论反垄断法实施中的相关市场界定.docx

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论反垄断法实施中的相关市场界定

原则”和“合理原则”作为其基本的竞争政策分析工具。

对于适用本身违法原则的行为，如固定价格、限制产量、分割市场等联合限制竞争行为，其本身的反竞争性质非常明显，法律对此也有明文禁止规定，该种行为一经被认定成立即可判定为非法，无需再考虑其动机、手段以及对市场竞争影响的大小，因而相关市场的界定也就失去了意义。

而对于适用合理原则的行为，其是否实质上限制竞争和构成违法，需要通过对企业的动机、行为方式以及对市场竞争的影响后果加以慎重考察后才能做出判断，因而需要界定相关市场。

由于在反垄断法的实施中，适用本身违法原则的是少数，在大多数场合还是适用合理原则的，因而对大多数案件来说，界定相关市场是必不可少的前提性工作。

在进行相关市场界定时，有些案件只需要界定一个相关市场，而另一些案件可能需要界定出两个市场甚至多个市场。

一般说来，在对滥用市场支配地位行为进行分析时只需界定一个相关市场，但在涉及搭售的案件中，在分析企业行为是否构成搭售以及搭售的合理性时，需要界定出两个相关市场：

首先是界定出相关的搭售商品（tyingproduct）市场，以此认定涉嫌搭售企业在该市场上是否具有支配地位;其次是界定相关的被搭售商品（tiedproduct）市场，以认定搭售行为对于搭卖品市场竞争影响的程度，进而判断搭售是否违法。

在联合限制竞争（垄断协议）行为中，横向限制即在生产或销售过程中处于同一阶段的经营者之间的限制竞争行为只需要界定一个相关市场，而纵向限制即处于不同生产经营阶段的经营者之间的限制竞争行为，由于当事人之间并不存在着直接的竞争关系，其主要目的是排除或限制协议以外的第三者参与竞争，一般也需要对两个市场加以界定：

首先是界定出产品的制造商或供应商所在的相关市场（上游市场），其次是界定出产品的批发商或零售商所在的相关市场（下游市场）。

类似地，在企业结合（经营者集中）行为中，对于横向的企业结合行为往往只需界定一个相关市场，但对于纵向的和混合的结合行为一般则须界定出两个或两个以上相关市场。

　　还需要说明的是，相关市场界定的宽严标准往往会因所针对的行为的具体类型不同而有所不同。

例如，从有关国家和地区执法机构的做法和法院的裁决来看，在分析企业合并（经营者集中的一种主要形式）行为中所划定的相关市场，通常要比分析企业实施滥用市场支配地位行为时所划定的市场要狭窄些。

这是因为，企业合并行为中一般包含着比现实的垄断行为还要强的限制竞争的危险性，[5]其直接导致市场上竞争者数量的减少，因此对企业合并的规制是在其现实的垄断行为发生之前采取的具有预防效果的控制措施;而且，企业合并行为一经批准，往往不可推倒重来，或者虽然可以但成本太高，执法机构在审查时往往更加谨慎，适用的执法尺度也就更加严格一些。

　　在相关市场的界定方面，西方国家的判例和法学理论上都有很多成熟的做法和精辟的见解，可供我国相关执法的参考，但最终的实际操作还必须结合我国的具体国情。

我国《反垄断法》刚刚出台，其在2008年8月1日起的实施中必然会遇到相关市场界定的这一基础的和重要的问题。

而且，在目前实施2006年8月由国家六部委制定的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》）中的反垄断审查规则的过程中，也现实地遇到了这个问题。

依据《规定》第51、52条，商务部2006年11月对浙江苏泊尔炊具股份有限公司和法国SEB国际股份有限公司的并购协议进行反垄断调查、听证。

在这一过程中，各方争议的焦点在于市场占有率的确定。

苏泊尔公司称，2005年全国炊具行业的销售额约在80至100亿元人民币左右，苏泊尔公司在国内的销售额约7亿元人民币左右，市场占有率不到10%，远未达到《规定》中要求的比例。

