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论正当防卫的边界正文

论正当防卫的边界

摘要：

本文从正当防卫的正当化性质入手，着力分析了正当防卫的历史沿革和防卫权的正当性。

在评析、借鉴学术界各种观点的基础上重点论述了正当防卫的成立条件和特殊防卫的构成，探讨了正当防卫与刑法中相关概念的关系，使之与假想防卫、防卫挑拨、以及防卫过当等行为区别开来。

其中，对正当防卫的主体、客体、对过失犯罪能否实行正当防卫和特殊防卫的必要性等问题作了新的思考和认识。

针对正当防卫在当前立法中存在的不足，提出了相应的完善措施。

本文的分析论证旨在促进学界和司法实践进一步正确理解和适用正当防卫，鼓励广大公民在法律允许的范围和限度内正确行使防卫权，使其具有的制止不法侵害、保护合法权益、稳定社会秩序的功能得到更加有效、充分的发挥。

关键词：

正当防卫；过当防卫；边界

一、

一、绪论

（一）研究背景

在我国的《刑法》中，正当防卫是非常关键的法律制度之一，它的实施能够有效杜绝违法行为，并促进了公民勇于和犯罪分子作抗争。

这种正当防卫不单可以理解为一种万不得已时采取的行为，更是一种促进公民和侵害自己的犯罪分子进行抗争的很好的方式。

然而，公民必须正确的运用法律给予的这种权利，这样才能发挥正当防卫的积极作用，否则，会造成另一种违法行为从而对社会不利。

所以，明确正当防卫的边界，准确使用好这把双刃剑，不仅是法律的要求，也是我们作为社会公民所必须执行的。

当公民将要受到违法侵害时，可以进行适当的反击，从而防止侵害的发生，这是法律赋予公民的权利。

而正当防卫制度实施的关键就是准确把握这项权利的使用度，因为这个度不仅是“正当”之意义的所在，也是区别防卫正当和过当的边界线，这也是基本每一个司法案例中关于正当防卫事件必须判定度的原因。

我国的《刑法》中对正当防卫的界限做了具体的规定，同时也阐述了所要承担的责任，然而不足之处就是“明显超过必要限度”的解释不清楚，这使得在实际中会对正当防卫与防卫过当形成不同标准的判定。

目前，法律制定方和司法部门对于这个正当防卫的界限仍然存在不同的观点，这种异议也影响了具体案件的处理。

所以，在此形势下，我们必须深入研究正当防卫中的界限问题，这不仅是实施这项法律制度的必要驱使，同时也能更好的实现社会公民勇于通过自己的反抗来抵制不法分子。

（二）研究的目的和意义

实施正当防卫这项法律制度，不仅是公民自我防卫的重要手段，也是实现社会共同利益和公民合法权益的重要保障。

正当防卫制度实施的关键就是准确把握这项权利的使用度，而目前，法律制定方和司法部门对于这个正当防卫的界限仍然存在不同的观点。

近几年在全国各地发生的几个关于正当防卫的案件使得社会对此更加重视，同时也显示出了人们对于何为正当的不同认识。

所以，综上所述，本文从理论方面出发，根据设立正当防卫的目的，对正当防卫的意义、宗旨、适用的原则、成立条件等进行阐述，进而分析当下正当防卫中出现的问题，并提出完善意见，以期望今后的正当防卫能够更有效的实施下去。

二、正当防卫概述

（一）正当防卫的价值

英美的刑法条文中将正当防卫作为一种免责化行为，在犯罪构成要件的体系内部解决防卫的问题，但是我国刑法与它不同，我国在犯罪构成要件体系的外部解决防卫问题，并将正当防卫看做一种权利，因此，我国的正当防卫更加拥有积极作用。

