宋光明理论法总结要点.docx
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宋光明理论法总结要点
理论法
一、法的本体
(一)法的定义
1.法的要素:
正确性;权威制定性;时效性
2.法的特征:
任何一个法律都具备以下六点特征
(1)规范性:
法是社会规范,调整社会关系
(2)国家意志性:
国家制定或认可习惯、社会规范形成法律
(3)普遍性:
法律不强人所难
(4)权利义务性:
我国是权利本位,权利是目的,义务是手段
(5)强制性与程序性:
(6)可诉性
3.法的本质:
(1)表现为法的正式性
(2)反映为法的阶级性:
●体现统治阶级的整体意志
●不体现被统治阶级的意志,但可体现他们的愿望
(3)体现为法的物质制约性
●法反应社会关系和经济关系
●法只能反映社会,不能创造和改变社会
●立法者是表述法律,不是创造法律
4.国法及其外延:
成文法、习惯法、判例法、教会法;前三种为国家法
5.法的作用:
指引作用、预测作用、评价作用、强制作业、教育作用
6.法的价值:
(1)价值的种类
●秩序:
法的价值的形式体现
●自由:
伤害原则、冒犯原则、法家长主义、容忍原则的限制,最高价值是自由
●平等:
法的价值的实质体现;允许合理差别
(2)价值冲突及解决:
价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则;留一舍一的是位阶原则,保留必要限度的是比例原则,特定情形下的是个案平衡原则
(3)价值判断与事实判断:
法律适用中必有价值判断
(二)法的微观结构
7.法律规则:
(1)三要素:
假定条件、行为模式、行为结果
(2)法律规则与法律条文:
●法律条文:
规范性条文(描述规则和原则)、非规范性条文(表达法律技术性规定)
●不是所有的规范都由条文表达,判例法、习惯法可由判例和习惯表达
●不是所有的条文都表达法律规范
(3)法律规则与语言:
●法律规则往往通过规范语句表达
●陈述句也可以表达法律
●只有表达法律规则的语句才分为规范语句和陈述语句,法律原则和非规范性条文不存在这个分类
(4)规则的分类:
●按内容分:
授权性规则与义务性规则(命令性规则、禁止性规则)
●按内容确定性分:
确定性规则、委任性规则(由某一机关决定)、准用性规则(援引其它法律法规,包括本规范文件中的条文)
●按对人的行为限定程度分:
强行性规则(义务性规则、职权性规则、人身性规则)、任意性规则
8.法律原则:
(1)分类:
●公理性原则、政策性原则
●基本法律原则、具体法律原则
●实体性原则、程序性原则
(2)规则与原则的区别:
●规则注重共性,原则注重个性
●规则全无全有的适用,原则可以衡量适用
●规则强调可预测性,原则强调涵盖性
9.权利与义务:
(1)分类:
●基本权利与普通权利
●绝对权利义务与相对权利义务
●积极权利(政府参与,帮助实现)与消极权利(未经请求,政府不得干涉,体现为救济)
●积极义务与消极义务
(2)权利与义务的联系:
两者总量相等,每一个权利对应一个义务
(三)法的渊源
10.分类:
正式渊源和非正式渊源(也具有法律效力,可以在刑事诉讼中出现增强说服力,但不得作为判决依据)
11.中国正式法的渊源与效力
(1)正式法的渊源:
宪法、法律、法规、规章、经济特区的规范性文件、国际条约、国际惯例
(2)经济特区的规范性文件:
全国人大授权;向全国人大常委会备案;备案不影响生效
(3)立法权限的分配:
●全国人大制定基本法律:
国家主权、国家机关产生组织和职权、司法制度、自治制度、基本经济民事税收制度、公民的政治权利和人生自由
●不同渊源的效力问题
12.中国非正式法的渊源于适用
13.法的效力范围
(1)对人的效力:
属人主义、属地主义、保护主义
(2)空间效力:
主权范围内都有效,但并非在所有主权范围内实施
(3)时间效力:
侵权、违约和刑事法律一般不溯及既往
(四)法的宏观结构
