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经济学国际商法

第一章国际商法导论

一、国际商法的概念

国际商法（InternationalCommercialLaw）是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。

（1）商人法时期（11世纪－15世纪

三、国际商法的渊源

一、罗马法及其对大陆法与英美法的影响

法系是西方法学家根据各国法律的历史传统和共同特点（包括结构、风格、制度、程序、技术等）对法律所作的一种分类。

他们把属于同一传统、具有相同特点的法律，称为一个法系。

罗马法对意大利、法国、德国和西班牙等国的影响是很大的：

英国的普通法是否受罗马法的影响，有不同意见，我们说罗马法对英国法律不是有一定影响的。

表现在以下几个方面：

v1．教会法的影响教会法是由罗马天主教会实施的法律，其主要渊源是罗马法。

英国与罗马教会分离前，英国的教会法与欧洲大陆各国的教会法是相同的。

v2．商法的影响商法是从事贸易的商人之间的一种习惯法，在十三世纪时，英国商人就有自己的国际习惯法，并有专门的商事法院，处理有关商事案件，到十八世纪后，商法已被普通法吸收，成为普通法的一个组成部分英国的商业习惯法同欧洲大陆各国的商法基本上是一致的，受罗马法影响很大。

v3．衡平法十四世纪时，英国出现了独有的衡平法的法律形式。

v二、大陆法的结构、渊源及其特点

（一）大陆法的结构

大陆法强调成文法的作用，在结构上强调系统化、条理化和逻辑性。

1．把全部法律分为公法和私法

2．主张编纂法典

1804年《法国民法典》

1900年《德国民法典》

（二）大陆法的渊源

1．制定法

（三）大陆法各国的法院组织

大陆法各国的法院共同之处，是法院的层次基本相同

专门法院与普通法院并存

各国法院

专门法院

三、普通法的结构、渊源及其特点

（一）英国法

英国法大陆法

普通法、衡平法公法私法

2．英国法院组织

3．英国法的渊源

（1）判例法由高等法院的法官以判决的形式发展起来的法律规则。

（二）美国法

1．美国法的结构

美国法律分为联邦法和州法两大部分。

（3）联邦法院和州法院的管辖权

联邦法院仅在美国宪法或国会授予审判权的范围才有管辖权

主要依据：

第一，诉讼的性质涉及联邦宪法、条约的案件

第二，当事人的状况涉及属于两个州的当事人且金额1000U＄以上的

3．美国法的渊源

（1）判例法

①在州法方面，州的下级法院受其上级法院判例的拘束；

②在联邦法方面，须受联邦法院判例的约束；

③联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受其上级联邦法院判例的约束；

④联邦和州的最高法院不受它们以前确立的判例的约束。

（2）成文法

联邦成文法州成文法

四、资本主义国家两大法系的演变

1．大陆法系“判例法”的出现及其地位的不断提高

2．英美法系成文法的数量在日益增多

3．两大法系法律渊源的发展趋势

两大法系的正在逐步靠近，两大法系的差别还将长期存在

三、大陆法系和英美法系的区别：

（1）大陆法国家，大部分私法具有法典化、成文化的特点；而在英美法国家中则主要实行判例法。

（2）大陆法国家受罗马法的影响很深；普通法国家虽然也在一定程度上受罗马法的影响，但其影响的深度和广度不及大陆法国家。

（3）大陆法有民法与商法；英美法系国家没有独立的民法部门，也没有大陆法意义上的商法。

（4）从法制史的角度看，两大法系的审判程序有较大的区别。

一．中国法律制度的形成与沿革

1．旧中国的法律

夏、商、周是我国奴隶制法律形成和发展的时期

春秋战国时期，魏国大夫李悝制定中国历史上第一部成文法典－－《法经》

《贞观律》《永徽律》

（二）新中国社会主义法律制度

1949年新中国成立废除国民党六法全书

1949－1957社会主义法制初步建设起来

1957－1966左倾思潮，中国法制受到很大影响

1966－1976十年文化大革命社会主义法制被完全践踏

1978－－社会主义法制新时期

二、中国法的渊源

（一）制定法

1．宪法

2．法律

3．行政法规

4．地方性法规和经济特区法规

5．特别行政区的法律

（二）判例法

三、中国民法、经济法与商法

1．民法与民法通则

2．经济法

3.商法

四、中国的司法制度

（一）人民法院的组织

（二）民事案件的审判制度

四级二审制

【名词解释】

1．国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。

2.法典是把有关同一类内容的和种法规和原则收集起来，加以系统化，汇编为一个单一的法律文件。

3.国际条约国家之间缔结的有关商业和贸易的双边条约和多边条约。

4.国际贸易惯例是统一的国际

5.普通法是英国亨利一世到亨利三世（公元1100－1227年）期间，由国王建立起来的国王法院的权力不断扩大，并通过法官的判例形成了一套普遍适用于整个国土的法律，普通法是以形式出现的，故又称为判例法。

