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职业法学家群体与近代中国法制转型
职业法学家群体与近代中国法制转型
作者:
刘宝东中共中央党校党史教研部 来源:
2005年1月第32卷第1期山西师大学报(社会科学版)
关键词:
近代中国;职业法学家;法制转型
职业法学家群体是指专业上有资格用一定权力(权利)从事法律工作的人组成的职业化的法律从业阶层,该群体主要由立法者、司法和执法者、律师及法学教授等法律专业人员构成,他们是保障具有普遍性和可操作性的法律至上权威和程序正义的重要力量。
建构在商品经济基础上的西方法文化与植根于自然经济基础上的中国传统法文化,以法律观念和法律制度为载体,在近代中国产生了剧烈的碰撞和交融。
以留学归国的法政留学生为主体,以本土法律教育培养的法律人才为补充,形成了我国第一代职业法学家群体。
按照职业法学家们的主要社会经历和学术成就,大体可以将其划分为三类:
第一类人侧重于学术研究,代表性人物主要有吴经熊、钱端升、杨鸿烈、周鲠生、史尚宽、蔡枢衡等;第二类人侧重于司法实践,代表性人物主要有江庸、董康、许世英等;第三类人侧重于政务活动,代表性人物主要有王宠惠、居正、孙科、张知本等。
职业法学家群体中的多数成员既受到了良好的传统文化训练,又接受了现代西方法制理念,形成了整合中西法文化的宏大旨趣和兼具中西的学术品格,他们或从事法律研究,或专注于法律实践,构成了近代中国法学研究的主体和法律制度建构的主要参与者。
本文以中国法制现代化的宏观背景为依托,对职业法学家群体在推动近代中国法制转型进程中的地位和作用进行了全面解析,进而管窥近代以来,特别是20世纪前半期,职业法学家群体推动中国法制现代化的艰难历程,以求能为今日中国的法学学科发展和法律制度建构提供一些可资借鉴的历史经验。
一、导入西方法律文化促动法制观念转型
近代中国职业法学家群体中的多数成员,既受过中国传统文化的深刻影响,又接受了西方法学研究的系统学术训练,他们在近代西方法文化传入中国的过程中,以学者、官员或官僚化学者等不同身份深深地参与其中,成为中西法文化交融与碰撞的引领者和主要的沟通媒介。
他们以兼具中西的广博学术视野导入西方法律文化,初期以翻译西方的法学著述和创办刊物为主要形式,继而转入法学著述层面,采用融贯中西的学术研究方法,以自身的独立法学研究引介西方最新的法文化理论和思潮。
近代西方法律文化的传入肇始于鸦片战争之后,一批首先“睁眼看世界”的知识分子在“经世致用”思想指导下,出版了一批由中国人编著的世界历史地理著作,其中著名的有林则徐和其幕僚编译的《四洲志》、《华事夷言》、《滑达尔各国律例》,魏源的《海国图志》,姚莹的《康纪行》,徐继畲的《瀛寰志略》等,这些著作虽然不是专门的法律著作,但是包含了大量的法律文化信息,使闭关自守的中国第一次接触到西方的法制文明。
清末法制变革的过程中,在沈家本和伍廷芳的主持下,成立了修订法律馆,确定了“参酌各国法律,首重翻译”的指导思想,掀起了翻译西方法律文本的热潮,一大批西方法学著作经过他们的辛勤努力被引介到了中国。
翻译西方法学著作和传播西方法学学说的高潮,是由构成近代中国职业法学家群体中坚的法政留学生,尤其是留日的法政留学生掀起的。
严复将孟德斯鸠的《论法的精神》、约翰·穆勒的《自由论》等西方法学名著译介到中国,在中国思想界掀起了巨大波澜。
甲午战后至二十世纪初的二十年,中国的法政留学生主要是涌向日本。
日本自明治维新开始,竭力输入西方文化,尤其重视翻译西书。
“到20世纪初年,举凡欧美各国的学术著作和实用书籍,几乎全有日文译本。