我国法律将犯罪构成分为四个要件，分别是犯罪主体、犯罪客体、客观方面以及主观，犯罪行为的认定必须符合这四个要件才可以。

正当防卫不在犯罪构成体系内，并且有利于消除具有危害性的活动，也就是它看似属于犯罪构成，然而它并不威胁社会安全，而是于社会于公民是很大的福利。

施行自我防卫是人们在本意上没有恶意，而且也没有想谋害他人的意愿，正好相反，这种行为正是保护自己不受恶势力威胁、勇于与坏人进行抗争、对社会的公共利益有好处的做法。

这种做法，应该是法律所要提倡和保障的，而不是要受到法律惩治的。

正当防卫是公民拥有的一种权利，既然是权利，就应该在受到侵权时，得到法律的庇护。

一般情况下，是由国家来执行保卫公民权利，然而在万不得已时公民可以自己实施维权措施。

因此，正当防卫行为作为维护自我权利的措施，当然不该受到惩罚。

《刑法》在修订后，对“超过必要限度”的合法性作了明确的规定，这也从法律方面对防卫做法进行了肯定。

20世纪70年代末，防卫过当在法律中受到了重视，将防卫过当定义为某种自卫行为超过了一定的界限并导致了损害。

后来对该解释进行了修订，修订结果是加了修饰词，变成了“明显超过”和“重大损害”，从这一点可以看出刑法对防卫过当的重视程度进一步增强。

刑法修订之后，延续了突出防卫行为的意图，也就是有效防止违法犯罪行为，同时对防卫行为的正当性进行了范围的扩大。

更详细的说就是，修订后放开了规定防卫行为的方式、力度和危害程度与不法分子侵害程度要相当的约束，认定了“超过”是合法的。

根据生活经历和思维方式上分析，如果双方水平差不多，那么斗争的后果一般是难分胜负，不容易出现一方压倒另一方的场面。

而只有在斗争双方中的一方处于明显高水平时，才会胜过另一方。

所以，刑法清楚确定了防卫行为的方式、危害程度等如果超过了侵害人的行为程度是合法的，是符合要进行自我保护的意图的。

而防止过分要求防卫人也是此次进行修改的动机所在，从精神层次上来说，对于扩宽正当防卫的界限是正确的。

（二）正当防卫的目的

实施正当防卫是为了让人们勇于同损害行为抗争，勇于保护自身的合法权益和社会的公共利益。

刑法以明文规定的形式赋予了公民正当防卫的权利，使得公民在侵害行为面前可以自我反抗或见义勇为，从而使人们能够在法律范围内保护自身安全和财产、社会以及国家的利益。

同时，这也符合道德规范和伸张正义的美德，促使公民利用法律制裁侵害人，降低其侵害程度。

正当防卫不单可以理解为一种万不得已时采取的行为，更是一种促进公民和侵害自己的犯罪分子进行抗争的很好的方式。

（三）正当防卫的适用原则

要适当的限制正当防卫权的使用，既不能没有限制造成随便滥用，又不能过分限制造成公民不敢采取防卫措施，这样就达不到维护公民权益和促使公民敢于同犯罪分子斗争的目的。

1、使用正当防卫权要有限度

使用正当防卫权一定要有限度，否则会造成人们随便使用权利。

要对使用进行度的划定，使人们进行正当防卫时，只有不跨过这个度，其防卫行为才能判定为正当、合法的，如果越过了度的范围，就会发生实质的改变，即会对社会造成危害。

尽管公民受到侵害进行自我防卫应是正当的，但是如果防卫人过分的对侵害人进行防卫，而对侵害人造成了更大的伤害，这就会导致更不好的后果，因此，防卫要适度，不然即使一开始防卫的意图是好的，一旦不受约束就会背离初衷。

当下的刑法对于这个度的制定，更加注重于进行防卫之后形成的后果，也就是不管防卫的方式、力度是不是和侵害的行为程度差不多，如果不能形成重大损害，或者说即使形成了重大损害，却与不防卫会构成的损害相对而言不是“明显超过”，这两种情况都不是过当的。

