的地区,除保证能源、交通、水利、城市重大公共设施等重点建设项目,以及重大社会发展项目、危房改造、经济适用房和廉租房项目之外,一律停止拆迁,集中力量解决拆迁遗留问题。
”笔者认为,以上点到的可继续拆迁项目,可以理解为国务院对拆迁过程中的公共利益范围的暂时认定。
但是,如果我们进一步分析新《条例》的立法宗旨,还会发现更令人费解的疑惑。
从新《条例》的法规名称看,就意味者立法者已经排除了涉及土地之立法。
1982年的《宪法》就规定了“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用”;1986年实施的《土地管理法》、1990年实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和1995年1月1日实施的《城市房地产管理法》都有类似规定。
从宪法到特别法律,再到行政法规,“公共利益”都是国家征收土地的前提条件,在概念使用上也保持着连贯性。
唯有经2001年修改的《城市房屋拆迁管理条例》,却省略了“公共利益需要”之立法宗旨规定。
新《条例》第一条规定了“保障建设项目顺利进行,制定本条例”,第三条又规定了“城市房屋拆迁必须符合城市规划”。
事情很清楚,虽然人们普遍将公共利益视为城市房屋拆迁启动的正当性基础,但新《条例》里却没有任何有关城市房屋拆迁必须符合公共利益的明确表述。
新《条例》赋予地方政府在实施房屋拆迁过程中,既不需要考虑到“公共利益需要”,也不必事先与被拆迁人协商或告知。
在这种立法下,被拆迁人作为合法的房屋所有和国有土地使用权人,甚至连最基本的知情权也被剥夺了。
这种带有明显的计划经济成分的强制行政行为,显然与新《条例》的规定一直处于公共利益标准缺失的状态有直接的关联。
既然《宪法》及相关的房地产和土地管理法律均对提前收回国有土地使用权都设有严格的前置条件,且任何人都知道,在进行房屋强制拆迁时必然要涉及到房屋所占用的国有土地使用权收回,为什么新《条例》仍然没有对此进行限制和表达呢?
联系到自2001年以来,中国各地大力推行旧城改造、土地储备制度,中央也以房地产作为支柱产业,笔者大胆推测,作为由政府最高机关起草修改的行政法规,这种违宪立法不会是疏忽大意的结果,而很有可能是当时的立法者从发展国民经济大局出发有意回避了这个话题,或说故意这样立法,以配合1998年政府制订的以房地产拉动内需之政策,方便地方政府在经营城市获取财政收入时放开手脚大步向前走。
因为,立法者不可能不了解《立法法》,而《立法法》对此规定的很明确:
国务院是根据宪法和法律而制定行政法规的,“对非国有财产的征收”被列为只能制定法律的事项,即唯有全国人民代表大会及其常务委员会才能对此行使国家立法权。
值得一提的是,有些地方政府已经注意到了该问题,并悄悄地做了修改。
如浙江省在2007年3月29日修改通过的地方性法规《浙江省城市房屋拆迁管理条例》中就新增了以下条款:
“本条例所称房屋拆迁,是指因实施城市规划或者因其他公共利益需要,依法收回国有土地使用权而拆除该地块上房屋的行为”。
如果说《宪法》只是法律纲要,无法具体适用,那么在《物权法》开始实施之后,就很有必要考虑:
是修改还是废除现行的《城市房屋拆迁管理条例》,或是另行制定一部保护公民住宅权的法律更为妥当?
