电子商务法汇总版.docx
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电子商务法汇总版
一、选择题(15×2)
1.电子商务法:
电子商务法是调整电子商务活动或行为的法律规范总和。
2.电子商务法的特征:
程序性、技术性、开放性、复合性。
3.1996年6月联合国国际贸易法委会通过了《电子商务示范法》。
4.个人数据隐私权:
控制权、获取权、知悉权、修改权、抗辩权、请求司法救济权。
5.电子代理人:
指不需要人的审查或操作,而能用于独立地发出、回应电子记录,以及部分或全部地履行合同的计算机程序、电子的或其他自动化手段。
6.确认收讫:
确认收讫是指在接收人收到发送的信息时,由其本人或指定的代理人或通过自动交易系统向发送人发出声明其已收到的通知。
7.电子控制权:
电子控制权当属一种合同约定权,它来源于合同条款的约定。
8.合同履行原则:
合同履行原则主要有适当履行原则和协作履行原则。
9.风险转移的时间:
“交付主义”;采用电子邮件方式——收到邮件;采用许可下载的方式——完全下载授权方式——获得授权凭证或权限
10.《电子签名法》时间:
2004年制定,2005年施行
11.《电子签名法》立法模式、代表国家:
1)技术非特定化方案(最低要求方案):
联合国国际贸易法委员会
2)技术特定方案(数字签名方案):
美国犹他州、德国、意大利
3)混合型的折中方案(双轨制方案):
新加波、中国
12.认证机构的设立模式及代表国家:
1)行业自律型:
澳大利亚、美国加利福尼亚州
2)政府监管与市场培育相结合型:
新加坡、美国、奥地利
3)政府集中管理型:
中国、韩国、日本、德国、马来西亚
13.认证信息的保存:
电子认证服务提供者应当妥善保存与认证相关的信息,信息保存期限至少为电子签名认证证书失效后5年。
14.电子支付领域最重要的立法:
1978年美国,《电子资金划拨法》
——标志着电子支付法的产生-调整消费性电子支付
1989年,《统一商法典》第4A篇
——调整大额电子资金划拨
2003年,《21世纪支票结算法》一部支票电子化的立法
——“替代支票”=纸质支票法律效力
1992联合国,《国际货记划拨示范法》
2000欧盟,《电子货币机构指令》
15.电子货币的种类:
按存储载体的不同,可分为:
以卡类为基础的电子货币和以计算机为基础的电子货币
按交易时是否同中央数据库相联系分为:
联机型电子货币和脱机型电子货币
按使用的范围不同分为:
封闭式电子货币和开放式电子货币
16.域名权:
所谓域名权,从技术上讲就是域名持有人通过其掌握的域名密码,自由解析域名的权限,从法律意义上说,是合法的域名持有人所享有的,排他性地控制域名解析和分配的权利。
17.著作财产权与著作人身权:
著作人身权包括:
发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。
著作财产权包括:
复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权(制片权)、改编权、翻译权、汇编权等。
18.网络侵权案件的管辖权:
网络侵权案件的管辖权:
网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。
对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
19.电子商务安全的监督管理机构:
公安部(由公安部归口管理)
20.电子证据的特征:
高科技性、复合型、易损性、准确性、隐蔽性、分散性与连续性。
21.普通管辖:
普通管辖又称一般管辖,是各国确定管辖权的基础。
22.特别管辖;特别管辖是以案件与法院地的特定联系为根据来确定管辖权,特定因素可分为物与行为两类。
23.专属管辖:
专属管辖是指通过国内立法或者国际条例规定一国法院对某些具有特别性质的民商事诉讼案件具有独占的或排他的管辖权,他国法院若受理此类案件,所做出的判决将不为本国法院承认和执行,当事人不能以协议变更这类案件的管辖。