这个规定不仅可以使自我防卫的一方不用去进行过多的考虑，又可以对防卫行为是否得当进行一致的评判，从而防止出现对防卫的手段、工具、反抗程度等各因素进行逐一判断而产生既模糊又冲突的后果。

2、正当防卫的限度不宜过严

从另一个角度来说，对正当防卫的边界划定不能过于严格。

书本上往往对防卫的释义过于繁琐，会对防卫人在进行防卫行为时的意识提出诸多要求，例如违法行为的出现、违法行为正在实施、违法行为的紧急程度、能够通过防卫降低侵害程度，还有防卫行为可以采取的方式、工具与将会造成的影响。

因此，很多人会觉得，一旦正当防卫的界限扩大，更多的问题会相继出现，在制定界限时必须注意制度的普遍适用性。

其实，这跟杀鸡取卵并无两样，假如只看到了扩大防卫的界限会出现很多问题而造成麻烦，却忽视了过分约束正当防卫不仅会影响公民的观念，还会造成更加重大的社会安全问题。

通过分析法律的适当方面，进行自我防卫的人一般遇到不法分子的侵害时处于一种紧急时刻，思想已经高度紧张混乱，因此在那一时刻形成的防卫意识是一瞬间形成的，是被动的。

所以说，对于正常人来说，如果要求其在遇到侵害的那一刻就要考虑以上提到的侵害者行为的严重程度等等，这根本是不可能的，更不用说去考虑并使用正确的防卫手段或者工具，还不对侵害人造成严重的损伤。

除非是进行过训练的专业人士，才有可能在短时间内反应这么快，思考这么多东西。

法律的制定不能通过在事情发生之后根据当时的情况和双方的实力比较进行分析，这样是对防卫人过于苛刻，正确的是应把自己当成处在侵害环境中的防卫人进行考虑。

不然的话，是对防卫人的一种不合理要求，也影响了见义勇为人的行为。

进一步说，进行正当防卫就是在遇到紧急情况无法迅速获得国家帮助时，受害者自我解救的措施，因此，界定正当防卫，一方面是受害者的防卫意识因素，另一方面是受害者进行防卫的意图因素，然而有如此多的事项要考虑，明显就背离了当初设置正当防卫的想法，也限制了正当防卫制度体现自身的价值。

三、正当防卫的成立条件

（一）必须面临正在进行的不法侵害

进行正当防卫旨在保护国家的公共利益和个人的安全财产权利等，使之不受违法行为侵害，所以，进行正当防卫必须满足面临正在进行的不法侵害这个条件才可以。

不在这个条件约束下的损害到人身的行为都不属于防卫行为，更不用说是正当防卫行为了。

其中，不法指的是在实际上对社会造成了损害并且违反了法律，并不要求行为人必须拥有责任能力。

并且规定了正当行为在正当防卫、行使职务要求、紧急避难等合乎法律的行为下不适用。

然而，如果是防卫人防卫过当、职务行为触犯法律、避难行为不当等，在这些情况下是否可以进行正当防卫需要具体分析。

（1）防卫过当情况。

这种情况是不能进行正当防卫的，因为防卫过当实质上也属于非法侵害，能够对社会造成某种程度的危害。

然而防卫过当时不能对其进行正当防卫，原因是：

首先防卫过当属于防卫行为，它与普通的不法侵害存在根本性差别，因为它拥有合理的目的和防卫性的行为；其次，造成防卫过当行为出现的是最初的不法侵害，一旦原侵害人可以对原受害人即防卫过当人进行正当防卫，那么就会导致原来的侵害方肆无忌惮的再次进行侵害，还找到了一个合理的借口，显然这是与正当防卫的设立目的不符合的。