SEB目前在国内销量非常小，两者相加，也远不及《规定》要求的25%的市场占有率。

但据中国行业企业信息中心提供的资料，2005年苏泊尔压力锅市场占有率47.04%。

另据来自于国家统计局更为权威的数字，1999年“苏泊尔”的市场占有率为48.65%，2000年为52.11%，2001年为53.11%。

业内人士分析，这组数据只是城市的市场占有率，如果加上农村市场，“苏泊尔”的市场占有率将超过70%。

对此，苏泊尔公司认为，在《规定》中，市场占有率是针对某个行业而言的，压力锅只是炊具行业的一个产品。

拿某个产品来指代一个行业是不合适的。

[6]显然，这里对市场占有率作出不同判断的决定因素是对相关市场的不同确定，即究竟应当将苏泊尔公司的压力锅置于压力锅市场还是置于整个炊具市场。

　　基于相关市场界定对于我国即将实施《反垄断法》的重要意义，以下借鉴西方国家的法律经济理论和实践做法，分别对相关商品市场和相关地域市场界定中的主要问题和基本分析框架作一初步的探讨。

　　二、相关商品市场界定的主要问题

　　在界定相关市场时，相关商品市场是必须首先界定的，这是界定其他市场的前提。

相关商品市场界定所要回答的基本问题是，事实上是哪些商品在市场上相互进行竞争。

根据1997年欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第7条规定，“相关产品市场是指根据产品的特性、价格及用途，而被消费者视为可互换或可相互替代的所有产品和/或者服务”。

[7]美国法院的很多判决明确指出了确定相关商品市场的两个因素：

一个是合理的可替代性，另一个是需求的交叉弹性。

而合理的可替代性与需求的交叉弹性又是密切相关的，从一定意义上讲，合理的可替代性是需求的交叉弹性理论的实际运用，但合理的可替代性不仅涉及价格因素，而且还涉及其他因素;不仅关注需求层面，而且也在一定程度上考虑供给层面。

因此，在界定相关商品市场时最主要的是要确定商品的可替代性，而且其中决定性的因素是用户或者消费者的看法。

而这里的商品可替代性不是那种因为某种商品市场的价格变化而影响到消费者在其他商品市场购买能力的“总体替代性”（grosssubstitution），而是近似替代性（closesubstitution），即具有相同或相似特性的、能够满足相同或相似需求的商品。

　　在确定替代品时，选择初始商品（initialproduct）是非常重要的。

例如，在TetraPakⅡ案中，欧共体委员会认为存在四种独立的商品和四个独立的商品市场：

无菌纸盒机、无菌纸盒、非无菌纸盒机和非无菌纸盒。

利乐（TetraPak）辩称，纸箱机和纸箱在其自己的市场内是一个集成的包装系统，并认为将纸箱机和纸箱分开会引起卫生问题和潜在的信誉损害。

欧共体委员会则指出，《欧共体条约》第86条（现为第82条）不允许集成商品的生产者阻碍他人生产在其系统中使用的消耗品。

欧洲初审法院又支持了欧共体委员会的这一立场，指出：

就欧共体竞争法而言，在没有一般的和约束性的标准或规则的情况下，任何独立的生产者都可以自由地生产用在他人生产的设备上的消耗品，除非这样做侵害了竞争者的知识产权。

这表明，除某一商品本身受知识产权保护外，其他商品应被视为独立的商品，并且不能同该受知识产权保护的商品一起捆绑销售。

欧共体委员会推行这种政策的方法是将每种商品界定为一个独立市场的基础。

[8]

　　在分析商品的可替代性时需要考虑到其功能、满足用户需要的适应性以及价格等因素，其具体的市场范围要根据不同案件所涉的具体情况加以界定。

例如，在美国微软垄断案中，美国联邦地区法院法官杰克逊在1999年11月5日的事实认定中指出：

当前没有什么商品，而且在可预见的将来也不会有什么商品，可以付出巨大成本而替代英特尔兼容个人电脑操作系统在全球范围的大比例的客户群。

更进一步，当前不生产个人电脑操作系统的公司也不可能从现在开始，能够在较短的一段时间内为相当大一部分英特尔兼容个人电脑用户提供有竞争力的可替代的操作系统。

由此可以推断，如果一家公司控制了英特尔兼容个人电脑操作系统在全球范围内的许可证，它就可以将它的操作系统的许可价格定得远远高于竞争市场价格条件下的价格，并保持在相当长的时间内不会失去顾客而变得无利可图。