24.协议管辖:
是指由当事人双方在争议发生之前或之后,达成管辖权协议以确定案件争议的管辖法院。
二、填空题(10×2)
1.数据电文:
数据电文,是指由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息,这些手段包括但不限于电子商务交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。
2.《互联网信息服务管理办法》:
经营性互联网信息服务许可制度、非经营性互联网信息服务备案制度、特种行业互联网信息服务审批制度和特殊互联网信息服务专项备案制度。
3.共同侵权:
主机服务提供商在明知某信息为侵权信息或接到权利人发出的确有证据的通知后,在技术可能、经济许可的范围内不采取必要措施阻止该信息继续传播的,则主观上具有故意,客观上实施了不作为的侵权行为,因此构成共同侵权,应依法承担连带责任。
4.美国《统一商法典》4A篇调整对象:
大额电子资金划拨
5.技术中立原则:
技术中立原则指电子支付法律制度对于各种电子支付的技术、软件和媒体等采取中立的态度,不歧视任何一种技术、软件和媒体,鼓励新技术的采用和推广。
6.功能等同原则:
功能等同原则是指除法律另有规定外,在电子支付中,对与传统支付活动功能相同的行为赋予同等的法律效力。
7.虚拟货币:
虚拟货币是指网络服务商发行的能够在互联网上存在的、购买自己或者签约服务商所提供的商品或服务的一种电子数据。
8.行政认定:
国家工商行政管理局1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》的规定:
国家工商行政管理局负责驰名商标的认定和管理工作,任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。
9.诉讼时效:
诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。
10.诉讼时效:
诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。
11.《最高人民法院关于民法通则若干问题的意见(试行)》有关名誉权的司法解释:
《最高人民法院关于民法通则若干问题的意见(试行)》第140条规定:
“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。
以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉,给法人造成损害的,应当认定为侵害法人名誉权的行为。
12.税收管辖权的原则:
(1)属地原则:
依据:
纳税人的所得是否来源于本国境内。
不考虑:
收入者和财产所有者是否为该国的居民或公民
(2)属人原则:
依据:
纳税人与本国政治法律的联系以及居住的联系
不考虑:
纳税居民的所得是来源于国内还是国外
(3)混合原则:
对本国居民:
境内境外所得
对非本国居民:
本国境内所得
13.ODR:
ODR(在线争议解决机制)是指涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人、解决企业与消费者因电子商务契约所产生争执的所有方式。
ODR的优势是明显的,首先摆脱了传统管辖权与法律使用在网络世界中的无助。
其次,ODR解决方式灵活多样,规则适用的非武断性,处理的高效率与经济性更是毋庸置疑。
14.ICP网络内容服务提供商:
是指社会公众或者特定用户提供信息内容服务的网络服务公司。
ISP网络中介服务提供商:
是指为网络提供信息传输中介服务的主体
三、简答(5×4)
1.网络服务提供商的义务:
1)服务行为合法义务2)保证信息内容合法义务3)监控义务4)协助调查义务
2.要约与要约邀请的区别:
要约是希望和他人订立合同的意思表示;要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示,它不因相对人的承诺而成立合同。