”[1](P282)鉴于日本通过社会转型和法制变革迅速走上了现代化道路的成功经验,中国的法政留学生认识到译书是日本达致富强的重要手段之一,由此开始了“西书转贩”的序幕。
自1900年留日学界第一个译书团体———译书汇编社成立起,各种翻译团体如教科书译辑社、湖南编译社、闽学会、会文学社、国学社、新女界杂志社等译书团体纷纷成立。
与此前不同的是,此时的翻译目标由自然科学著作转向了西方的政治法律著作,西方一大批解释自由民权思想、进化论、法政制度的著作经由日本转译到中国,极大地促进了中国法制的现代化步伐。
此外,赴日法政留学生还创办了众多的法学期刊,翻译和解释西方的法律知识,主要的有《译书汇编》、《国民报》、《法政杂志》、《政法学报》、《新译介》、《雅言》等,皆以翻译西方的法学著作和文章为己任。
此阶段翻译西方法学著作呈现了以下两个突出特点:
第一,数量多。
在文化相近、经费俭省、政府倡导等多方因素驱使下,留日学生人数成倍增长,1903年11月为1242人,1904年11月为2557人,1905年猛增至8000余人。
[2](P196)其盛况不仅在中国留学史上是空前的,也是“到此时为止的世界史上最大规模的学生出洋运动”[3](P393)。
“据统计,从1905年至1908年,赴日的公费法学留学生约有1145人。
”[4](P4)由于大量留学生涌入,致使翻译者队伍庞大,翻译热情也渐趋高涨,使得一直到五四时期日文中译本的书籍充斥着中国的图书市场。
据统计,从1896年至1911年间,日文中译本总计有988种,每年平均达66种。
[1](P284)从1896年至1937年的四十二年间,从日文翻译过来的政治、法律著作就达374种,而其中1901年至1904年间出版的外国法学著作就有70种。
[5](P100)由此可见,通过日本转译西方的法学著作,是中国获取西方法律知识的一个重要渠道。
第二,翻译的质量稳步提高,西方一些法律语汇引进到中国。
过去译书大多采取外国人口述,中国人笔录的方式,在原著的选择和翻译的达意程度上存在许多不足之处。
留学生群体介入翻译之后,一改在西学东渐过程中形成的被动输入状态,转而根据中国的国情主动地选择为中国所用的书籍,使得大量的法律政治书籍经过文本转换后,在中国获得了相当广泛的读者群的认知。
由严复提出的“信、达、雅”的翻译标准,在今日也是翻译界通行的铁则。
在法政留学生翻译的法学著作中,大量的西方法学术语引进到中国,甚至成为通用的术语,如民法、主权、治外法权、警察、假释、宪法、制裁、法人、判决、人权等等,这也是中国法律趋于现代化的一个重要方面。
[6](P327—335)
近代中国的职业法学家在西法的译介和传播过程中发挥了难以替代的作用,一时间西方的法学著作经留学生的辛勤努力都有了中文译本,国内的图书市场到处都充斥着西方的法学著作。
虽然选择的书籍好坏不一、翻译的质量参差不齐,但是法学文本的传入开阔了中国人的法律视野,迎合了法制现代化的历史潮流,为近代中国的法制转型做出了重要贡献,其中职业法学家群体的作用是有目共睹的。
法学著作的翻译和出版为中国本土法律教育的发展提供了可资借鉴的法学文本,促进了中国法律教育的本土化进程。
转译西方法学著作高潮过后,职业法学家们将眼光转到了结合中西进行法学著述的层面,一大批法学著作的产生,包含了西方法学的最新信息,推动了中西法文化的交融,同时也显现出对西方法文化的批判倾向,构成了中西法文化冲突与交融的主导。
二、投身本土法律教育推动法律教育转型
近代中国职业法学家群体中的一部分人,投身政界专注于法律的制度建构,大部分人则出任高校教职从事法律教育的推广和普及,他们构成了近代法律教育的主要师资源泉,是促动法律教育从传统向近代转型的主要推动者。