进一步的理由是,如果一部法律文件的存在及其实施带来的是大量的侵权现象,如果它的存在使得某些违宪行为得以在“合法”的形式下进行,且使得大量的弱势群体因此陷于困境,合法财产得不到保障,特别是对宪法的权威和社会稳定构成一种威胁的话,那么其存在的合理性,或说它的合宪性就应当引起我们的思索。
二、拆迁补偿中的基准价合法与合理性
旧《条例》规定了拆迁补偿实行产权调换、作价补偿,或者产权调换和作价补偿相结合的形式。
由于作价补偿金额往往不足以在市场上购买相应的房屋,因此,新《条例》规定:
如果拆迁补偿方式实行货币补偿,则货币补偿的金额,应根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。
如实行房屋产权调换的,拆迁人与被拆迁人应当按照市场评估价,计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格,结清产权调换的差价。
但市场价格究竟包括哪些内容,这是一个非常不明确的问题。
不同的市场价格界定,会产生不同的市场价格内涵。
对房屋进行价格评估,主要涉及到两个关键因素,一是评估拆迁估价时点,二是拆迁估价的价值标准。
只有确定了以上两个参照值,才能进行评估。
首先,由于市场价格是随市场经济变化而时刻波动,因此,评估拆迁估价时点选择至关重要。
而自新《条例》颁发以来,我国各地的房地产市场是一路高涨,商品房价格每月都在上升。
如果此时,在对拆迁房进行评估时,将该评估日往前移动几个月,则会明显降低评估价格。
这个浅显易懂的道理,地方政府早就运用自如了。
由于新《条例》将该部分权力授权给地方政府,所以地方政府为减少拆迁成本支出,在选择估价时点时,就不以补偿安置时间为准,而是选择了拆迁许可证颁发之日。
让人惊讶的是,作为拆迁管理最高行政主管部门——建设部也支持这种观点。
其次,拆迁估价的价值标准选择,各级地方政府都选择以政府公布的基准价格为准。
如陕西省规定:
房地产估价机构对被拆迁房屋的房地产市场价格进行评估,应当以货币补偿基准价格为依据,其它地方省市也都无一例外。
也许政府的出发点是基于在对同一区块的拆迁房屋补偿安置时尽可能公平合理考虑,但政府具体行政行为的不透明性及惰性抑或是故意态度,使得基准价经常多年就一个基准价。
这就导致了拆迁补偿价格不是当年当月的市场价格,而是上年度市场价格的平均值。
毫无疑问,这样的的房屋拆迁补偿价格,完全偏离了新《条例》的立法旨意。
笔者举个实例来说明这种基准价的补偿方式对被拆迁人是如何的不公平合理。
某市楼某的55个平方米的房改房在2004年9月份被强制拆除,但房屋补偿价格的评估价却是以2002年6月10日的市场价格为基准。
根据政府公布的信息显示,2002年上半年度的该区位的交易价格为每平方米2900元,2004年9月,周边新建的商品房最低价格已达到6000元。
两者相差悬殊达3000元,总差价为16.5万。
显然,双方是无法达成协议的。
于是被拆迁人提起行政裁决,但最终行政裁决维持了拆迁人的补偿方案。
被拆迁人又提起诉讼。
一审法院维持了行政裁决,但同时又认为,综合考虑市场价格上涨速度过快及被拆迁人的经济收入水平,责令拆迁人另行再一次性补发5万元安置费。
双方均不服一审判决,提起上诉,二审维持原判决。
在这个案件中,拆迁人的补偿安置标准显然是不符合按市场价格予以补偿的,但他的依据却是合法的。
拆迁人在2002年6月10日即获得政府核发的拆迁许可证,但因种种原因,没有实施,后通过各种途径,多次延长了拆迁许可证,但在计算补偿标准时则以第一次核发许可证为准。
这是在地方政府的支持下,开发商充分利用了法律的漏洞,获得了超额的利润。
引发如此结果的直接原因,就是新《条例》之规定太简单,直接将关系到被拆迁人切身利益的重要立法授权给省级政府。
搬迁补助费和临时安置补助费的标准,也授权给省级政府。
而省级政府又因地制宜地将制定具体实施细则再委托下属市县自行掌握。
房屋拆迁的最终补偿价格的决定权就被合法地掌握在基层地方政府手里,开发商再通过公关努力,让政府在土地出让、房屋价格评估、搬迁补助和临时安置费等补偿款上大幅度缩减。