网络广告——商业广告:
要约邀请
网络广告——悬赏广告:
要约
在线交易中的商品展示——访问网页:
要约邀请
在线交易中的商品展示——第三方交易平台:
要约
3.电子合同成立与生效的区别:
合同的成立与生效有本质区别。
合同的成立是当事人对自己利益和义务的衡量和肯定,完全是个人之间的事情;合同的生效则是国家或法律对当事人之间已经成立的合同进行评价,决定是否让其产生法律效力的过程。
合同成立是合同生效的前提,但成立后的合同并不必然产生当事人所追求的法律效果,只有符合法律规定的生效要件的合同才会产生法律约束力。
4.《合同法》中电子合同成立时间和地点的规定:
电子合同成立的时间:
根据合同法理论,承诺生效时合同成立。
(到达主义、发送主义)
电子合同成立的地点:
采用数据电文形式订立的合同,收件人的主营业地为合同成立的地点,没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。
当事人另有约定的,按照其约定。
(营业地、主要营业地、经常居住地、另有约定的)
5.认证机构的主要义务:
1)依法申请许可资格,遵守国务院信息产业部的管理规则,并接受信息产业部的监督。
2)公开义务或信息披露义务。
3)谨慎审核义务。
4)电子认证服务提供者有关保证义务。
5)妥善保管与认证相关的信息义务。
6)妥善解决认证人暂停或终止服务后续工作的义务。
6.电子认证机构的法律责任分担和免责事由:
1)民事责任:
电子签名人或者电子签名依赖方因依据电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务从事民事活动遭受损失,电子认证服务提供者不能证明自己无过错的,承担赔偿责任。
2)行政责任:
电子认证服务提供者未在暂停或者终止服务前向国务院信息产业主管部门报告的责任,或者未经许可提供电子认证服务的责任。
3)刑事责任:
认证机泄漏数字证书单位用户的商业秘密和个人用户的隐私等非公开信息,或者利用这些信息从事危害国家安全,损害企业或者个人利益的活动,由有关行政管理部门依照有关法律、法规给予处罚;情节严重的,由省信息产业主管部门撤销其认证资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
免责事由:
不可抗力;免责条款(互相约定、技术故障)、债权人过错。
7.在网络著作权纠纷案件中,被告如何举证证明原告主体不适格:
(1)该作品的著作权非原告或者原告授权人所拥有。
(2)该作品由被告或第三人独创。
(3)原告或原告授权人与著作权人同名同姓,但不是同一人。
(4)著作权许可使用合同或转让合同的真实性。
8.网络名誉侵权的方式:
(1)通过电子邮件侵犯名誉权。
(2)在网络论坛和留言板上发表不当言论侵犯他人名誉权。
(3)在网络散布别人的隐私,使受害人社会评价降低。
(4)在网络博客上撰文侵犯他人名誉权。
(5)网络新闻失实和网络运营商失职侵犯他人名誉权。
(6)利用网络文字作品侵害名誉权。
9.网络名誉侵权的构成要件:
是否构成侵害名誉权的责任,应当依据受害人确有名誉被损害的事实、行为人违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。
10.网络广告面临的法律问题及相应的解决方案。
答:
面临的问题有:
网络广告主题的认定问题、网络广告的审查问题、违法广告问题、隐形广告问题、广告管辖权、承担的法律责任。
解决方案:
(1)建立群众监督机制,训练和培养消费者的鉴别能力,提高消费者自身的防御能力。
(2)建立行业监督机制,提倡行业自律,制订行业规范。
(3)建立政府监督机制,完善或制订有关网络广告法规,加快制定规范网络广告行为的实施细则。
(4)建立网络交易制度,规范网络监管机构,强调政府管理和行业自律相结合。
(5)应建立、健全网络广告管理的法律规范体系,并注重法律规范与业界规章相结合。
(6)监督机制,加强国际合作,共同规范网络广告市场。
11.网络犯罪的种类及防治对策:
种类包括:
侵入计算机系统罪、破坏计算机系统功能罪、网络色情传播、网络诈骗、破坏计算机数据和应用程序罪、制作传播破坏性程序罪、网络赌博、网上洗钱
防治对策:
(1)加强计算机网络与交易的安全管理
(2)加快发展网络与交易安全技术,不断提高安全技术防范措施
(3)加强法制教育、增强相关人员的法制观念
(4)加强网络警察队伍的正规化、现代化建设、提高打击犯罪的能力
(5)加强与完善计算机电子商务方面的立法
12.关联性的判定:
(1)电子证据与案件事实有无客观联系。
(2)电子证据与案件事实联系的方式、性质、紧密程度和确定程度。
四、论述题(1×10)
1.网络广告面临的法律问题及相应的解决方案。
答:
面临的问题有:
网络广告主题的认定问题、网络广告的审查问题、违法广告问题、隐形广告问题、广告管辖权、承担的法律责任。
解决方案:
(1)建立群众监督机制,训练和培养消费者的鉴别能力,提高消费者自身的防御能力。
(2)建立行业监督机制,提倡行业自律,制订行业规范。
(3)建立政府监督机制,完善或制订有关网络广告法规,加快制定规范网络广告行为的实施细则。
(4)建立网络交易制度,规范网络监管机构,强调政府管理和行业自律相结合。
(5)应建立、健全网络广告管理的法律规范体系,并注重法律规范与业界规章相结合。
(6)监督机制,加强国际合作,共同规范网络广告市场。
2.网络犯罪的种类及防治对策:
种类包括:
侵入计算机系统罪、破坏计算机系统功能罪、网络色情传播、网络诈骗、破坏计算机数据和应用程序罪、制作传播破坏性程序罪、网络赌博、网上洗钱
防治对策:
(1)加强计算机网络与交易的安全管理
(2)加快发展网络与交易安全技术,不断提高安全技术防范措施
(3)加强法制教育、增强相关人员的法制观念
(4)加强网络警察队伍的正规化、现代化建设、提高打击犯罪的能力
(5)加强与完善计算机电子商务方面的立法
五、案例分析题(20分)
案例一:
电子商务法律关系
v原告:
某电大女生
v被告:
某网络信息服务公司。
v案件事由:
(1)原告于2000年上半年在被告网上订购了“KOSE特效啫喱”一瓶,后发现系假货。
(2)为进行网上购物纠纷诉讼之需,原告于2000年8月29日前往公证处,申请对其在网上购物的整个过程进行保全证据。
取证过程:
在公证员在场的情况下,原告操作计算机在被告的网上订购了“美美化妆品专卖店(化名)”的护肤品中心的“KOSE特效银杏减肥啫喱”一瓶,价值人民币88元,并在订货表上确认了送货地点和送货时间。
公证员在该时间至原告家中等候。
届时,该化妆品专卖店的一名送货员将原告订购的“KOSE特效银杏减肥啫哩”一瓶送到,原告付清货款人民币88元,在送货单上签字后,当场取得盖有该化妆品有限公司的发票专用章的发票和送货单各一张。
(3)经中日合资春丝丽有限公司上海分公司及高丝国际贸易(上海)有限公司工作人员证实,该产品并非日本KOSE公司制造。
为此,原告诉至法院,要求根据《消费者权益保护法》的规定,判令被告承担退一赔一的民事责任,共计人民币176元;并赔偿公证费400元。
v法院调查:
(1)被告系外商独资企业,作为电子交易的中间平台,在其“商家专卖”频道中有个法律声明,其中一条规定:
因在网站购物而遇到商品质量之类的纠纷,您可以按该商品销售商的承诺和有关法律解决,网站在其责任范围内协助您与销售商协商解决。
同时规定,只要消费者向商家提交订单,视为接受该规定。
(2)2000年6月28日被告与筹建中的美好化妆品有限公司(化名)签订了合作协议书。
确定了合作原则、合作目标、协议签订的必要条件、合作方式、双方责任与义务、信息确认及结算方式、纠纷处理等条款。
v协议书内容:
根据协议,美好化妆品公司应支付被告一次性店铺入驻费1000元,一次性网页制作费5000元,一次性商品登录费1000元和每月网页维护费500元;被告在商家专卖区域设立美好公司的网上专卖店标志;顾客将在美好公司的网上专卖店内选购物品,被告及时将顾客订单E-mail传递给美好公司;美好公司负责开具发票及产品送达事宜,并负责产品的质量保证和售后服务。
1、本案存在哪些电子商务法律关系?
