法律人思维是怎样形成的.docx
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法律人思维是怎样形成的
“法律人思维”是怎样形成的
应对常规案件,从“理性人思维”到“法律人思维”是一个进化;而应对疑难案件则相反,由“法律人思维”回归到“理性人思维”才是一种进化。
法律教义学无力揭示法律背后的逻辑,更无力与法律经济学竞争疑难案件的指导权。
因为法律教义学面对疑难案件是防御性的,在新要件、新概念、新教义、新措辞出现之前,无分析工具可用;而法律经济学却能在疑难案件面前始终保持进攻态势,简单的分析工具一以贯之,以不变应万变,从容不迫地应对法律难题,清除法律神秘,破解法律教义学上的“概念黑箱”。
如何做到上述所云的理性法律人思维,桑本谦老师无疑是这一领域有独立见解前辈之一。
作为法律人,如果你也希冀着自己能沾染三分法律人该有的思维气息,请坚持将本文读毕,定不负好文不负卿(另,特别提醒:
文末有彩蛋~~)
《理论法学的迷雾:
以轰动案例为素材》(增订版)桑本谦/著
法律出版社2015年3月版
真正有学术意义的以轰动案件为素材的法律研究,必须借助社会科学资源,必须用社会科学的学术分析超越道德直觉,揭露被道德直觉掩盖了的重要问题。
作为桑本谦对“法律人思维”理论研究领域最新的著作《理论法学的迷雾:
以轰动案例为素材》(增订版)一书汇集的学术批评都是作者进行这种学术分析的尝试。
作者试图展示的,是社会科学的思路和方法在发掘、分析和论证轰动案件蕴含的制度与社会性问题时所具有的理论力量与实践意义。
道德哲学和社会科学一直在竞争法律疑难问题的指导权,本书讨论的案例为此提供了一些竞赛场;如果在前者遭遇困境的地方,后者却仍能从容应对,竞赛的结果就会一目了然。
前言
电影《超时空接触》中身为科学家的女主角曾经感慨说:
“在宇宙中,我们是如此渺小和微不足道,但同时又是如此稀有和珍贵”。
没错,两个看起来相互矛盾的命题可以同时为真。
天文学家会觉得一万年很短暂,而在纳米技术工程师眼里,一秒钟算是很漫长了。
不同种族之间的差异很大吗?
人类学家可能会说是,生物学家多半要说否。
如果你对某个事物的判断和别人不一样,先别忙着辩解或反驳,而应该首先考虑到,你和别人的主观感受也许存在先天差异,以及,更为重要的,你们也许采用了不同的衡量标准或观测视角。
《超时空接触》电影海报
是否存在一种独特的“法律人思维”?
或者,一个更简单的提问,“法律人思维”很独特吗?
倘若没有固定的衡量标准,这个问题是没有答案的,至少没有唯一正确的答案。
你可以在相对意义上说“是”,毕竟法律人有些不同于其他职业者的思维习惯,对此,孙笑侠教授以及其他热衷于讨论“法律思维”或“法律方法”的学者已经列举得很充分了,最典型的特征莫过于法律人习惯于“向后看”;你也可以在绝对意义上说“否”,倘以理性决策的终极标准衡量,法律人与其他职业者在思维习惯上的差异是微不足道的,正如苏力教授所一再强调的,法律人的“向后看”只是表面上的,最终还是为了“向前看”;或者说,“向后看”只是“向前看”的一种表现形式,如同静止只是一种特殊的运动。
更何况,我们有限的概念系统永远不可能真实描述这个世界的无限复杂性,也不可能全面捕捉每一个事物的独特性,正如,世界上的任何一片雪花都具有独一无二的水分子排列结构,但我们却不可能针对每一片雪花的独特结构去煞费苦心地创造无穷无尽的概念。
孙笑侠教授
由此,我们发现,真正有意义的提问是:
法律人与其他职业的思维差异是否值得重视?