14.法律部门:
(1)划分标准:
调整对象为主,调整方法为辅
(2)公法、私法、社会法:
●公法调整公民、社会与政府的关系
●私法调整平等主体之间的财产人身关系
●社会法规定社会保障等
15.法律体系:
(1)构成:
先行的国内法,包括国际私法,不包括国际公法;不包括已废止的法律
(2)当代中国法律体系:
七大部门,三层级(法律、法规、地方性法规)
(五)法的微观运行
16.法律关系:
(1)概念:
法律规范调整社会关系过程中形成的人与人之间的权利义务关系
(2)特征:
●合法性:
合法的社会关系才是法律关系
●意志性:
以法律规范为前提;必定体现国家意志;可能体现个人意志(合同)
(3)分类:
●调整性法律关系(合法行为引起)和保护性法律关系(违法行为引起)
●纵向法律关系(不平等主体,权利义务法定)和横向法律关系(平等主体)
●单向法律关系、双向法律关系、多项法律关系
●主法律关系和从法律关系
(4)主体:
个人、法人、国家
(5)法律关系的产生、变更、消灭:
●法律事实:
法律行为、法律事件
●法律规范+法律事实=法律关系
17.法律责任:
(1)法律责任的竞合
●构成竞合的条件:
责任之间不存在并存和吸收关系;同一主体的一个行为
●民事责任与刑事责任、行政责任可以并存
●刑事责任吸收行政责任
(2)免责情形:
时效免责、不诉和协议免责、立功免责;正当防卫、紧急避险不构成免责,因为本身不需要承担责任
二、法的运行
(一)立法
18.全国人大及其常委会立法程序:
(1)提案:
●向全国人大提:
两央、两高、两委、两团、30代表
●向常委会提:
两央、两高、两委、10常委
(2)审议(大会审议必要性、可行性;专委会审议专业问题;法工委审议法律问题):
●列入常委会的会议议程的法律案,经三次常委会会议审议后表决,有提付表决、搁置和终止审议三种结果
●列席问题:
常委会请有人大代表列席;法工委应有专委会成员列席
●民主立法与科学立法:
评估调研可以对外公布;征求听取意见应当公布、召开听证
●征求意见:
议案应当公开;委员长会议决定不公开的除外
(3)表决:
单独表决(有分歧);合并表决(同类事项)
(4)公布:
公布的主体与标准文本
19.法律审批与备案
(1)备案程序:
●法规:
除省级自治条例外,各级地方法规都应当向国务院、人大常委会备案;
●地方规章:
都向国务院、上级政府、上级常委会和本级常委会备案;不向全国人大常委会备案
●人大常委会:
规章、省级单行条例、自治条例不向常委会备案
●国务院:
省级单行条例、自治条例不向国务院备案
(2)法律的改变与撤销:
全国人大只能撤销省级自治条例、单行条例,单行条例、自治条例只能被撤销
20.备案规范性法律文件审查:
(1)被动审查:
●对象:
法规、自治条例、单行条例
(3)申请主体:
两央、两高、省级常委会提要求;其它个人单位提申请
●分送:
要求审查的必须分送专委会审查;建议审查的必要时才送专委会审查
●专委会审查:
提出书面意见/要求到会说明情况—>制定机关反馈—>不修改,专委会提出撤销议案—>委员长会议提请常委会审议撤销—>常委会决定是否撤销
(2)主动审查
(二)法的实施
21.执法
22.守法
23.法的监督
24.法适用的一般原理
(1)法适用的目标
●可预测性:
形式法治的要求
●正当性:
实质法治的要求
(2)法适用的步骤:
●寻找小前提,查明案件事实:
需要对生活事实进行价值判断得出
●寻找大前提,选择与事实相符的法律规范
●推导:
法律论证必不可少
(3)内部证成:
前提到结论的合理有效推理的过程
(4)外部证成:
证明内部证成前提为真实有效的证明过程
25.法律推理:
(1)演绎推理:
从一般规定到个别判断的推理;成文法国家采用
(2)归纳推理:
从多个个别现象到一般现象的推理;前提为真结论不一定为真
(3)类比推理:
关键是从案例中确认哪些相关事实,关系到价值判断
(4)设证推理:
从众多原因中假设一个原因