(主体、客体、权利义务关系都需要回答)
答:
由于本案中的电子商务模式属于B2C中介模式(即由网站向商家提供交易平台,商家在平台上开设店铺进行交易),从法律的角度讲,主要存在以下三种法律关系:
(1)某网络信息服务公司(B)与美好化妆品公司(C)之间的服务合同关系,在该法律关系中,服务提供方是B,接受方是C,服务的客体是服务行为。
权利与义务:
B有向C索要服务费的权利,需履行为C提供空间、建设和维护页面、传递产品信息或当事人意思表示(如订单)等;同时,又部分“参与”了C的经营活动(如广告宣传)的义务,不过这种参与是在向商家提供交易平台(虚拟市场)所必然包含的。
反之,C具有的权利与义务与B对等
(2)某电大女生(A)与美好化妆品公司(C)之间的买卖合同关系,在该法律关系中,交易的买方是A,卖方是C,交易的客体是KOSE特效银杏减肥啫哩水。
权利义务关系:
C有向A开具发票及负责产品送达事宜,产品的质量保证和售后服务的义务,有要求A按事先约定的方式付款的权利
A有履行向C付款的义务以及要求C发货,并保证货物质量的权利
(3)某电大女生(A)与某网络信息服务公司(B)之间的服务约束关系,在该法律关系中,服务的提供方是B,接受方式是A,法律关系的客体是在线的服务
权利义务关系:
在遭遇质量纠纷时,B有不承担责任的权利,同时负有协助调查的义务
A的权利:
文中并未详细描述,但至少有使用B服务的权利,同时按照B的声明,负有接受该B声明的义务
2、对于原告的损失,被告是否应该赔偿?
答:
本案网上购物实际过程来看,消费者(原告)首先进入网站主页面,在其打开商家专卖店频道进入美美专卖店看到网页的商品陈列、商品规格及价目表等,这些构成要约引诱,消费者下单行为是要约行为;而原告的要约虽然是直接发给网站,但网站只是负责将订单传递给商家,且网站将商家的联系方式告知了原告,并由商家打电话向消费者确认并送货上门,发票也由商家开具。
在这一系列行为中,要约的承诺是商家,送货人出具的发票是商家,而且原告在订立台同时(至少是最后确认订货之时)即知道商家是谁(即知道是美好公司)。
另外,在实际销售活动中,网站在“商家专卖”频道中有个法律声明,其中一条规定:
因在网站购物而遇到商品质量之类的纠纷,您可以按该商品销售商的承诺和有关法律解决,网站在其责任范围内协助您与销售商协商解决。
同时规定,只要消费者向商家提交订单,视为接受该规定。
这项声明的法律意义无非是要表明网站与商家是相互独立的,网站不承担购物纠纷的法律责任,就不应当基于合同要求网站承担违约责任。
案例二:
电子签名
2004年1月,杨先生结识了女孩韩某。
同年8月27日,韩某发短信给杨先生,向他借钱应急,短信中说:
“我需要5000,刚回北京做了眼睛手术,不能出门,你汇到我卡里”。
杨先生随即将钱汇给了韩某。
一个多星期后,杨先生再次收到韩某的短信,又借给韩某6000元。
此后杨某要求韩某还钱。
经过几次催要未果后,杨某起诉至法院。
在提起诉讼后,杨某向法院提交了存有韩某借钱短信的手机。
韩某的代理人否认发送短息的手机号码属于韩某,并质疑短息的真实性。
后经法官核实,杨先生提供的发送短息的手机号码拨打接听者是韩某本人。
而韩某本人也承认,自己从去年七八月份开始使用这个手机号码。
随后,韩某代理人表示短信不能作为证据。
而杨某的律师表示,根据2005年4月1日出台的《电子签名法》,手机短信属于法律对“数据电文”的定义,也符合“有形表现所载内容”、“可以随时调取查用”的认定规则,并要求法院确认短信证据的效力。
法院最终依据《电子签名法》第8条的规定审查了数据电文作为证据的真实性。
在确定能够确认信息来源、发送时间以及传输系统基本可靠的情况,文件内容基本完整的情况下,同时又没有相反的证据足以否定这些证据的证明力的情况下,认可了这些手机短信息的证据力,判决被告败诉。
1、法院依据《电子签名法》认定证据做出的判决是否正确?
为什么?