“法律人思维”能否成立的决定性因素,是它的功能,而不是它描述的内容。
[4]无论苏力,还是孙笑侠,都敏锐地意识到了这一点;至于前者无视、而后者重视“法律人思维”的特殊性,都只是他们展开各自论证的铺垫。
苏力解构“法律人思维”的概念,主要目的是为了论证两点:
一、在法理学层面上研究“法律人思维”是没有意义的,无助于促进我们对法律职业和法律决策的理解,由此开发出的各种“法律方法”也只是徒有虚名,完全不能指导法律决策;二、在部门法层面上,尽管法律教义学不可替代,但其功能有限,只适合于常规案件,无力应对社会变迁带来的法律新问题或“疑难案件”。
在反驳苏力的文章中,孙笑侠则在上述两个问题上推出了针锋相对的观点,并且,与其他空谈法律方法和法律思维的学者不同,他用许多案例展示了法律方法和法律教义学在解释和规范法律决策方面所拥有的力量。
在本文中,我也将借助案例(包括孙笑侠已经分析过的几个案例)来讲道理。
并且,至少一部分目的和他一样,试图让基于“法律人思维”的法律教义学和法律方法接受“实战考验”。
但不同的是,我将让“法律人思维”和“理性人思维”并肩作战,分别观察一下它们在实战中的表现。
这样一来,性质就变了,战场变成了擂台,较量的双方就成了基于“法律人思维”的法律教义学和基于“理性人思维”的法律经济学。
至于究竟鹿死谁手花落谁家,却不是本文讨论的重点。
我试图借助读者的想象力,将这几场擂台赛,在空间维度上扩展为生态竞争,在时间维度上延伸为人类解决纠纷的思维方式进化史。
基于一个生态竞争的视角,我试图解说“法律人思维”是怎样起源的?
它相对于“理性人思维”的优势何在?
又在何种条件下会败给“理性人思维”?
法律背后的支配性逻辑是什么?
以及与上述问题相关的,如何评价法律方法和法律教义学的功能?
为了简化讨论,我将把现实因素尽量隔离出去,用逻辑的历史取代真实的历史;并且,我更关心技术层面的问题,基本不涉及问题背后的社会政治及意识形态因素。
例如,我会讨论“法律人思维”逻辑起源,但却不关心在中国法学界这个概念究竟是舶来品还是本土货。
作为解说者,我尽可能保持中立的姿态,除了技术性的引证,几乎不援引国内外著名法学家的观点来为任何一方背书或助威,因为,对立双方都不乏一个由著名法学家组成的至少看上去阵容豪华的啦啦队。
此外,更重要的,我要尽可能做到细致、耐心和朴实,惟其如此,才有可能把一个虽然简单但却对抗人们直觉的道理,说个清楚,道个明白。
一解释,还是托词
我们的讨论起始于一个简单的案例。
案例1:
B打通A的手机,而A正在驾车,因为接听B的电话,A不幸出了车祸(偏离道路后撞到一棵树上)。
假定车祸没有涉及其他肇事方。
A将B诉至法院,要求B赔偿A的事故损失。
请问,法院是否应该支持A的诉讼请求?
稍有法律常识的人都知道答案是“不”。
对此,法律教义学可以提供两条让多数法律人都满意的解释:
(1)B的行为和事故后果之间没有“法律上的因果关系”;
(2)B的行为没有“过错”。
但下文的分析将会表明,这两条法律教义学的解释非但没有提供任何实质性的判断标准,而且在逻辑上都属于循环往复的语言游戏。
“法律上的因果关系”如何界定?
事实上的因果关系在何种条件下才会被确认为“法律上的”?