6.衡平法是英国十世纪时为补充和匡正普通法的不足国王指示框密大臣不受普通法的约束，按“公平与正义”的原则对案件作出判决而形成的法律。

7.《法律重述》是美国法学会把同经济活动有密切联系的商法和部分民法的判例，进行综合整理编纂而成的各种判例法汇编。

第二章商事组织法

第一节商事组织的法律形式

v一、个人企业

v个人企业（IndividualProprietorship），也叫个人独资企业，是由一名出资者单独出资并从事经营管理的企业。

v不具有法人资格

v不能独立民事责任

v投资人对企业承担无限责任

v在西方国家，多数是中小型企业

第一节商事组织的法律形式

v二、合伙

v合伙（Partnership）是两个或两个以上的合伙人为经营共同的事业，共同投资、共享利润而组成的企业。

v人合性企业

v合伙企业的存亡与合伙人有密切的关系

v合伙人对合伙企业承担无限责任

v合伙人之间承担连带责任

v不具有法人资格

v不能独立承担民事责任

思考：

v法律规定合伙人对合伙企业以及对合伙人之间承担如此之生的法律责任，为什么还甘冒风险，成立合伙企业？

v甲乙丙相约成立合伙企业，在签订合伙协议时，丙提出每年固定分红，且只愿承担有限责任，否则就不加入，如果甲乙均同意，是否违反合伙企业法的规定？

v三、公司

v公司（Corporation）是依法程序设立的，以营利为目的的法人组织。

v以营利为目的

v法人型企业

v独立承担民事责任

v股东对公司承担有限

v公司以其全部资产对外承担责任

v以股份公司为代表，成为国民经济的支柱

v对社会经济生活有举足轻重的影响

投资者选择投资模式应注意的因素

v对商业活动中产生的债务是承担无限责任还是有限责任问题

v税法是否企业划入适合投资纳税类别

▪二者相比，哪个因素更为重要？

v考虑商业活动的性质是否适合此类企业的投资者的数目以及相互关系

v考虑其内部运作的有效性以及从事活动的费用

v在成立企业前筹措资金及其他经济资源的的可能程度

v考虑企业未来发展是否有通畅、便捷的融资渠道

v除此之外，你还能想到什么？

第二节 合伙

v一、合伙的概念和特征

v

（一）合伙的概念

v合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业，共同出资、共享利润而组成的企业。

v

（一）合伙的特征

v1、合伙是建立在契约基础上的一种企业，合伙人之间订立合伙契约，规定各合伙人在合伙中的权利和义务。

v2、合伙是人的组合，合伙人的死亡、破产、退出等都影响到合伙企业的存续。

v3、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。

合伙人以个人全部财产作为合伙债务的担保。

一旦合伙企业的财产不足以清偿其债务，债权人有权向任何一位合伙人请求全部履行债务。

v4、合伙人原则上均享有平等参与管理合伙企业的权利。

v5、合伙企业一般不是法人，不能以合伙企业的名义拥有财产，享受权利和承担义务。

v二、   合伙企业的设立

v

（一）合伙合同的主要条款

v1、合伙的名称及合伙人的姓名。

合伙企业的名称一般以合伙人的姓氏命名，在合伙人的姓氏之后可加上商行（Firm）的字样。

v   2、合伙企业所经营事业的性质和经营范围。

v   3、合伙的期限。

v   4、每一合伙人出资的种类及金额。

v   5、合伙人之间利润的分配和损失的分担办法。

v   6、合伙企业的经营管理方式。

v   7、合伙人死亡或退出时，对企业财产及合伙人利益的处理方法

v

（二）登记注册

v合伙企业设立的手续一般比较简便，但各国法律对此也有不同的要求。

美国统一合伙法规定，合伙得依合伙人的协议而组成，毋须政府批准，但必须要有合法的目的，必须要有执照才能开业的，还必须向有关主管部门申领开业执照。

德国法规定，合伙企业必须在商业登记册上办理登记。