即使那些置身政界的法学者也都不忘法律教育为其职业本源,也以兼职教学或利用政治权力为法律教育谋求经费等方式,促进法律教育的发展。
职业法学家们在从事法律教育的过程中,深刻反思了中国法律教育发展的历史,结合西方的法律教育思想和中国的实际情况,就中国法律教育的目的、方法和不足等进行了反思,提出了许多在今日来说对法律教育发展仍富有启发意义的观点。
由于中华法系传统的法律教育机制不能培养出适合现代社会发展的法律人才,因此构建融贯中西的本土法律教育体系提上了议事日程。
中国近代法律教育肇始于1895成立的北洋大学法科,继而形成了公立大学、私立大学、教会大学三大法学教育系统,再加之法政学校的飞速发展,使得法律教育呈现了空前繁荣的局面,而法律教育师资则以领欧风美雨之先的职业法学者群体为主体。
法学是一门具有极强工具理性的学科,职业法学家们大多热心于政治,但他们中的多数人仍以法律教员为本职,是近代中国法律教育师资的主体。
执教于国内法学讲坛的职业法学家们多数受过良好的欧美法律的学术训练,又深谙中国传统法律教育的精髓,他们将西方法文化的最新动态和研究方法通过著述和讲学介绍到国内,促进了中西法律文化的交融,推动了中国法律教育的近代化步伐。
与此同时,他们还致力于法律教育机制的本土化改造,为近代中国法律教育的发展提出了许多建设性意见。
近代中国的职业法学家群体以兼通中西法律的学术背景为出发点,从世界法律发展的最新趋势着眼,以现实批判的精神,反思当时的法律教学和学术研究,提出了一些思想观点和实际的改进方案,这些观点较为系统地阐述了法律研究的目的、方法等法学教育的各个层面,其中以孙晓楼撰写的《法律教育》最具代表性,该书在近代法学史上具有开创性地位。
另外在孙晓楼的主持下,《法学杂志》(东吴法学院法学杂志社出版)编辑出版了两期“法律教育专号”(1935年第7卷第2期,第3期),刊载了董康、杨兆龙、盛振为、丘汉平等人的一系列高水平学术论文,这些论文在纵览世界各国法律教育机制的前提下,既有对中国古典律学教育的梳理和考证,又有对当时中国法律教育的总结评价和谋求改进的真知灼见,还有对现代法律教育理念的详细阐述和远景前瞻,可以说他们的研究达到了中国近代法律史上法律教育研究的最高水平。
毋庸讳言,法律研究的目的就是培养适合时代需要的为社会服务、为国家谋利益的法律人才。
自晚清尤其是民国时期,法政人员充斥于国家的各个机关之中,无论是在朝在野的政客,甚至于乡间无业的高等流氓,也以学习法政之人为最多,这种状况使得国人对法律的期望由奢望“渐转至于失望,由失望而至于鄙弃”[7](P15),由此引发了职业法学家群体对法律教育目的的反思:
究竟何种人才是合乎社会发展的法律人才?
法律人才应具有哪些方面的素质?
诸如此类的问题始终萦绕于职业法学家的脑际。
孙晓楼指出,法律人才应具备三个条件,即法律人才既要有“法律的学问”,又要有“法律的道德”,还要有“社会的常识”[7](P11—12)。
这三个条件基本包含了法律从业者必须具备的学识,尤其是对学术道德的倡导,在今日也是学界探讨的一个热门话题,在七十余年前法学界就对学术道德予以极大的关注,是十分值得当下学术界学习和反思的。
近代中国的职业法学家们对法律研究的方法论问题也多有论述,社会法学派在中国的集大成者、东吴大学法学院的重要开创者吴经熊指出:
法律的精髓不仅是“发明事实”(证据法除外),而主要是对事实加以正确的评判,由此研究和改良法律的方法(评判的方法)是法学研究一时之急务。
怎样才能形成正确的符合时代的评判方法呢?