26.法律解释
(1)法律解释的概念:
●定义:
对法律意义的说明与阐释
●是一个价值判断的过程
●在法律适用中必不可少
●解释学循环对法律解释必不可少
(2)解释的种类:
正式解释与非正式解释
(3)解释的方法与位阶:
●文义解释
●体系解释
●主观目的解释
●历史解释:
法律的历史问题为解释依据
●比较解释
●客观目的解释
27.当代中国的法律解释体制:
(1)立法解释:
●申请主体:
两央、两高、专委会、省级人大常委会
●解释主体、公布主体:
全国人大常委会
●解释内容:
法律本身具体含义;新情况的适用
●效力:
与法律同等效力,是法的渊源
(2)司法解释:
●解释主体:
最高法、最高检
●备案:
公布30日内报全国人大常委会备案
申请司法解释审查的主体:
两央、两高、省级常委会申请对司法解释进行审查
(3)行政解释:
国务院及主管部门
(4)地方法规解释:
●法规本身:
省级常委会解释
●法规具体应用:
省级政府主管部门解释
(三)法的演进
28.法的起源
(1)法产生的根源:
●经济根源:
私有制和商品经济
●阶级根源:
阶级的产生
●社会根源:
社会的发展
(2)法产生的主要标志:
●国家的产生
●权利义务观念的形成
●法律诉讼和司法的出现
29.法的发展:
(1)法的移植:
同时代对其它国家法律制度的吸收借鉴;包括国际法律和惯例
(2)法的继承
30.法的传统与现代化
(1)法的意识:
稳定、连续
(2)意识的分类:
法律心理;法律思想体系
31.大陆法系和英美法系
32.法的现代化:
(1)现代化的标志:
●法成为形式法,合法性依赖于形式程序,合法性来源于本身
●成文法不具有溯及力
(2)法的现代化的分类
●内发型的现代化:
来源于法的内部创新
●外源型的现代化:
被动型、依附性、反复性的特点
(3)中国法治现代化进程和特点:
●被动接受到主动选择
●启动形式是立法主导,法制建设具有工具色彩和功利性
●法制制度变革在前,法律观念更新在后
(四)法与社会
33.法与社会的一般理论:
(1)法与社会的一般关系:
●法对经济基础有积极的发作用,并保持相对的独立性
●法为政治服务,具有相对独立性
●法调和社会各种冲突利益,解决各种社会问题
(2)法与经济的一般关系:
●法受经济基础决定,受传统民族等其他因素影响,具有相对独立性
●法表明和记载经济关系的要求
●法与科技的关系
(3)法与政治的一般关系:
●法反映和服务于政治,但并不一一对应,具有相对独立性
(4)法与政策的联系和区别:
●法治实践应当贯彻政策
●法与政策有相同的经济基础和社会目标
34.法与到的、宗教、人权:
(1)人权具有历史性,是历史的产物
(2)基本人权法律化的因素:
经济文化的法制状况;民族传统和基本国情
宪法学
三、宪法基本理论
(一)宪法概述
35.宪法的基本思维:
(1)用法律约束公权力,保障公民权利
(2)公民权利是根本,国家权利是服务手段
(3)宪法的特征与本质:
●本质:
规定根本制度、根本任务;体现政治力量对比关系;保障公民基本权利
●只有成文宪法具有最高法律效力
●只有成文宪法制定程序更为严格
(4)宪法的分类:
●成文宪法:
有宪法典;可以有其它宪法法律文件
●不成文宪法:
没有宪法典
●刚性宪法:
制定程序严于一般法律,一般就是成文宪法
●柔性宪法:
制定程序与一般法律相同,一般是不成文宪法
36.宪法的基本原则:
(1)人民主权原则:
绝大多数人拥有国家权力
(2)基本人权原则
(3)法治原则
(4)权力制约原则
37.宪法的功能、作用与效力:
(1)我国宪法的效力:
●对人的效力:
中国公民部分境内外必须遵守;一定条件下的外国人和法人可行使某些基本权利
●对领土的效力:
所有领土内有效,但不一定全部实施
●与国际条约的关系:
没有明确规定
●不能直接作为裁判依据,但可以作为说理依据
(2)宪法的一般功能:
确认、保障、限制、协调
38.宪法宣誓:
(1)宣誓主体:
人大及常委会选举和任命的人;一府两院任命的人
(2)组织机构:
●全国人大主席团:
全国人大选举、决定的人
●全国人大常委会:
闭会期间,常委会产生的人员
●两高:
两高的副职、审判员、检察院
●省级常委会制定方法,报全国人大常委会备案:
地方工作人员
(3)方式:
●单独或集体宣誓
●挂国旗或国徽
●奏唱国歌
39.宪法规范、渊源和结构
(1)宪法规范:
●根本性:
不规定具体的事项
●最高性
●纲领性:
规定对未来的追求
●稳定性
●原则性:
只规定基本原则
(2)宪法规范的分类:
●确认性规范:
宣言性规范;调整型规范(国家基本政策调整);组织性规范(国家职权机构调整);授权性规范
●禁止性规范
●权利义务性规范:
公民基本权利义务
●程序性规范:
国家机关活动程序
(3)宪法渊源:
宪法典、宪法性法律、宪法惯例(违反宪法惯例不构成违宪)、国际条约、国际习惯
(4)宪法结构:
(1)不成文宪法没有宪法结构问题
(2)序言:
制宪权来源、制宪机关、制宪基本原则、目的、价值等
(3)正文:
国家社会生活等方面的基本原则;基本权利义务;国家机构
(4)附则:
我国宪法没有附则
(5)宪法的历史发展
40.宪法的修改:
(1)修宪权:
专属全国人大
(2)修宪权受制宪权约束
(3)我国没有规定修宪的方式(部分修改或全部修改)
(4)修改程序
(5)修改制度:
●主体:
全国人大
●提案主体:
全国人大常委会;1/5的代表
●通过:
2/3以上通过
●公布:
全国人大公告(宪法惯例,宪法未规定)
41.当代宪法的发展趋势:
(1)基本权利范围扩大:
从政治权利向社会政治经济权利深入
(2)人权保障方式改变:
积极保护
(3)危险审查制度强化:
危险审查权由普通法院或宪法法院行使
(4)宪法的国际化趋势
(二)宪法的实施及其保障
42.宪法的实施:
(6)宪法实施的种类:
遵守、适用(解释、监督)、保障(政治保障、社会保障、法律保障)
(1)宪法的特点:
●只对总体进行评价
●间接性特点更突出,通过具体法律作用于人和事
43.宪法的解释:
(1)代议机关解释:
抽象解释,只针对条文,不需要具体案件
(2)司法机关解释:
不告不理,附带审查;美国
(3)专门机关解释:
宪法法院(德意奥韩苏)、宪法委员会(法国)
(4)我国:
全国人大常委会,代议机关解释
44.宪法监督:
(1)监督机关:
全国人大和常委会
(2)监督方式:
事先审查(批准)和事后审查(备案)相结合
(7)违宪制裁:
撤销、改变法律
四、国家的基本制度
(一)我国的国家性质
45.人民民主专政
(1)爱国统一战线的组织形式是政治协商会议
(2)政协委员以协商推荐的方式产生
(8)政协不是国家机关
46.我国的经济制度:
社会主义市场经济
47.我国的基本文化制度:
48.我国的基本社会制度:
社保医保劳保;计生人才秩序;社保是基本社会制度的核心
(二)我国的政权组织行使
49.我国政权组织形式:
人民代表大会制度
50.人民代表大会制度:
根本政治制度
51.我国的选举制度:
(1)选举的普遍原则:
●年满18岁;中国公民;有政治权利
●精神病人有选举权
●犯人羁押期间经检察院、法院决定暂停行使选举权
●选举的平等原则
(2)直接选举与间接选举并用
(3)秘密投票原则:
可委托其他选民投票,一个选民最多接受3个委托
52.直接选举:
(1)县乡级选委会主持:
●任命:
县级常委会任命,选委会成员适用回避
●领导:
选委会受县级常委会领导,省市级指导
(2)选区划分:
每个选区1~3名代表
(3)选民登记:
●期限:
长期有效,及时更新
●公布:
选举前20天公布;公布5日内申诉,3日内处理完;选举5日前起诉,选举前判决
(4)提名候选人:
●提名:
10代表;党派、社会团体
●差额选举:
4/3—2倍
●候选人名单提前15日公布;正式候选人提前7日公布
(5)预选
(6)当选:
过半投票,得票过半
(7)罢免:
县50、乡30向县常委会提出;原选区选民过半数通过
(8)辞职:
县代表向常委会提,过半常委通过;乡代表向乡人大提,过半选民通过
(9)不选:
代表任期非正常结束,原选区补选,可等额选举
53.间接选举:
(1)主持组织:
上级常委会协调统筹,本级主席团主持投票
(2)提名:
10代表、党派、社会团体;6/5—3/2
(3)当选:
全体代表过半数
(4)确认效力:
主席团确认
(5)罢免:
●提出:
1/10代表、主席团提出;闭会期间,主任会议、1/5常委提出
●通过:
原选举单位半数代表通过;闭会期间,常委会组成人员半数通过,向上级报备
(6)辞职:
向选举的常委会提出,常委过半数通过,向上级报备
(7)补选:
可等额选举
54.选举的物质和法律保障:
经费列入财政预算,国库开支
55.港澳台代表的选举:
(1)港澳成立全国人大代表选举会议
(2)会议名单由全国人大常委会公布
(3)选举会议的第一次会议由全国人大常委会主持,选举主席团
(4)选举由主席团主持,参会人员10以上提名代表
(三)我国的国家结构形式
56.单一制的原因:
(1)特别行政区制度解决历史遗留问题
(2)民族区域自治制度解决民族问题
57.行政区划的权限:
(1)全国人大(非常委会):
省级行政区的设置、变更、撤销
(2)国务院:
省界划分;市县设置撤销更名、自治州、县区域界线变更、县市重大区域界线变更
(3)国务院授权省级政府:
市县部分区域界线变更
(4)省级政府:
乡的建制、区域界线的变更
(四)民族区域自治制度:
58.是民族自治与区域自治相结合
59.自治地方:
自治区、州、县;不包括民族乡
60.自治机关:
人大、政府
61.政府首长:
少数民族人员担任
62.人大:
少数民族担任主任或副主任
63.自治权:
(1)制定自治条例和单行条例
(2)变通执行权:
经制定机关批准;机关收到报告60日内答复
(3)治安权:
国务院批准,组建公安部队
(4)变通执行税收权:
州县报省级政府批准;自治区报国务院批准
(5)开支自主权:
自治区报国务院备案;州县报省级政府备案
(6)对外贸易权:
国务院批准
(7)财政自主权
(8)自主管理地方经济建设权
(五)特别行政区制度:
64.中央与特区的关系
(1)全国人大:
设置特区;决定制度;制定和修改基本法
(2)全国人大常委会:
解释基本法;不做修改的发回权;法律实施权;紧急状态
(3)国务院:
外交防务;任免(澳门检察长);紧急状态的法律实施
65.特区的高度自治权
(1)立法权:
备案不影响生效
(2)行政管理权
(3)独立司法权和终审权
(4)自行处理对外事务
66.特区政治体制:
(1)特首:
●定位:
任期五年,连任一次
●任职条件:
40岁;住满20年;中国居民
●行政会成员:
特首从主要官员、立法会成员、社会人士中委任
●廉署、审计署
(2)特区政府:
主要官员由特首提名,中央政府任免
(3)立法会:
●任职条件:
中国公民;外国居住权限制;
●产生:
香港全部选举产生;澳门多数选举、少数特首任命产生
●职权:
立法权(备案不影响生效);财政权(要备案);监督权;香港的同意任免权
(4)特区司法体制:
●司法机关:
香港律政司主管刑事检察工作;澳门检察院独立行使检查工作
●法官任免:
香港终审法院、高院首席须立法会同意,报人大常委会备案
●澳门终审法官由特首根据审委会建议决定,报人大常委会备案
●特区自治范围外的案件审判:
外交防务的事实问题,要有特首的证明文件,特首发出证明文件前,须取得国务院的证明书
(5)特区法律体制
(6)特区公职人员宣誓:
宣誓不合规定视为无效;宣誓无效不得重新安排宣誓;澳门要宣誓效忠中华人民共和国
67.基本法的解释与修改:
(1)基本法解释:
全国人大常委会、特区各级法院
(2)自治范围内的解释:
特区法院自行解释
(3)自治范围外的条款:
终审法院请全国人大常委会解释
(4)修改基本法的提案权:
人大常委会、国务院、特区提案;