（2）职务行为违法和“业务”行为与业务正当行为条件不适应的情况。

这两种均可进行正当防卫。

前者存在主体违法、内容违法、程序违法和跨越职权四种职务违法行为。

一旦这种行为损害了相对主体的利益，就形成了不法侵害，当然对于紧急的特殊情况允许正当防卫。

这不仅符合民主法制的观点，也能够使国家工作人员更加严格遵守法律运用职能权利，从而实现依法治国的目标。

业务正当行为意为在法律范围内进行的业务行为，它规定行为人进行的业务行为必须合乎法律和得当，并且业务活动要符合相关的业务准则，行为人需要有正当的企图去操作业务。

业务正当行为一定得满足以上的所有约束，对于不能满足约束的业务行为即不正当行为导致的不法侵害行为，尤其是假借“业务行为”的名义进行的不法侵害的情况更有理由实施正当防卫。

怎样鉴定非法损害何时开始呢？

下面是对时间的规定：

例如抢劫、偷窃这种普通的故意侵害行为，其开始时间为着手进行时；例如杀人、勒索这种具有显著危害性、性质恶劣的故意行为，如果被害人已被带进现场，侵害人的目的已经显露出来的，即对被害人构成了很大威胁，尽管侵害人还没有着手，那么这种情况下也认定侵害行为已经开始，被害人正当防卫是合理的；还有一种是针对过失导致损害发生的情形，其开始时间或者说可以正当防卫的时间是此过失早已发生，并且已经使受害人的权益受到威胁或将要造成更大的危害。

对于不法侵害行为的停止时间有如下四种情况：

第一种是侵害动作已经发生，或产生了不良后果，而且不能再通过防卫来防止不良后果的产生或者防止更大程度的侵害；第二种是并非主观意愿导致侵害方不可以将侵害行为或者侵权行为持续进行下去；第三种是损害方本身中途停止导致的损害行为撤销；第四种是受害人因为自我防卫将侵害者压制，使其丧失了侵害的能力。

（二）使合法权益免受正在进行的不法侵害

我国的《刑法》对使用正当防卫进行了明确的规定，其使用用途必须是公民为了保护自身的安全、财产、权益或者国家、集体利益、他人的权益等，防止其受到不法侵害。

通过分析此规定可以归纳得到，使用正当防卫的要件是有明确目的，如果是某种行为局限于满足正当防卫的客观要件，而不满足此主观要件，是不能够使用正当防卫的，例如斗殴这种性质的行为。

就像前苏联的一位刑法学家基里科夫说的那样，“如果实施防卫行为的人不认识到自己是处于正当防卫状态，而实施一定的侵害行为，那就依然要对其所造成的损害负刑事责任。

”因此，将防卫目的当成正当防卫的必备条件之一，这是正当防卫中展现的哲学中的主客观统一的思想。

从法律的实践角度出发，不满足正当防卫主观前提的行为包含：

（1）防卫挑拨。

这种行为的意思是有意让对方受到伤害，然后在此意图指引下故意激起对方向自己施行不法侵害，从而自己再借防卫的名义侵害对方。

举例说明如下：

甲乙两人积有宿怨，甲一直想方设法害乙，甲担心他引起事端会受到法律制裁，于是他想到利用乙脾气易急的弱点来让乙先发火，如果乙先开始向他动手那甲就达到了目的。

有一天，甲和乙在路上偶遇，甲便心生此念，于是故意使劲去踩了乙一脚，不出甲所料，乙大发脾气开始向甲动手，这时候甲拿出随身准备的利器伤了乙，使乙受重伤。

分析此案例，单从表面来说，确实是甲属于正当防卫，然而再从内部分析，是甲存在先故意激怒乙然后通过正当防卫加害乙的意图，因此，甲的行为不满足以上提到的主观条件，故不能认为是正当防卫，要对甲判处故意伤害罪。