追问至此,我们会发现,皮球又被踢回来了。
“法律上的因果关系”不能作为赔偿的理论依据,如果硬是拿它来做依据,就要被迫寻找另外的依据。
问题没有获得解释,只是被搪塞,甚至被掩盖了。
其实,“法律上的因果关系”,与下文将要讨论的“过错”一样,都只是法律教义学上的惯用托辞。
没错,我说的是“托辞”,而不是“措辞”。
法律教义学上的“过失”被界定为:
“应当预见到但却没有预见到或者已经预见到轻信能够避免”(从中分解出“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”)。
然而,这个几乎每个法律人都能熟练背诵的过失定义,却没有提供任何可观察的操作标准。
“应当预见到”的标准是什么?
如何判断当事人“没有预见到”或者“已经预见到”?
凭什么说当事人“疏忽大意”或“过于自信”?
“合理注意”和“合理自信”的标准又是什么?
提出这些问题不是故意找茬,因为这些“茬”就在那儿,只是人们一直熟视无睹。
这个定义只是解释了“过失”的语义,但解词毕竟不是定义。
这个定义的失败之处就在于,它只是描述了“过失”的主管心理状态,但一个人的心智是无法观察的。
定义过失,如同定义法律上任何其他描述主管心理状态的概念一样,只能诉诸于可观察的行为,而不能着眼于描述不可观察的心智。
就案例1而言,法律教义学提供的两条解释都经不起推敲。
无论是“没有过失”,还是“不存在法律上的因果关系”,都是将判决事后正当化的托词,它们无力解释法官判决案件的真实思维过程。
诸如此类的托词,在法律教义学中随处可见。
我们再来看一个合同法的案例:
案例2:
X答应两个月后赠送给Y一条牧羊犬,事后却反悔了;Y不幸地相信了X的承诺,并因此失去了一次低价购买同种牧羊犬的机会。
Y将X诉至法院,要求X赔偿违约损失。
请问,法院是否应该支持Y的请求?
《合同法》关于赠与合同有明确规定,“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。
相对于“承诺必须遵守”的一般合同法原则,赠与合同中的撤销权算是个例外情形。
但是,为什么法律区别对待赠与承诺和交易性承诺?
法律教义学家的解释是:
根据“权利义务相一致原则”,由于赠与人承担的义务是单向的,所以要赋予其撤销权以允许其反悔,否则对赠与人未免过分苛刻,并因此有失公平。
然而上述解释很快就会遇到麻烦。
假定X答应赠送Y牧羊犬的事情发生了一点变化,X和Y签订了一份书面赠与合同并且做了公证。
此时,如果Y起诉X,他就会打赢官司,法院会强制执行X的承诺。
根据《合同法》关于赠与合同的相关规定,一旦赠与合同经过公证,赠与人就无权撤销承诺。
但令人迷惑的是,为什么赠与承诺的形式发生了变化就导致了截然不同的法律后果?
沿用“权利义务相一致”的说辞很难回应这一诘问。
只需将两个假设的案例稍作对此,就会发现,无论是大陆合同法的“合意”理论,还是英美合同法的“对价”理论,在关于赠与承诺可否被强制执行的解释上都难以自圆其说。
按照“合意”理论,倘将赠与合同定性为“实践性合同”(合同在赠与财产权利交付时成立),就无法解释为什么赠与合同经过公证却能摇身一变成了“诺成性合同”;按照“对价”理论,倘说法院不会强制执行没有“对价”的承诺,就无法解释为什么公证程序可令对价无中生有,以致竟能凭空虚构一个“名义对价”。
更何况,诸如“实践性合同”以及“没有对价”之类的说辞,都只是关于赠与合同的一个描述,而不构成其无法被强制执行的一个解释。
倘若诸如“对价”、“过错”以及“法律上的因果关系”之类的概念都只是一些托词,法官就需要探寻隐藏在这些概念之下的真实逻辑——无论借助经验、直觉,还是通过理性思考。
对此,法律教义学家肯定会质疑说:
这些概念并不妨碍法官作出正确的判断!