(5)特区提案的程序:
特区2/3全国人大代表、立法会2/3议员和特首同意,由特区代表团向人大提出
(六)基层群众自治
68.基层政权指导、支持帮助村委会和居委会工作,但不得干涉自治事项
69.村委会组织法(所有决定都是投票者过半数同意通过):
(1)村委会:
建置:
乡提出,县批准,村民议
组成:
3-7人有妇女;任期三年可连任
选民资格:
18岁;本村人;外村人住满一年,村民代表同意
异议:
20日公布;公布5日异议;收到3日决定
选举:
过半投票,得票过半;可委托近亲属代为投票
罢免:
1/5村民、1/3村民代表联名;过半投票,过半通过
村委会成员资格中止
实行任期和离任经济责任审计
(2)村民会议:
召开:
过半成年人;2/3户代表
职权:
审议工作报告;变更撤销决定;制定修改章程报乡政府备案
(3)村民代表会议:
组成:
村民代表占4/5以上
召开:
2/3代表出席,参会者过半同意通过
(4)民主管理监督:
村务公开:
一般事务季度公开;财务按月公开;涉及利益随时公开
监督委员会:
有具备财务、管理知识的人;近亲回避
70.居委会:
(1)建置:
区级政府决定
(2)公约:
报区级政府备案(村民公约是乡级政府备案)
五、公民基本权利与义务
(一)公民基本权利
71.基本权利的概念及特征
(1)概念:
宪法规定公民必不可少的权利
(2)效力:
直接约束国家权力活动,对立法、司法、行政权的制约
(3)基本权利的限制:
内在限制、宪法和法律限制(一般保留、个别保留)
(4)人权与基本权利:
基本权利来源于人权;人权是自然权利、基本权利是法定权利
(5)履行义务不是享有基本权利的前提
72.基本权利的类型:
(1)平等权
(2)政治权利和自由:
言论、出版、结社、集会、游行示威自由
(3)宗教自由
(4)人身自由:
生命权(宪法无明确规定)、人身自由、人格尊严(宪法无明确规定)、住宅不受侵犯、通信自由、通信秘密
(5)社会经济:
财产权、继承权、劳动权、休息权(劳动者才享有)
(6)文化教育权:
受教育既是权利又是义务
(7)监督和获得赔偿权
(二)公民的基本义务
六、国家机构
(一)国家机构概述
73.国家机构的租住和活动原则:
(1)对内责任:
行政机关、军委实行首长负责制
司法机关、人大及其常委会实行集体负责制
(2)对外责任:
行政机关、检察机关对本级人大及其常委会和上级机关负责并报告工作
人大常委会对本级人大负责并报告工作;法院对本级人大及其常委会负责并报告工作
军委主席对全国人大及其常委会负责
(二)全国人大
74.全国人大:
(1)职权:
●修改宪法:
1/5代表、常委会提议;2/3全体代表通过
●监督宪法:
全国人大、人大常委会
●制定和修改基本法律
●人事任免:
选举、决定、罢免(主席团、3个代表团、1/10代表)
●重大事项决定权:
审查、改变、撤销预算;审查批准发展计划;批准省级建置;决定特区设立和制度;决定战争和平问题
●监督权
(2)会议制度:
●召开:
每年一次;2/3代表出席;主席团主持
●临时会议:
常委会、1/5代表提议
●预备会议:
常委会主持,选举主席团和秘书长
●主席团:
主持正式会议
●举行方式:
一般公开举行;必要时主席团和代表团团长决定可以进行秘密会议
●列席:
一府两院首长、国务院组成人员、军委组成人员
(3)工作制度:
●提出议案:
两央、两高、两委、两团、30代表
●提出质询案:
1个代表团、30代表
75.全国人大常委会:
(1)组成和任期
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- 特殊限制:
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- 关 键 词:
- 光明 理论 总结 要点
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