（2）互相斗殴。

这种行为的含义是双方具有侵害的本意，从而进行持续的互相损害。

在此行为中，参与者都存在打架的意图，即彼此都为了伤害对方，施行侵害的动作，也就不满足正当防卫的基础条件和正当理由，因此，单方面都没有权利实施正当防卫。

但如果出现一方在过程中已经不再施行侵害行为并发生请求停止的情况，说明此方的侵害行为已经结束。

而在此情势下，对方若不听其请求，依然继续实施侵害，那么请求停止的一方就可以说是面临正在发生的非法损害，就具备了正当防卫的关键条件而进行正当防卫。

必须要强调的是，请求停止侵害的一方，其意图绝对不能是虚假、故意的，而且必须具有不能战胜对方的真实情况，否则，若先故意认输再趁机进行侵害的必不可以当成正当防卫。

（三）防卫行为不能明显超过必要限度

该项规定是说防卫行为很显然跨域了一定的界限使得非常重大的损害发生的情况，它存在两大明显的特点：

防卫性和客观危害性与主观罪过性。

前者是指受侵害的一方在面临不法侵害时，在防止自己受到伤害并维护自己权益的意图指引下进行的对侵害人反击的行为；后者是指防卫过当的情形，其在客观方面对社会造成了危害，在主观方面存在过错，所以这种情况是受到法律制裁的。

（1）“明显超过”如何判定

如果将防卫行为判定为防卫过当，一定得确切的知道正当防卫的边界。

刑法中对正当防卫界限的说明中，将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”放到一起来说，这意味着，是在两者共同存在并且存在因果的情况下，也就是受害方在超过正当防卫界限的行为是过失的，而且这种行为导致了更严重的侵害后果，这样才能说是防卫过当的。

从反方面来说，防卫行为只满足这两个条件的其中一个或者并非因果，在这种情况下就无法判定为防卫过当。

举例说明如下：

甲将要受到另一身材瘦小的乙的攻击，乙并无工具，而甲拿出携带的手枪将乙枪击致轻伤。

虽然甲的行为看似防卫过当，但乙轻伤的结果其实不符合“重大损害”这一条件，尽管明显超过了必要限度，也并不算是真正意义上的防卫过当。

在这个案例中，假设甲开枪没有打中乙，但是乙在此时躺地猝死，之后得知是因为心肌梗塞致死，并不是因为受到惊吓。

分析这种情况，甲的行为尽管同时满足了以上所说的两个条件，但两者并不是前因后果，所以也不能判定为防卫过当。

再假设，甲没有持手枪而是为了自卫把乙一脚踹倒在地，这个时候正好一辆汽车过来将乙压死。

再分析这种情况，甲的防卫不满足前一个条件，但却造成非常严重的后果，这种情况依然不能判定为防卫过当。

（2）“明显超过”的主观罪过形式

当防卫过当发生时，受害人对于因自卫造成的后果一定要存在主观罪过。

从反方面来说，假如受害人针对因防卫发生的严重后果不存在罪过，这种防卫过当的后果并不是防卫一方可以进行提前预知或者可以避免发生的，那么这就是意外事故，因此，不可以让防卫人承担防卫过当所造成的严重后果。

而防卫行为显然超过一定界限的主观罪过形式有三种，分别是：

间接故意、过失和直接故意。

四、正当防卫的立法缺陷与完善

（一）刑法第20条第2项的表述不完全科学

一方面，正当防卫和防卫过当的本质其实不一样。

如果某种防卫行为已经被判定成正当的，那么它就一直处于正当防卫的界限之内，而不会出现明显超过必要限度变成防卫过当。

必须明确的是，不是由于正当防卫的行为明显超过了一定限度并且导致了严重后果变成了防卫过当，应该是包括正当防卫的总的防卫行为这个概念明显超过了限度并导致了严重后果。

而《刑法》的第20条第2项中，把正当防卫的概念混淆于防卫行为，这肯定造成了防卫行为正当与过当边界的模糊，这非常不利于理论界和司法界对于正当防卫的准确定义和处理。

所以，笔者建议应对该项规定进行修正，正确把握防卫行为和正当防卫的概念。

另一方面，防卫过当行为属于很显著跨越了一定界限并导致的重大侵害。

然而，可以进行自卫的主体是所有公民，无责任能力人也包含在内。

在无责任能力人进行自卫的情况下，即使其防卫行为满足明显超过了必要限度和造成重大损害，但也不被认为是防卫过当。

原因是从犯罪构成的层面上考虑，防卫过当的话也属于犯罪，但犯罪的主体必须是具备刑事责任能力的人，因此，法律中规定说正当防卫如果显著跨越了一定界限造成重大侵害的，应该承担刑事责任，这种说法不够准确，没有充分区分正当防卫和防卫过当的主体，这种说法是非常不严谨的。