因为这个授权链的合法存在,关于拆迁补偿安置的矛盾又多又尖锐,就不足为稀了。
为解决和缓和该问题,建设部不得不在2004年9月4号发文指出:
一些地方规定,房地产市场评估价由房地产评估机构以房屋拆迁许可证核发时政府公布的货币补偿基准为基本依据,与《条例》以房地产市场评估价确定补偿标准的原则不一致。
这也是造成拆迁上访的重要原因。
并责令各省、自治区、直辖市建设行政主管部门对本行政区域内的地方性法规、规章进行清理,按照立法程序,向政府法制部门或者当地人大报告并提出修改建议。
也有的地方政府注意到了该问题的严重性,并进行了适当调整。
如2004年,浙江省建设厅在《关于转发建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》的通知》中就要求各地建设部门:
鉴于部分地区商品房市场价格变动过快,政府公布的基准价滞后市场价格,将直接影响到拆迁当事人的利益。
为此,各地可根据当地实际情况,对货币补偿基准价作适当调整,以确保与市场价相衔接。
虽然调整步骤不大,但依然可以看出地方政府在拆迁过程中对保障弱势群体合法权益的态度有了积极的改变。
更令人期待的是,建设部为配合《物权法》的实施,也正在酝酿修订城市房屋拆迁条例,并准备将行政法规上升为法律。
笔者认为,《城市房屋拆迁管理条例》及地方性政策法规的规定,明显不是公平合理的补偿。
拆迁补偿价格和市场价格脱轨是导致拆迁纠纷越演越烈的矛盾所在。
尤其是近几年,土地使用权出让价格、商品房价格和二手房价格节节攀升,而地方政府制定的补偿基准价却多年停滞不动,给被拆迁人造成了巨大的利益损失和心理落差。
当务之急,应尽快出台更高层次的中央政策,迅速扭变这种已经被严重扭曲了的拆迁补偿方法,以维护社会稳定并体现公平合理原则。
三、拆迁许可证的违法性
1、拆迁许可证的颁发剥夺了被拆迁人的陈述权、申辩权
目前城市房屋拆迁制度,只强调程序的强制性和性质的效率性,完全忽视了被拆迁人的知情权与参与权,剥夺了《行政许可法》赋予每个公民的陈述权、申辩权。
从土地收回的认定,到拆迁许可证批准,再到补偿费的确定和居住安置方式的选择,几乎都是政府和拆迁人说了算,被拆迁人在整个拆迁过程中完全处于被动状况和不平等地位。
公民的处分、占有、使用自己合法财产和从财产中获取利益的所有权利,完全被忽视。
这是件非常可怕的事情。
试想,作为一个普通都市人,辛辛苦苦购置房产,投入大量时间和精力装饰房屋、购置家具,有了稳定的住所,左邻右舍的关系也不错,总算在这个城市里安家立业了。
但不久的某一天,你忽然发现小区公告栏中贴着拆迁通告,限期三个月内去某某签订补偿安置协议等,换句话说,你发现你刚购买不久的土地使用权已不再属于你了,你的房屋也已经被政府和拆迁人强制购买了,三个月后,你现在居住的房屋连同整个小区都将被夷为平地,不复存在…。
你肯定会愤怒,甚至咆哮如雷,也许你会依法去评理、去上访,但到头来,你只能无奈接受这个由政府和拆迁人共同制造的残酷现实。
只要目前的拆迁制度存在一日,这种可能就好比悬在公民头上的一把利剑,任何公民都有随时随地被其击中的可能。
如杭州西湖区三墩镇润达花苑12、13幢的47户住户刚拿到房屋产权证不到一年半,就因城市道路建设需要将被拆迁。
天津市惠森花园的新商品房,一个最晚2005年底才装修入住的新建商品房项目,在2006年3月2日就接到限期拆迁通知。
再来看看一些地方政府的政策:
浙江省规定:
合理安排旧城拆迁改造时序。
为降低商品住宅拆迁频率,保持必要的使用年限,近5年以来经依法批准建设的多层以上商品住宅原则上不列入拆迁范围;山东省建设厅制订年度拆迁计划的思路:
新建房屋使用不足5年的,原则上不列入拆迁范围;江苏省规定:
竣工不满15年且较为集中的多层以上住宅片区,原则上不得列入拆迁范围;江苏省南通市规定:
新建住宅房屋自批准建房之日起6个月至拆迁许可证颁发之日不满5年被拆迁的,按其房屋重置价的15%增加补偿,等等。
当一个具体行政行为在实施时与公民的个人合法财产权有紧密的利害关联,但却可以完全忽视公民的知情权和参与权,那么谁还会再相信法律的保护作用?