答:
正确。
在此案中,针对主要证据——手机短信息,法官根据《电子签名法》第八条的规定及相关规定审查了该证据的真实性,在确定能够确认信息来源、发送时间以及传输系统基本可靠、文件内容基本完整,同时又没有相反的证据足以否定这些证据的证明力的情况下,认可了这些手机短信息的证据力。
2、如果本案中被告不承认号码是其所有,法院如何判决?
答:
目前大多数手机号没有实行实名制,如果本案中被告不承认号码是其所有,则无以判断发信人,《电子签名法》则无用武之地。
3、本案作为电子签名法第一案,具有什么样的意义?
答:
《电子签名法》第一案的启示意义无疑也是双向的,很多人也会认识到《电子签名法》适用的有限性。
目前大多数手机号没有实行实名制,如果本案中被告不承认号码是其所有,则无以判断发信人,《电子签名法》则无用武之地。
因此,电子签名法第一案带给我们信息化法制春天的同时,也让我们认识到建立《电子签名法》配套法规体系的紧迫性。
案例三:
域名&商标(天地VS宝洁)
原告:
宝洁
被告:
天地电子集团
案件事由:
(1)天地集团1998年7月注册了域名
(2)而宝洁将“tide”在中国获准注册为商标,核定使用商品为“香皂、肥皂、洗剂及擦亮制剂”。
有效期为1976-2006。
经过原告及广州宝洁洗涤用品有限公司的投资努力和精心维护,"tide"及"tide/汰渍"商标已是家喻户晓,应认定为驰名商标。
(3)原告认为被告显然是不恰当地利用了原告驰名商标的商誉,构成了对原告商标权的侵犯和不正当竞争。
(4)2000年3月请求法院:
1、判令被告立即停止商标侵权及不正当竞争行为,立即停止使用并撤销其已注册使用的域名;2、判令被告承担本案的全部诉讼费和律师费。
被告天地电子集团辩称:
我方无抢注行为,原告诉称我方不正当竞争及侵犯商标权不能成立。
原因:
我方注册tide域名并不违反法律规定。
(1)我方产品涉及的是电子信息领域,与原告经营的洗涤用品毫无关系。
(2)我方于1993年即开始在我方经营的电子产品上使用“tide”字样,1998年4月注册了域名。
“tide”是我方企业名称“天地”的汉语拼音“tiandi”的简化。
经我方多年努力,“tide”在电子信息领域已具有较高知名度,我方产品已有很高的市场占有率。
(3)"tide/天地"在业界具有很大影响力,我方根本无必要抢注原告的商标为域名。
我公司的域名与原告商标相同纯系巧合,且系因互连网域名当时只能用英文注册造成的结果。
2000年11月21日,一审法院经审理认为:
(1)“tide”构成驰名商标,其保护范围可以扩展到网络领域,根据《巴黎公约》的有关规定,对驰名商标可以进行跨类别保护,包括在互连网上给予驰名商标特殊保护。
未经商标权人同意将他人驰名商标注册为域名并使用该域名的行为,必然损害商标权人的合法权利。
(2)被告明知“tide”为原告驰名商标,依然注册使用“tide”域名,足以引起公众的混淆,导致了对原告驰名商标的淡化,妨碍了原告在互连网上使用自己的驰名商标进行商业活动。
被告虽辩称其在1993年即开始在其经营的电子产品上使用“tide”字样,但未能提供相应的证据。
被告辩称“tide”系从其企业名称“天地”的汉语拼音“tiandi”演化而来,因证据不足不予支持,故被告的行为构成侵犯商标权和不正当竞争。
(3)判决:
1、被告于本判决生效之日起立即停止使用""域名;2、被告于本判决生效之日起10内撤销其注册的""域名。
被告不服一审判决,依法向二审法院提起上诉,称:
(1)一审法院超越职权将被上诉人在中国持有的“tide”商标认定为驰名商标,没有法律依据;
(2)由于上诉人与被上诉人的经营领域和生产的产品范围截然不同,即使被上诉人的商标构成驰名商标,也不能将其权利
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