19世纪的法学是趋于“专门化”,而现今的法学则日趋于“开放化”,法学研究只有走出学科的框框,形成跨学科的知识系统,才能形成正确的“评判的方法”。
[8](P2—3)孙晓楼也有较为精当的论述,他认为学生在进法律学校以前,不但要对法律的各个子学科有一定的知识背景,还要涉猎政治学、经济学、哲学、心理学、伦理学、历史学、生物学及人类学等学科的知识;另外,他还主张增设法律伦理学、会计常识、理论法学等课程,以使学生形成一个较为完备的知识结构。
[7](P18—38)
整体言之,近代中国法律教育的发展与全社会学法的高涨热情相关,而这种热情并不是导源于正常的法学研究心理,而主要是出于功利性的考虑,这与上世纪80年代末以来,贯穿90年代直至今日的学法热潮有一定的相似性,皆是社会的进步和发展需要大量的法律人才,而各种高校不顾自身的实际情况,纷纷“上马”法律教育,素质参差不齐的学生以学习法律为荣,甚至出现“习法”即代表“财富”的不正常倾向。
近代中国法律教育发展的经验教训似乎为当下中国的法律教育发展提供了可资借鉴的历史前辙。
[9](P28—32)
三、参与近代法制构建催生法律制度转型
法律移植(legaltransplant),通常被认为是“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其它国家(或地区)”[10](P1—7)。
关于法律是否可以移植学界还有许多争论,但是近代中国在民族危机的逼使下,自清季法制变革开始了中国移植西方法制的历史脚步。
南京临时政府在形式上移植了西方以民主共和为表征的政治法律制度,但由于存在时间太短即由继起的北洋政府所中断。
南京国民政府成立后,以大陆法系为目标进行了大规模的法律移植,构建起一套比较完备的法律体系,但支撑移植来的法律体系的法价值观并没有实现转换,法律本土化也没有相应地取得成效,使得移植的效果大打折扣。
职业法学家群体在中国近代法律移植过程中身居要冲,如王宠惠、居正等人直接主持法律的修订和建构,再如吴经熊、杨兆龙等人以学者身份提供意见并直接参与,对近代中国的法律移植付出了艰辛努力。
虽然他们在主持或参与法律移植的过程中,也曾尝试对移植的法律进行本土化改造,但是在政治威权挤压等多方因素的掣肘下收效甚微。
在中西法文化、法观念冲突了近半个世纪的大背景下,在中国传统法律赖以生存的社会秩序与自然和谐已不复存在的环境下,清末法制变革开始了中国主动移植西方法律的先河,此后中国的立法工作一直在模仿近代西方法律体系。
南京临时政府仿照西方三权分立的形式建构了现代意义的宪政制度,还制定并颁布了一系列关于司法改造、经济管理、财政金融、教育管理等方面的法律、法规,这些法律移植工作的文化意义大于制度意义,使民主、法制的观念开始深入人心。
北洋政府时期,法律移植的步伐由于政治的混乱失序而蹒跚不前,虽然制定了一些法律、法规,但在民法、刑法等基本法的移植上却显得十分缓慢,再加上特别法叠床架屋,总体上显得支离破碎。
南京国民政府在完成了政治资源的整合后,秉承了近代以来法律移植的趋向,开始了大规模的法律移植,以六法全书的形成为标志,以宪法为根本法的现代法律体系基本完善,在制度构建层面基本上完成了中国法制的近代转型,职业法学家群体参与法制建构也达到了顶峰。
南京国民政府继承了近代以来引进大陆法系的原则,并吸收了从清末法制变革到南京临时政府及历届北洋政府法制建设的成果和经验,建构了以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法为主体的六法体系。