笔者认为应该在应当负刑事责任的前边加上“构成犯罪的”，这样就更加准确了。

从上面两个方面总结出，刑法中关于这方面的条文应该改正为：

“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，构成犯罪的，应该承担刑事责任，但是应当减轻或者免去处罚”。

（二）刑法第20条第3款中的“行凶”指向不明

实际上，在法律上并没有对“行凶”这个词语的具体解释，而且也不存在“行凶罪”，然而刑事立法中又很奇怪的将杀人、强奸、抢劫等词语跟这个词放在一起，这引起人们的思考。

对此项规定有如下几种理解：

第一，“伤人”中“伤”是“伤害”之意，但伤害有肉体和精神两种层面，虽然刑法中只是把伤害认为是肉体层面上的，但是“伤人”这个词语不显正式而且范围太大，与法律条文用词的准确性要求相悖。

第二，该项规定与刑事立法的观念不吻合，对于“严重暴力”中的严重性没有完全的表达出来，但实际上这在实务中相当重要。

第三，如果“行凶”只是“故意伤害”之意，其实就可以很自然的写进法律中了，当然此观点有些片面。

第四，“行凶”的定性表述过于简单，也就是没有说明侵害程度，仅仅说利用利器等工具。

如果受害一方有权利对这样的侵害方进行特别防卫，那可能会导致侵害者会遭受丧失人权的后果。

这既会使刑法的公正性降低，又与人道主义相偏离，这种说法也不是很严谨。

第五，这种说法不符合语言逻辑，若“故意伤害”和“杀人”也属于“行凶”，那这项条款中把“行凶”和“杀人”放到并列的位置就多余了。

但是实际上应该用“暴力犯罪”和“危及”来综合解释“行凶”的意义，即“行凶”就是暴力犯罪行为，它对人的安全造成危害。

而新刑法的第20条第3款中，从排列上看，杀人被独自列出。

新刑法运用了行凶而不是故意伤害，但通俗意义上的故意伤害不属于行凶。

所以，其中的“行凶”之意是行为人已经造成了对方死亡或者受伤，但是行为人主观并没有明确的伤人想法。

理论层面上判定某种行为是否是行凶行为，可以从以下方面进行：

一是实施该行为的人是通过暴力的方式进行不法侵害的。

二是该侵害行为使别人的健康受到威胁，更有甚者会发生重伤或丧失生命的严重后果。

三是杀人、抢劫、绑架、强奸这四类行为，其意图很明显，不属于行凶的范围。

通过以上的分析，笔者认为刑法该项中对行凶的解释不明确，使得在具体的案例发生时并不能很好的界定行凶行为。

更重要的是，已有相关规定对故意伤害、杀人等情况进行了涉及，因此，可以撤销特殊防卫权里的“行凶”。

五、结论

法律讲究公正性，并不是出于感性的，所有的公民的合法权益必须是在法律的保障中，我们一方面要加强保障防卫一方的权益不受侵犯，另一方面也要考虑到侵害方的权益是否遭到损害。

不然的话作为最客观公正的法律，就违背其设立的本质，同时也不符合法律存在的前提条件。

因此，一定要界定好正当防卫，鼓动公民提高正当防卫意识和了解其实用价值，使之切实为我国公民服务，能够可靠地利用它来维护公民自身的合法权益，同时，要让正当防卫制度足够威胁到犯罪分子，使他们的犯罪念头扼杀在摇篮中，这也缺少不了相关部门的积极协作以及整个社会的全面支持。

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