全体合伙人必须事先提出合伙申请，合伙申请要载明每一合伙人的姓名、职业和长期住所，企业的名称和开设地点，以及开始营业的日期。

三、合伙人的权利义务

v合伙人之间的权利义务通常在合伙合同中加以规定。

与此同时，合伙人之间也是一种相互信任的忠实关系，合伙人不得损害企业或其他合伙人的利益，牟取私利。

v

（一）合伙人权利

v1、分享利润的权利

v2、参与经营管理的权利

v3、监督和检查账目的权利

v4、获得补偿的权利

v

（二）合伙人的义务

v1、缴纳出资的义务。

v2、忠实的义务。

v3、谨慎和注意的义务。

v4、不随意转让出资的义务。

v五、合伙企业的解散

v合伙企业的解散有两种情况，一种是自愿解散，一种是依法解散。

v依法解散主要有以下几种情况：

v1、除合伙人间另有协议外，如果合伙人之一死亡或退出，合伙企业即告解散。

v 2、当合伙企业或合伙人之一破产时，合伙企业即告解散。

v 3、如因发生某种情况，致使合伙企业所从事的业务成为非法时，该合伙企业即自动解散。

v4、如爆发战争，合伙人之一系敌国公民时，合伙企业应当解散。

v5、在合伙人中有人精神失常，长期不能履行其职责，或因行为失当使企业遭到重大损失，或因企业经营失败难以继续维持时，任何合伙人均有权向法院提出申请，要求法院下令解散合伙企业。

六、 合资经营企业

合资经营企业在许多方面同合伙企业相类似，因此，有些国家把合资经营企业纳入合伙的范畴，基本上适用有关合伙的法律规定。

合资经营企业是由两个或两个以上的合营者，以营利为目的，为了从事某种特定业务而组成的企业。

合资经营企业往往是由两家公司组成，采取这种企业组织形式，主要有以下一些好处：

1、两家公司可以通过合资经营进行合作，而不必采取企业合并的方式而丧失各自的独立性。

2、便于两家公司投入各自的特有的技能。

3、可以分散财务上的风险。

4、可以集中比一家企业更雄厚的力量，从而取得更大的好处。

v合营企业和合伙的区别仅在于：

v1、合营企业是为了从事特定的业务而组织起来的，一般在特定目的达到之后即告终止；而合伙企业是为了通常的业务组织起来的。

v2、在合营企业中，合营者不存在相互代理的关系，合营者的行为非经授权不能拘束合营企业。

v3、合营企业不因合营者的死亡而告解散或结束。

第三节 公司

一、公司的概念和特征

公司是依法定程序设立的，以营利为目的的法人组织。

公司是法人，具有独立人格，这是公司最重要的和最基本的法律特征。

公司有以下主要特征：

1、公司拥有自己的财产

2、公司以自己的名义享受权利，承担义务

3、公司以自己的名义起诉、应诉

4、公司有日常经营管理权

5、公司的存续一般不受股东变化的影响

二、公司的分类

（一）根据股东对公司债务所承担的责任不同

（三）我国现行立法体系下的公司

根据我国现行的企业立法体系，实践中的公司仍有些杂乱无章，主要有：

▪

（1）依《公司法》设立的公司；

▪

（2）依外商投资企业法设立的公司；

▪（3）依《私营企业暂行条例》设立的有限责任公司；

v1．《公司法》对有限责任公司与股份有限公司的不同规定

▪

（1）设立方式不同

▪

（2）股东人数上下限规定不同

▪（3）出资证明形式不同

▪（4）股权转让方式不同

▪（5）注册资本最低限额不同、体现方式不同

▪（6）组织机构有所不同

▪（7）企业所有权与经营权分离程度不同

▪（8）信息披露义务不同

2．外商投资企业法律与《公司法》对公司规定的区别

v

（1）设立条件、程序不同

v

（2）资本制度有所不同

v（3）组织形式有所不同

v（4）经营期限不同

v公司法人人格否认，又称“揭开公司面纱”，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义的法律制度。

v《公司法》第二十条规定：

“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

”