这也是事实,至少通常情况下是事实。
但是,不妨碍作出判断,不等于为做出判断提供了实质性帮助;事后的正当化说辞,也完全不同于事前的判断依据。
二“理性人”如何解释纠纷要探寻一种简洁且强有力的解释,必须另谋出路。
暂且将法律教义学放在一边,为了避免思维干扰,我们不妨假设一个没有法律的环境——在无法可依的条件下,“法官”如何处理这两起纠纷?
既然假定是“法官”处理纠纷,判决就必须传递激励的信号,为此,法官就必须考虑判决的社会后果。
没错,这是在模拟判例法的起源,也是在近似地模拟法律漏洞的补充(二者差不多是一回事)。
由此,我们可以发现法律背后的逻辑,不用说,这个逻辑是可以被判例法和制定法共享的。
在无法可依的条件下,面对案例1中A的诉讼请求,法官只能在两种选择之间权衡利弊——或支持,或驳回。
为此,法官需要研究构成案件事实的各种经验要素,尤其需要评估双方当事人避免事故的成本。
一般说来,A避免事故的成本很低,他可以选择不接听电话,或者干脆在驾车时关机。
但B避免事故的成本却十分高昂,在打电话之前要搞清楚对方是否正在驾车,可不是一件容易的事情。
道理再简单不过了,将事故责任强加于能以较低成本避免事故的一方当事人(A),既有助于降低避免事故的成本,也有助于减少未来的事故。
案例2是一个赠与合同纠纷。
法官首先需要了解现实生活中赠与承诺的复杂性——既有真心实意的承诺,也有虚情假意的承诺,还有试探性的承诺。
X随口一说,Y就信以为真了,Y对X的信任是天真的、草率的、孩子气的,因此造成的损失理应由Y自己来承担。
进一步看,X和Y之间的“合意”有名无实,Y的“信赖损失”源于一场误会——X的“假意”被Y当成了“真心”。
倘把这场误会看做一种事故,就可以根据与处理案例1同样的逻辑去思考——谁能以较低的成本避免这个事故?
尽管双方避免事故的预期成本在个案中无法比较,但法院却会推定:
让Y提高些警惕要比让X改变自己随意许诺的生活习性更容易一些(因而,由Y来承担损失就比让X去赔偿损失更可能减少未来类似误会的数量)。
这一推定的合理性在于:
社会上像X一样随意许诺的人数量众多,而像Y一样粗心大意的人却很罕见。
并且,将责任分配给粗心大意者可以使法律“树敌较少”,由此降低法律的管理成本。
尽管一律执行赠与承诺,可以减少谎言和欺骗的数量,但由此产生的少量社会收益补偿不了极度攀升的执行成本;相反,拒绝粗心大意者的索赔请求却可以抑制诉讼的动机,减少诉讼的数量,降低法律的实施成本。
此外,既然法律应该鼓励人们去成长,就不应过分保护那些天真无邪的人们。
毕竟,我们就生活在一个充满谎言和欺骗的世界,这是法律无力改变的既定社会条件。
事实也正是如此,合同法只鼓励人们对他人的承诺投入“合理的信任”(reasonablereliance),而不是“过度的信任”(overreliance)。
从前文的分析中,我们发现,在无法可依的条件下,法官只能通过权衡利弊来处理纠纷。
权衡利弊,或叫“成本—收益分析”,是所有理性决策共享的思维方式,也是支配整个生活世界的基本逻辑。
无论我们做任何事情,都要首先考虑是否值得去做,这就是在比较成本和收益,哪怕这种比较只是下意识的。
最容易理解这一点的办法是模拟生态竞争,无论在个体层面还是群体层面的生态竞争中,自然选择都会青睐于那些理性的决策者(包括理性的个体和理性的群体),非理性决策者将会在生态竞争中惨遭淘汰。
这就解释了为什么人类进化至今“理性人思维”能够主宰各个领域的决策。
[7]在法律产生之前,法官当然不可能根据“法律人思维”处理纠纷,他只能遵循“理性人思维”。
这也说明,是“理性人思维”,而不是“法律人思维”,创造了法律。
法律是一个激励机制,激励必须面向未来。
已经发生的事故,其损失属于沉没成本,法律决策必须看重后果,因为,相对于未来无穷多个潜在事故的损失总额,当下的事故损失再大,在比列上也会趋近于零。
正因为如此,法官以及其他法律决策者必须“向前看”。
制定法律、执行法律以及解释法律,都要面向未来,这正是法律作为激励机制的题中之义。
有效的激励机制需要稳定的激励信号,混乱模糊的信号会导致激励失灵,这在客观上要求判决保持某种程度的稳定性和一致性。
由此可见,法律决策者在目的上要“向前看”,在手段上要“向后看”,二者并不冲突。
法律既可以诉诸于判例,也可以规定为明文,但两者共同服从的逻辑是基于“理性人思维”的经济学逻辑。
这不仅可以从事先的发生学视角获得支持,而且可以从事后的生态竞争视角获得进一步验证。
为什么经济学逻辑能够支配法律制度?