依法行政如果是建立在忽视民众的个体利益之上,则显然与中央提出的构建和谐社会的发展方向相违背的。
笔者深信,随着依法行政的改革不断深化,这种不得人心的违宪行政行为肯定会被废止或修改,如浙江省在地方性法规中就做了修改:
明确要求政府在核准拆迁许可证之前,应当依法举行听证,就拆迁许可涉及的拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金的落实情况等相关事项听取意见。
这个地方立法就让我们看到了希望。
此外,杭州市在2007年也出台了关于核反拆迁许可证前应召开听证的配套规范化文件。
2、拆迁许可证的核准与颁发不符合法定程序
新《条例》第七条规定:
建设单位向政府申请核发房屋拆迁许可证,只需要向房屋拆迁主管部门提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁安置资金的证明。
其中最重要的是国有土地使用权批准文件。
依据《土地管理法》第五十八条、《土地登记规则》第六章及相关政策解释,县级以上政府为公共利益需要或者为实施城市规划进行旧城区改造,在收回土地使用权的同时办理国有土地使用权注销登记。
依法收回的国有土地使用权,只有在注销原国有土地使用证后,方可批准新的土地使用者使用该宗土地。
但在实际操作过程中,目前绝大多数的地方政府在收回国有土地使用权方式上,存在收回国有土地使用权和提供国有土地使用权程序倒置问题,出现了同一个不动产上存在两种物权,违背了《物权法》所规定的一物一权原则。
追其原因,一是因为政府在将需要拆迁项目列入年度计划内后,直接划定拆迁红线范围,接下来就进入招投标程序,开发商获得该土地后,即视为该地块的新的合法土地使用权人,然后再申请拆迁许可,但此时被列入被拆迁人的土地证并没有被注销;二是不需要通过招标程序转让土地使用权的,则政府常常先发文批准新的土地使用者,再注销被拆迁人的国有土地使用证。
在这过程中。
相当部分地方政府公然违背法定行政程序,在收回国有土地使用权的行政文件上以主管领导签字批复或以会议纪要形式,视为批准新土地使用者使用这宗国有土地使用权,拆迁人即可持该批复申请获得拆迁许可。
也有法院认为,收回国有土地使用权并不是核准拆迁许可证的必备要件和前提条件,颁发拆迁许可证与收回土地使用权无涉。
政府的收回国有土地使用权和转让国有土地使用权的具体行政行为,在拆迁许可证颁发公告之前,并不会通知到作为真正国有土地使用权人的被拆迁人。
在被拆迁人仍然拥有合法有效的房地产的物权前提下,该行政行为的违法性显然是偏离《行政许可法》太远了,单是收回国有土地使用权的具体行政处理决定就存在重大违法嫌疑。
笔者认为,具体实施行政行为的各级地方政府,不会不知道其中的违法程序及利害关系,但经综合比较衡量利益,且新《条例》中又无具体规定,从着眼提高地方财政收入大局出发,所以地方政府也就知法犯法了。
3、拆迁许可证的期限延长问题
拆迁期限,是指拆迁许可证确定的拆迁期限与拆迁人申请获准延长拆迁期限之和。
新《条例》第十二条虽然要求拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁期限内,实施房屋拆迁。
如需要延长期限的,拆迁人应当在拆迁期限届满15日前向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请。
但新《条例》并没有规定拆迁期限的上限,这就不可避免地被拆迁人利己滥用,侵害被拆迁人的利益。
道理很简单,依据新《条例》第十二条规定,在拆迁期限内,被拆迁人对自有房屋的财产权被限制到只能自己使用,虽然新《条例》并没有禁止被拆迁房屋转让、抵押等行为规定,但实际上以上处分权在拆迁期限内,并无现实可操作性。
谁会接受被拆迁房屋作为利益保障的抵押物?