职业法学家群体积极参与了六法体系的构建,王宠惠、胡汉民等人主持起草了《中华民国训政时期约法》(1931年);张知本、吴经熊等人主持起草了《中华民国宪法》(1946年);王宠惠、戴季陶等人主持起草了《民法》、《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》(1929—1930年);王宠惠还独自主持起草了1928年《刑法》。
此外,《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和大量的行政法规也多是在胡汉民、居正、吴经熊、张知本、郑毓秀、杨兆龙等职业法学家主持参与下制定的。
六法体系是职业法学家群体为了迎合国民政府建构政治合法性的需要,在大量移植了西方法律体系的制度、形式、运行机制等因素的基础上,融合中国传统的一些特质而构建起来的。
六法体系将西方法律思想以法律条文的形式确立为国家的法律,与中华法学的旧法相比具有一定的进步意义。
但是看似健全的法律体系并没有把中国带进法制国家行列,杂糅了大量封建因子的法律体系不仅使法律移植的功效大打折扣,而且为新的专制政治形成提供了政治正当性。
孟德斯鸠曾对法律移植问题进行过探讨,他指出一个国家的法律能适应另外一个国家是“非常凑巧的事”[11](P6)。
法律移植是一种制度移植,他的成功需要全社会经济、政治、文化等社会各方面因素的全面整合,这既需要移植者能够摒弃功利性色彩兼具高超的移植技巧,还需要受体在形成广泛的社会认同基础上,实现两种不同的法律文化的交融,进行法律的本土化改造,使移植来的法律成为本国法律系统的有机组成部分,否则会出现异常剧烈的“排斥”病征,甚至会出现全社会的反动和倒退。
很不幸,近代中国的法律移植是在兼有了上述两大弊病的情况下仓促进行的,由此导致了法律移植的先天不足和移植失效的历史命运。
在建构新型法律制度的过程中,有些职业法学家对政治威权也有所抗争,如吴经熊在起草《“五五”宪草》时,以初稿起草人的身份撰写了一份称为《吴稿》的初稿,对总统的权力、内阁制等方面做了限制国民党独裁的一些规定,这是出于法律公平正义信仰的真实表露,但这是不为当政者所许的,结果以做出大幅度调整告终。
职业法学家在主持或参与法律移植的过程中,积极介入、主动引导、身体力行的精神是值得肯定的,但是由于自身受中西文化影响巨深,特别是传统文化因子的作祟,以及在权力面前的无能为力,使得法律移植失去了本来的要义,走向了原初理念的反面。
回首20世纪,虽然不同性质的政权,或者彼此对峙,或者相互嬗替,然而走向法制现代化的大趋势一直没有改变。
在列强欺凌日紧、国家政权危机日蹙的社会政治环境下,在传统入仕救国理念驱使下,经中西法文化交相碰撞融合而产生的职业法学家群体,以在朝官员或在野学者等不同身份穷毕生所学投身到近代中国法制现代化的洪流之中。
在历届国家政权的主持下,在职业法学家的具体参与下,构建起一套近代的甚至在某种程度上与当时的政治环境和社会环境相比具有一定超前性的法律制度,现代的法律理念也随之传播衍生。
照理中国应该开始步入现代法制轨道,然而法律条文的完善远不能说明法制社会的来临。
由于近代中国缺乏强有力的推行民主宪政的国家政治权力机制,缺乏广泛的支持法制施行的社会基础,加之近代以来军权政治崛起造成了社会的持续动荡,不可能为法制的实现提供安定有序的社会环境,使得中国法制现代化蹒跚前行。
虽然在法律条文和法律制度建构上小有成效,但是只停留在文本阶段,形似而神非。
新中国建立以后,法制现代化才开始全面启动,但由于政治的因素也是时断时续,艰难前行。
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