道理很简单,一个背叛经济学逻辑的法律制度,会减损社会福利,而相对贫穷的社会自然更容易成为生态竞争中的失败者。
三公平,还是效率前文的分析肯定要遭到法律教义学家的质疑:
在无法可依的条件下,法官一定会通过权衡利弊去处理案件吗?
被大众共同接受的公平观念难道不是处理案件的依据?
这一质疑反应了法律教义学家的一个共识,即法律背后的支配性逻辑是公平,而不是效率。
对上述质疑的一个回应方法是改变一下法官解决纠纷的环境。
假定法官在处理案件时,被大众认可的公平观念尚未形成——既无法可依,也无公平原则可循。
在这种条件下,说法官只能通过权衡利弊来处理纠纷,估计就没什么非议了。
当然,这个假设是不现实的,但无关紧要,从不现实的假设完全可以获得现实的逻辑。
要系统地回应上述质疑,我们需要考察一下公平观念是怎样形成的。
尽管“理性人思维”是主宰决策的基本思维方式,但要求人们在做出任何决策之前精确比较成本收益是不现实的,沉重的思考负担非要把人累死不可。
决定到哪家餐馆去吃饭都是个难题,更别提裁断纠纷、择偶或者决定是否向另一个国家的反政府武装提供援助等复杂得多的问题了。
为了降低决策成本,人类在进化过程中逐渐获得了一些简化思考的替代性思维,其中最重要的,就是直觉和情感,它们已经通过遗传固定为人类心智的一个组成部分。
认知科学的研究表明,当人们面对一个问题时,直觉和情感会首先做出判断,然后通过理性思考去检验并修正这个判断,进而做出决策;如果受阻于高昂的信息费用,理性思考无力做出检验,人们的决策就会“跟着感觉走”。
跟着感觉走,难免要犯错误;但相对于经过严格成本收益分析再做出决策,前者的巨大优势是节省决策的成本。
理论上,只要简化决策的收益足以补偿决策失误的预期损失,那么,将决策立足于直觉和情感就仍然是划算的。
[9]这种表面上的不理性隐藏着一种更深刻的理性。
也正是在这种意义上,已经进化出了直觉和情感的“糊涂虫”会在生态竞争中打败那些只依靠精确计算来做出决策的“精明鬼”(可见“难得糊涂”不仅是一种可取的生活策略,而且是一种占优的进化策略)。
[10]但这里有个限度,太糊涂也不行,过度依赖直觉和情感的人们也会成为进化过程中的失败变种,因为在他们那里,决策失误的损失会彻底淹没简化决策的收益。
借助一个例子可以更清楚地说明上述道理。
假定在一个人和蛇共处的生态环境中:
蛇分两类,多数无毒,少数有毒,但毒蛇与其他蛇没有明显外貌上的区别;人也分两类,一类人是不理性的“胆小鬼”,他们天生怕蛇,不管有毒无毒,见蛇就跑;另一类人是理性的“精明鬼”,他们不怕蛇,并且只在辨认出毒蛇之后,他们才会理智的决定逃跑。
经过比较会发现,“胆小鬼”拥有相对于“精明鬼”的生存竞争优势。
恐惧感是生存的保证。
尽管“精明鬼”更理性,但当他们辨认出毒蛇之后,再跑就往往来不及了。
由此,对蛇的非理性恐惧感就会作为一个优势基因通过遗传逐渐固定下来。
这就解释了为什么我们都怕蛇;同时说明了,为什么理性思考难以消除不理性的恐惧感(否则恐怖电影就没市场了),即使一条被确认为拔掉毒牙的眼镜蛇,也会让我们惊恐不已。