第四节有限责任公司

一、有限责任公司的设立

是指公司取得法人资格的一般法律行为的过程

1.制定公司章程

2.认缴出资

（1）出资人：

一般2-50人

（2）出资：

有最低限额的限制

（3）出资方式：

以现金，实物或财产权作为出资

（4）出资期限：

全额缴纳，分期缴纳

（5）出资证明

3.注册登记

一般的程序：

申请核准出资

二．有限责任公司的资本

（一）公司资本的原则和最低资本额

1、资本确定原则

即法定资本制。

是指公司在设阐必须在章程中对公司的资本额做出明确的规定，并须由股东全额认定，否则公司不能成立。

2.资本维持原则

即资本**原则。

是指公司在其存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产。

3.资本不变原则

主要是指公司的资本一旦确定，就不得随意改变。

如需增加或减少资本，必须严格按照法定程序进行。

（二）有限责任公司的出资

1．有限责任公司的出资方式

（1）出资平等主义股东的每份出资额可以是均等的

（2）出资不平等主义股东所认购的出资额可以不同

（3）基本出资制出资平等主义与出资不平等主义两种出资方式的结合

2．出资的转让

（1）公司内部的转让一般不涉及第三人的利益

（2）公司外部出资转让须经股东会承认

3．有限责任公司的增资与减资

（1）增加资本是指公司为了筹措资金，扩大营业，依照法定的条件和程序增加公司的资本金额。

减少资本是指公司资本过剩或亏损严重，依照法定条件和程序减少不同的资本金额。

三．有限责任公司的组织机构

一般由股东大会，董事会和监事会组成

（一）有限责任公司的股东大会非常设的，公司最高权力机关

股东大会两种：

1.股东常会。

又称定期会议

2.股东临时会2/3表决权的股东通过

（二）有限责任公司的董事会

1.董事会的性质及其组成

由股东大会选举产生，由董事组成的行使经营决策和管理权的公司机关，一般不少于3人。

2.董事会的职责

对股东大会负责，并能过召开董事会会议而做出决策，决议和决定，并督促，检查决议等的执行。

3.董事的资格及其选任

（三）监事会的设置及其职权

v1.监事会的设置

原随意性机构

可以由股东担任，也可以由非股东担任

2.监事会的职权

（1）监督董事会的活动

（2）监督检查公司的经营情况与财务情况

（3）审核公司的结算表册和清算时的清算表册

（4）召集股东大会

四．有限责任公司的合并，解散与清算

（一）有限公司的合并是指两个以上的依法达成协议燕成为一个新公司

1．形式两种；

（1）吸收：

一个公司存续，蓁归于消灭

（2） 创设：

共同消灭，同时创立一家新公司

2．各国对合并都有有限制，其原因：

（1）有关反垄断法的限制

（2）有关特殊**合并的限制

（3）从保护公司各方利益出发

（4）与外国公司合并的限制

（5）公司种类的合并限制

（二）有限责任公司的破产与解散

1.破产是指有限责任公司不能清偿到期债务，被依法宣告结业清算。

2.解散是指依法成立的有限责任公司因公司章程或法律规定的事由发生而公司法人资格消灭的法律行为和法律事实。

第四节股份有限公司

一、股份有限公司的概念与特征

（一）概念

是指其全部资本划分为若干等额股份，由一事实上数量的股东共同持有，股东以其所持股份为限为公司债务承担责任的公司。

（二）股份有限公司法律特征

1.股东对公司债务负有限责任

2.股份公司是典型的资合公司

3.股份公司是一种开放性的公司，公司可以公开向社会招募股份

4.股份公司有最低法定人数的限制

5.公司的经营权与所有权分离

6.股份公司应当公开自己的财务

（三）股份公司与有限公司的区别

1． 规模大小不同

2． 公司开放性程度不同

3． 对股东的要求不同

4． 组织机构的繁简不同

5． 两权分离的程度不同

二、股份有限公司的设立

公司的设立，是公司按照法定程序取得法人资格的过程。

（一）公司的发起人

指负责筹建公司的人员，他们的任务是采取一切必要的步骤，以达到设立公司目的发起人的资格可以是自然人也可以是法人。

发起人对他们所设的公司负有忠实义务

（二）公司的章程

是规定公司的宗旨，资本，组织结构，名称等对内对外事务的法律文件，是规范公司活动的根一大法。

公司章程的内容

1.公司的名称

2.公司的目的与经营范围

3.公司的注册所在地

4.公司的资本总额及每股金额

5.通知或公告的方法

6.董事会/监事会的人数及第一届董事会和监事会成员的名单及其地址。

（三）认购和缴纳股份

股份有限公司必须由发起人或社会上的其他投资者认购股份，筹足必要的资本才能成立。

公司设立的两种认股方式：

1.一种是由发起人认定全部股份，称为一次凡例股设立，也称为发起设立。