因此,如果该拆迁期限无上限约束,那么被拆迁房屋的处分权就将受到严重影响。
其次,由于目前绝大部分地方政府在评估被拆迁房屋补偿价格时,往往以拆迁许可证的核准之日的市场平均价格作为政府制订的拆迁基准价格。
这样一来,拆迁人完全可以根据房地产市场的购买力及价格体系来控制何时拆迁、何时施工,资金短缺的拆迁人也可以之延长拆迁期限,作为企业发展的缓冲空间,筹备资金寻找投资商。
所幸的是,目前绝大部分的地方性法规都对此加以限制,拆迁期限为3个月。
但还存在另一个问题,就是对拆迁的申请延长次数没有限制,累计最长延长期限也没有限制。
这仍然会给地方政府带来弹性掌握。
笔者以为,这问题属于立法缺陷,只涉及到拆迁期限的合理性问题。
笔者在一个违法拆迁案例中,曾从档案馆中调取已经存档的拆迁许可证,试图证明拆迁人存在非法拆迁行为。
但意料不到,拆迁人居然能在法庭上不慌不忙地拿出连续盖有四个政府部门公章的“合法延期至某月某日”的拆迁许可证。
或许是拆迁人的疏忽,该延长期限还是不足以证明拆迁人合法拆迁,拆迁人便向法庭申请向当地房管局调取原始拆迁许可证。
调来的拆迁许可证居然又多了一个延期,时间恰好把非法拆迁行为包含在内。
同样的拆迁许可证,居然会有三种不同的拆迁期限。
政府行政行为随意到如此境界,也许是立法者在制定《行政许可法》时无论如何也想象不到的。
再进一步分析,政府允许拆迁人延长拆迁期限,实际上是意味着政府更改了原已生效的行政许可内容。
按《行政许可法》规定:
公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。
如确实要修改,则需要满足严格的条件。
同时,政府应将依法变更内容及时通知到相关权利人(包括拆迁人和被拆迁人),如不方便通知,至少也应公告送达。
但政府在批准这个行政行为过程中,以上几方面全部没到位。
这种只依新《条例》准许拆迁人延长拆迁期限的行政处理当属严重违法,应予以撤销。
但如诉讼解决,前景并不乐观。
原因有二:
其一,地方法院通常会认为新《条例》中并没有规定政府批准延期拆迁期限必须要通知被拆迁人,只要政府的审批行为符合新《条例》规定的条件即可;其二,2004年,建设部在回复安徽省建设厅的一个请示中曾解释:
拆迁人没有依法提出延期申请,属于擅自延长拆迁期限的行为,如依法未予以吊销拆迁许可证处罚的,应当准予拆迁人补办拆迁许可证延期手续。
因建设部是新《条例》的实际起草人,该复函可视为对新《条例》条款的细化解释。
既然拆迁人擅自延长拆迁期限的违法行为,建设部都只责令地方政府应当准予拆迁人补办,让违法行为变为合法行为,那么,政府依新《条例》批准拆迁的延期申请,更谈不上是违法行政的了。
4、核准拆迁许可证的前置条件审查可诉性
目前,我国只有极个别法规和部门规章中,有对行政许可申请提交的资料要进行实质审查的规定:
如对专利权、商标权的审查,国防科学技术工业委员会的行政审批,国家经济贸易委员会的行政审批,信息产业部对电子认证服务的管理,交通行政许可等。
但对涉及到民众利益的重大行政许可如核准拆迁许可证,立法并未明确,理论探讨也未见分晓,但拆迁主管行政部门是倾向于形式审查的。
如果拆迁许可证的核准只是形式审查,那么当被拆迁人发现拆迁项目存在违法内容,提交法院申请撤销拆迁许可证的诉讼请求,就很难获得法院支持。
法院会以拆迁许可证核发符合法定程序而予以驳回。
但如果拆迁许可证的核准属于实质审查,则法院就应对拆迁许可证核准前的五个前置条件的合法性、真进行全面审查后才能依法审判。
依据《行政许可法》第二条和第三十四条规定,行政机关审查行政许可申请,应采用书面审查、实地核查、听取意见等方式,拆迁许可证的审核行为显然不能单纯理解为盖章或办手续,行政机关不但要审查申请材料是否符合法律之规定,也要审核申请材料的合法性和真实性。
故笔者认为拆迁许可证的核准应当是实质审查。
这主要是因为审批机关本身兼有拆迁行政管理职能,对拆迁中的行为规范负有管理和监督的法定义务。
尤其在拆迁许可证审查过程中,由于前置条件中的拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金证明,均是由拆迁申请人提供,如果仅作形式审查而不进行实质审查,则无疑会使大量不具备拆迁许可条件的非法项目成为合法项目,并通过公告形式具备政府的威慑效力,从而会造成被拆迁人巨大损失,法律赋予被拆迁人的救济权利也极易受侵害。
换句话说,这实际上是在鼓励非法拆迁行为。
浙江省高级人民法院曾在一个拆迁行政诉讼案件中支持笔者的观点:
杭州市房地产管理局(被告)作为城市房屋拆迁主管部门,应认真履行审查拆迁人提交的有关批文及拆迁计划、
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