按理性的尺度,我们应该更怕汽车而不该更怕蛇,但遗憾的是,我们人类和汽车打交道的时间太短,还来得及对这种新型风险做出进化上的调适。
“公平感”是人们在进化过程中逐渐获得的一种道德直觉。
在分配利益或分担损失时,人们经常无力精确比较不同方案的成本收益。
公平感一旦进化出来,就可以在很大程度上缓解这一难题。
由于公平感只是对于成本—收益分析的模糊处理,所以后者仍是前者的基础。
理论上,只要公平感在简化决策方面创造的收益足以补偿模糊处理所导致的误差损失,用公平感取代成本收益分析来指导决策就是很划算的。
如果在某个社会中,被大众接受的公平观念与利益最大化或成本最小化原则背道而驰,那么这个社会就很容易成为生态竞争中的失败者。
这也意味着,在存活至今的人类社会中,人们共同认可的公平观念与经济学逻辑是大致吻合的。
简单地说,效率和公平是一回事,两者之间的矛盾是人们假想出来的。
[11]“法学家关注公平,经济学家看重效率”,这一极具美感的对称式判断是相当误人子弟的。
在前文讨论的两起案例中,将事故责任分配能以较低成本避免事故的当事人,当然是效率指向的。
但如此判决不公平吗?
还有什么更公平的方案吗?
“成本最小化原则”贯穿于侵权法、合同法、刑法、证据法等几乎所有法律部门。
一般说来,谁能以较低的成本避免某个事故、完成某个任务、披露某个信息、避免某个错误或为某个意外事故提供保险,谁就要承担相应的责任。
这与市场和社会分工的逻辑是一致的。
这个逻辑还塑造了我们共同遵守的公共道德。
下面的案例就涉及到交通领域的一个不成文规矩。
案例3:
假定两辆轿车在一条长10米的巷子里相遇了,由于巷子很狭窄,只能允许一辆车通行,所以解决问题的办法只能是,其中一辆车倒出这条巷子。
假定甲车在这条巷子里已经穿行了8米,而乙车只进去了2米。
请问,哪个车主应该承担倒车的责任?
答案很简单:
乙要将车倒回去。
理由也很简单:
与甲相比,乙解决问题的成本更低。
看起来,这个交通规矩只有利于甲,而对乙不利。
因此,一个极端的康德主义者也许会趁机指责说,以牺牲乙的较小利益为代价来换取甲的较大利益是不公平的。
但,估计包括乙在内的绝大多数驾车人都不会同意这个指责。
大家都很清楚,虽然今天乙处在不利的位置,但明天他就可能变换成甲的位置。
只要时间足够长远,每个驾车人都能从这个规矩中受益。
因此可以合理预测,倘由驾车人投票决定这个规矩的存废,每个理性的驾车人都会投赞成票。
即使某个驾车人投票之后却在某次驾驶中偶然地处了乙的位置,他也没有什么理由指责这个规矩本身不公平。
波斯纳论证说,这就像某人参加了一次没有欺诈或胁迫的抽采,结果却输掉了,但他却不能以输掉了为由主张这次抽采不公平。
就案例3而言,还有个看起来更加公平的解决方案:
在乙将车倒出巷子之后,由甲乙双方共同分担倒车的成本;毕竟乙把车倒出巷子解决了双方共同的难题。
假定乙倒车的成本是2元钱,则甲应该向乙支付1元钱。
但这个看起来更公平的规矩在交通领域是不被接受的,恰恰相反,若乙在倒车之后向甲提出索赔请求反而是不合规矩的。
为什么一个看起来很公平的索赔请求得不到公共道德的支持?