因此，在确定微软市场支配力的水平时，将相关市场界定为全球范围内英特尔兼容个人电脑操作系统的许可证市场。

[9]

　　在各国的反垄断法实践中，确定商品之间的可替代性主要考虑以下因素：

（一）商品的物理性能和使用目的

　　通常，如果两个商品具有的物理性能相差很大，以至于它们实际上不具有相同的使用目的，那么就不能视为彼此具有可替代性。

例如，欧共体委员会在1991年雷诺和沃尔沃一案中，将卡车分为运载量5吨和16吨以上的两个商品市场，理由是这两种卡车的技术差别很大而只能适用于不同的用途。

[10]确定商品之间的替代性时，只有商品在设计、物理构成以及其他技术特征上存在实质性差别时，我们才能把它们视为不同的商品，而不能仅仅因为一些不太显著的功能差异去否定它们之间的可替代性。

同时，在认定这种差别时，虽然我们要考虑到生产商、制造商对于商品性能、功用的定位（主观功能），但更为重要的是，我们应当关注在消费者眼中，两种“不同”商品是否在某种功用上具有可替换性（客观功能），因为最终的市场毕竟是由消费者决定的。

（二）商品的价格

　　如果两种商品价格差异较大，它们就不应被视为属于同一个商品市场。

例如，普通汽车与豪华汽车，廉价香水与高级香水等，尽管它们有着相同的性能和用途，但由于价格悬殊，消费者往往并不认为它们具有可替代性。

　　但是，按照商品的绝对价格区分商品市场的做法有时也存在着明显的错误，因为消费者一般都能意识到，商品价格的差异常常反映了不同的质量。

欧共体委员会认为，起到决定作用的并不是绝对的价格差异，而是一种商品的价格变化是否对另一种商品的价格产生竞争性的影响。

美国联邦贸易委员会在阻止斯丹普奥办公用品商店收购另一个办公用品“超市”连锁OfficeDepot时也分析道：

同一种产品在不同类别的商店以不同的价格出售这一事实并不能说明存在两个市场。

高价的商店可能提供的服务更多，价格的差异可能只反映了这些服务所增加的成本，这跟品牌产品的价格高于杂牌的同等产品可能只是抵消了较高的市场营销成本是同样的道理。

[11]

　　如果同一市场上的两种商品是相互可替代的，一种商品的价格变化势必会影响另一种商品的价格，因此查明这两种商品的价格在以往的变动情况，可以确定它们可以相互替代的程度。

在这里需要考虑价格水平的相似性和趋同性。

　　这里涉及到的一个重要问题是，应当依据什么样的价格水平判断商品之间可替换。

对此，波斯纳在评析美国诉杜邦公司案（UnitedStatesv.E.I.DuPontdeNemours&Co）时指出：

“杜邦公司案中的问题是，被告是否拥有垄断力。

而在该案的背景下，明确玻璃纸和其他软包装材料是在玻璃纸的当前价格下，还是在一个竞争性价格下可以适当互换是至关重要的。

因为玻璃纸的当前价格可能是一个垄断价格，在当前价格下存在着适当的可互换性根本不能说明垄断力不存在，而可能恰恰是垄断力的证据。

”最高法院在本案中的思路则相反，“在那种进路下，垄断价格越高，因而其他产品的可替代性越大，法院就越难以发现被告拥有垄断力”。

[12]在波斯纳看来，判断商品之间是否具有替代性并划归同一市场，应在一般市场的竞争性价格下进行考察，否则就可能不恰当地扩大了相关商品市场的范围，放纵了那些实际上不当行使着市场支配力的垄断企业。

这是很有道理的。

对此，1997年欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第19条也明确指出：

一般说来，特别是对合并案的分析来说，所要考虑的价格是指通行的市场价格，但如果价格是在缺乏竞争的情况下确定的，则不在此列。

尤其对支配地位滥用进行调查时应考虑到，现在通行的价格是大幅上涨后的价格。

　　商品的价格因素又与需求的交叉弹性密切相关。

“需求的交叉弹性”（Cross-ElasticityofDemand）是用来测度一种商品的数量需求对另一种商品价格变化的敏感性的方法。

需求的交叉弹性越高就越难显示供应者处于支配地位，因为一个商品如果价格上涨太多或供给受到限制，购买者将转而购买替代品;需求的交叉弹性低，则表示购