2.在社会上公开募股设立，称为招股设立，也称为渐次设立股款一般应以现金缴付，也可以用实物抵作股款。

（四）公司的注册登记

必须向政府有关主管部门办理注册登记

三．股份有限公司的资本

（一）股份有限公司资本的概念与特征

1．资本的概念

股份公司的资本，又称为股本，是指基于公司章程的规定，由股东出资出基础而形成的公司财产的总和。

主人是通过向社会公开发引股票而募集的。

因此一般称为“股份资本”简称股本。

2．公司资本的法律特征

（1）是以股东的投资为基础而形成的公司财产的总和。

基本的公司资本必须来源于股东投资。

（2）公司资本是股东对公司的永久性投资，因此股东不能从公司抽回。

（3）其增减变化必须严格按照法律规定的程序进行。

（4）是公司对外承担财产责任的法定财产，也是公司债权人利益的担保财产。

（1）资本确定原则

（2）资维持原则

（3）资本不变原则

（二）股份与股票

1.股份是股份公司股东出资，是公司资本**比例分割后所形成的均等份额，它构成公司的基本组成单位。

每一股份代表一定的金额，每股的金额应当相等。

2.股份也是股东在公司享有权利的单位

3.股人有限公司的股份表现为股票。

股票代表股权的文本。

也是股东身份的证明文件。

4.股份有限公司的股份的分类

（1） 记名股与无记名股

（2） 有票面金额股与无票面金额股

（3） 普通股与优先股

I．普通股

特征：

a实行浮动股利

b参与公司经营

c公司破产时，分配剩余财产的顺序优于优先股

d风险大

II．优先股

特征：

a实行固定股利

b一般不参与公司经营

c公司破产时分配剩余财产的顺序优于普通股

d风险小

优先股又可分为

A累积优先股和非累计优先股

累积优先股——是指在某个营业年度内如果公司所获得的盈利不足以分派规定的时，在以后的年度内如果公司经营获得了利润，优先股的股东对往年未付给的有限要求如数补给。

非累积优先股——当年不足部分，以后无权要求予以补发。

B参与的优先股与非参与的优先股

非参与优先股——是指优先股的股东虽然可以有俦分派红利的权利，但他所获得的权利仅限于事先固定的股利率。

例：

某公司的股本总额为100万元，其中80万元为普通股，20万元为优先股，其固定股息为15%。

如果公司年终决算的结果除提存公积金及其他开支外，尚未有套利30万元，可作为红利进行分配，其计算过程：

可分红的金额为30万元

分派给优先股的数额为30×15%=4.5万元

可分派给普通股的数额为30－4.5=25.5万元

该年普通股所分得的股利率为25.5万元÷80万元=31.875%

优先股：

15%

普通股：

31.88%

为吸引投资者认购优先股，发行参与优先股

参与优先股——指股东除优先按规定的股利率领取股利外，还有权与普通股的股东一起以平等的比例分配其余的盈利，即可以取得双重的分红权。

可分红的金额为30万元，参与优先股可优先分配的金额为30万×15%=4.5万元

剩余可分红的金额30万－4.5万=25.5万元

参与优先股与普通股均可以分配剩余的25.5万元,其分派率为20万元÷（20万+80万）=25.5%

参与优先股在第二次中所得的金额为20万×25.5%=5.1万元

参与优先股分得的股利总额为4.5万+5.1万=9.6万元

普通股分得的股利总额为30万－9.6万=20.4万元

优先股的获利比率9.6万÷20万=48%

普通股的获利比率20.4万÷80万=25.5%

参与优先股优与普通股

C可调换的优先股

允许其持有人在某种情况下要求调换为一定数额的普通股。

（4）回收股

是指公司收买自己的股票而把它存入公司的金库。

限制：

①这种收回的股权没有表决权

②不得领取红利

（三）公司债与公司债券

1.概念

公司债是指公司通过向社会发行债券所**债。

2.种类

无抵押权的公司债

有抵押权的公司债

（1）股份的持有者是公司的股东，是组成公司的成员。

（2）股份投资是和一种永久性的投资，股东不得要求公司返还股金，公司债则有一定的清偿期。

（3）股份通常没有固定的红利率，只有当公司套利后才能进行分红；而公司债则一般无权参与公司的经营。

（4）股东对公司的经营决策有参与权公司债持有人则一般无权参与公司的经营。

（5）当公司解散时，公司债持有人优于股东得到清偿

四．股份有限公司的组织与管理

（一）股份有限公司的机关与管理权

股份有限公司的机关包括：

股东大会——最高权利机关

董事会——执行机关

经理人

监事会——监督机关

（二）股东大会股东大会一般由董事会召集，董事长就是股东大会的主席。

股东大会的权限：

1.选任和解聘董事

2.决定红利的分派

3.变更公司的章程

4.增减公司的资本

5.审查董事会提出的营业报告书，资产负债表及其他表册

6.决定公司的合并或解散

（三）董事会

董事会是股份有限公司的业务管理机构