原因还在于成本的约束。
索赔本身是有成本的,评估倒车的成本是个难题,如果双方不能达成一致,还可能引发另一次纠纷。
相反,大家都不索赔,大家就都省去了索赔的成本。
相互包容可以降低社会的交易费用;而宽容的隐含义,就是克制对于公平的贪婪。
上述分析也表明,追求公平,不能无视成本;换言之,公平是有价格的。
并且,被大众接受的公平,只能是那些价格合理的公平。
尽管公平和效率最终会是融为一体的,但人们却倾向于用公平概念去解释法律。
这个现象很容易理解,思维懒惰是人们的天性,错觉一旦扩大到整个群体就会变得相当顽固。
如果绝大多数法律制度与人们接受的公平观念恰好吻合,人们就会自然而然地将公平视为制定、解释或评价法律的依据,乃至将公平视为法律追求的“价值”。
这就像,大家都认为鲜血是红色的,于是就把红色当成了鲜血的“客观属性”,而实际上,“红色”只是视网膜神经向大脑传递的一个关于血液反射光波长度的感知信号而已。
确切地说,世界上没有“颜色”,只有“颜色感”。
由于公平只是为了人们规避思考成本而进化出来的道德直觉,所以当人们用公平去解释法律的时候,其实只是描述了他们对于法律的直觉性认知。
换言之,公平只能用来描述人们对于法律的心理反应,而不能解释法律背后的逻辑。
正如颜色只能描述一个视神经对光线波长的感知信号而不能解释颜色是怎样形成的、或者恐惧只能描述人们对于风险的心理反应而不能解释风险究竟来自何处是一样的道理。
因而,恰当的概念不是“公平”,而只是“公平感”。
当人们追求公平的时候,实际上只是努力让某个法律决策迎合自己的道德直觉而已,幸好这种追求在绝大多数时候并不挫伤让法律服从经济学逻辑的理性努力。
然而,假象毕竟是假象。
法律背叛人们公平感是很常见的:
确认时效制度,允许“父债子不还”,拒绝惩罚“见危不救”,规定豁免和特赦等等,都不明显符合人们心目中的公平观念;而法律一旦涉及到证券、公司以及高科技领域,就更容易出现和公平原则根本不沾边儿的规定。
为什么大公司可以通过发行股票和债券来融资而小公司却不能?
倘用公平来解释这个问题就是缘木求鱼了。
说法律有时会背叛公平也许不太恰当;更恰当的说法是,支配法律的经济学逻辑和大众认同的公平观念并不总是完全合拍。
造成这种现象的原因是:
一方面,法律追求其预设的社会目标,被大众接受的公平观念只是影响法律的其中一个因素;另一方面,人类进化的速度跟不上社会变迁的步伐,面对众多新问题的处理方案,人们的公平感还没来得及完成进化上的自我调适。
尽管在终极意义上公平感背后的逻辑仍然是成本—收益分析,但由于公平感的形成基于直觉和情感,所以当它取代理性思考评价法律制度时,却无法诉诸合乎逻辑的语言来做深入的分析。
这就是为什么,用于描述公平的措辞少得可怜,翻来覆去也就是这么几种:
“权利义务相一致”以及“平衡当事人之间的利害关系”等等,这些措辞都是内容空洞的语言游戏,它们没有给我们提供判断的标准。
并且,这些措辞也没能解释公平的含义,它们只是关于公平的另外一种表述。
倘若法学理论中充斥着太多诸如此类的概念、措辞或教义,法律就永远不可能展示其清澈透明的逻辑,我们从中看到的,只是一潭浑水。
四“法律人思维”的优势何在如上文
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